对民营企业家应慎用羁押性强制措施

在2月26日上午召开的国务院联防联控机制新闻发布会上，最高人民检察院副检察长陈国庆提出：

1. 在办理涉企业的案件中，尽量不采取限制人身和财产权利的强制性措施。2. 对可能影响企业正常经营的涉案财物，原则上也不予查封、扣押和冻结。3. 对有自首，立功表现，积极认罪悔罪，没有太大社会危害性的经营者，一般依法不采取羁押性强制措施。4. 对于处于侦查、起诉和审判阶段的在押企业经营者，要及时开展羁押必要性审查，对于变更强制措施不影响诉讼顺利进行，没有继续羁押必要的，要及时变更或建议变更刑事强制措施。5. 对于涉嫌犯罪的企业经营者和员工自愿认罪、真诚悔罪、积极赔偿，并且取得谅解、达成和解、社会危害性也不大的案件，检察机关能不捕的不捕，能不诉的不诉，或者依法向法院提出轻缓的量刑建议。凡是符合条件的都尽可能地适用认罪认罚从宽制度。

反思涉刑事案件对民营企业家羁押的必要性

羁押措施直接限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,受羁押的犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间基本丧失了从事正常社会活动的必要条件，尤其是涉案的企业家，在被羁押期间，更是无法开展正常的经营管理活动，企业的发展因此会立即陷入困境。基于此，为保障民营企业的健康发展，2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话明确指出，要毫不动摇地鼓励、支持、引导、保护民营经济发展，为民营企业营造好的法治环境，进一步优化营商环境。为落实总书记的讲话要求，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门积极行动，相继出台了《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》、《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》等相关规定，贯彻保障民营企业发展。但当前，困扰民营企业发展的是民营企业的刑事发案率较高，而且对涉案民营企业家的羁押率也一直较高，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》、最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》等规定，尚有待于进一步落实。只有严格落实上述规定，民营企业家的合法权益才能得到切实保障，民营企业才能蓬勃发展。

在探究这个问题之前，我们需要先明确，何为民营企业家犯罪? 一般认为，民营企业家犯罪，是指在一定规模的民营企业中掌握一定的资源,具有一定的经营权和决策权的人所实施的与企业的生产经营相关的犯罪行为。也即，企业家涉嫌犯罪应是在企业的管理经营中的职务行为。企业家犯罪，在现行刑法中并没有关于企业家犯罪及其刑事责任的规定。只是近年来，国家的政策层面逐渐意识到，许多经济犯罪案件往往是经企业决策或者授权，并为了企业利益而实施的。同时民营企业系社会主义市场经济的重要组成部分，一直为社会经济发展作出积极的贡献，因此在处罚时如何对涉案的民营企业家正确适用刑罚才能保障民营企业发展，因此关于企业家涉嫌犯罪的立法和实践才应运而生。

而在当前的司法实践中，侦查机关在办理经济犯罪案件时，在立案之后往往首先对涉案民营企业家采取刑事拘留措施，进而提请检察机关予以逮捕，以便于控制犯罪嫌疑人后及时收集和固定有罪证据，即对涉案的民营企业家大范围地采取羁押措施。这其中既有立法上的缺陷，也有司法实务中的操作失范。

从当前的司法现状看，存在的问题主要有：

一、民营企业家犯罪，一般系单位犯罪，刑罚处罚却未将单位主管人员、其他直接责任者的处罚与个人犯罪的处罚分离开来, 这显然有悖于刑罚的基础理论

从当前的社会发展现状来看，在民营企业家涉嫌犯罪中，对涉案的民营企业家采取不羁押的强制措施，不仅有国家政策层面的要求与现实的客观需要，也有刑事实体法与刑事程序法的理论依据。对此我们从刑事实体法的理论依据方面作以下梳理：

首先，从刑法的立法层面看，单位的主管人员与其他直接责任者的处罚与个人犯罪相比较，在刑事责任的轻重上作了区分。对于单位犯罪的刑事责任的规定，在我国现行刑法中，分别规定在刑法分则的具体条文中。通过梳理刑法分则中关于单位犯罪的具体条文可知，部分犯罪规定主管人员和其他直接责任人员比个人犯罪处罚明显要轻。如走私普通货物物品罪，个人犯罪最高刑可处死刑，单位犯罪的主管人员和直接责任人员最高法定刑是15年有期徒刑。从立法层面分析，这主要考虑到法人犯罪，极大多数情况下毕竟是为法人牟取利益，其主观恶性没有那些出于个人目的而犯罪的自然人犯罪那样强烈，故在刑事责任的轻重上作了区分。由此也就看出，从刑法的立法层面可以看出刑罚的合理性和公正性。因此，在对涉案的民营企业家犯罪的强制措施的适用上，也应与实体法的规定对应起来。即犯罪行为由企业实施，刑事责任也就由这个主体承担，相应的强制措施也应对涉案单位采取，对企业的管理与决策人员的强制措施的适用应当慎重。

其次，按照罪责自负的刑罚原则, 犯罪行为由某个主体实施, 刑事责任就由这个主体承担，即犯罪主体与刑事责任是紧密关联的。而在企业家涉嫌犯罪，也即单位犯罪之下，刑罚处罚却将两者分离开来, 这显然有悖于刑罚的基础理论。因此，对于企业家犯罪的处罚，我们需要思考单位犯罪，从而了解到我国的法人犯罪的处罚原则。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。我国刑法第31条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚。本法分则另有规定的，依照规定”。也即，我国刑法中的单位犯罪，其基本的原则是双罚制，既处罚单位，也处罚单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。对单位的刑罚方法，是判处罚金;而对直接责任人员的刑罚方法则没有限制。对单位犯罪承担刑事责任的自然人的范围局限于两种人:一是直接负责的主管人员，是指对单位犯罪负有直接责任的单位的代表人、领导人以及某方面业务的主管人员，这些人往往是单位犯罪的决策者;二是其他直接责任人员，这些人往往是单位犯罪行为的积极实施者。但是，刑法分则中有一些单位犯罪实行的是单罚制，如私分国有资产罪(刑法第369条)、挪用特定款物罪(刑法第573条)等，只处罚直接责任人员，不处罚单位本身。关于单位犯罪中主管人员和直接责任人员的刑事责任，刑法中也有不同的规定:有些单位犯罪规定，主管人员和其他直接责任人员与个人犯同样罪一样处罚，如生产、销售伪劣商品的犯罪。

单位犯罪的主体是单位组织与自然人结合起来的双重主体。单位是人格化的社会系统, 它是自然人与单位组织的紧密结合体。既然如此, 当某些犯罪中的单位利益和自然人利益对立时, 就有可能且有必要将这双重主体加以分离, 并实行代罚制, 以消除刑事处罚的负面影响,最大限度地实现刑法公正。

另外，企业家犯罪与单纯的自然人犯罪不同, 在单位犯罪中，单位的财产一方面属于它自身；另一方面又和作为该单位股东的自然人或其他单位有密切联系。对单位的刑罚在损害单位利益的同时, 必然也损害股东的利益，当刑法设立某个单位犯罪的目的本身就是为了保护股东利益时, 采用双罚制就显然是不合适的。[1]

二、错误羁押的情况也较为凸显，程序正义方面的欠缺亟待完善

羁押措施发挥其维护社会安全与保障人权的目的,必须建立在一个程序正义的前设条件之上,即拘留与逮捕依据的法律必须是合法有效的,并且在拘留、逮捕的执行过程中要严格遵守相关的程序规定。但笔者认为，我国现行的拘留、逮捕制度也还存在着一定的缺陷:

1、错误拘留导致民营企业家被不当羁押

从立法来看，我国刑事诉讼法规定的刑事拘留制度的诉讼模式仍然是在“重打击、轻保护”的传统司法理念下，在这种司法理念之下，必然存在诸多刑事司法的问题，具体表现在以下几个方面：

（1）刑事拘留适用过于宽泛

我国刑事诉讼法中第八十二条 公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的; (二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的; (三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的; (五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的; (六)不讲真实姓名、住址，身份不明的; (七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。第八十二条条规定了刑事拘留的适用对象和适用情形，在具备七种法定情形时方可以对现行犯或重大嫌疑分子先行拘留。从这条规定可以看出，拘留范围相当广泛。从上述立法规定看，刑事拘留在适用上，具有紧急性的要求。而企业家涉嫌犯罪，基本都是法律犯罪，所以在强制措施的适用上，不能偏离了刑事拘留措施应有的功能。而且，我国刑事诉讼法还没有针对现行犯及重大嫌疑分子作出专门立法，因此，在司法实践当中刑事拘留缺乏统一的适用标准，导致各侦查机关任意扩大拘留对象的适用范围，随意适用刑事拘留、任意剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。这不利于法治建设与保障民营企业健康发展。

（2）现行侦查监督制度存在缺陷

司法实践中，我国宪法和刑诉法赋予了检察机关的法律监督职能，明确了在侦查监督中的主体地位，基本确立了侦查监督制度的框架。但有关侦查监督的规定主要散见于刑诉法的部分条款中，过于概括、简略，缺乏具体详细的操作性规定。主要表现在：①未明确赋予检察机关有关判断侦查活动是否合法的权力。②法律对纠正权规定不完整，未明确规定其强制执行效力。③未明确检察机关对违法责任人的处分权。④对侦查活动的监督程序规定不完善。因此，现行侦查监督制度存在缺陷也是导致羁押率较高的重要原因。

2、司法实务中，对于相关条文的理解不一存在导致错误逮捕的情形

我国《刑事讼诉法》第八十一条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。据此，批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。可能实施新的犯罪的，有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，或者企图自杀或者逃跑的，应当予以逮捕。

规定中“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。” 但司法实务中，对于“对有证据证明有犯罪事实”的理解与适用尚不明确。

首先,“有证据证明有犯罪事实”并没有对证据的质和量作出要求。针对于此,我国《人民检察院诉讼规则》第一百二十八条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

第一百二十八条对于“有证据证明有犯罪事实”做了一定的要求,但这些法律的规定仍然难以弥补实践操作中的证据质量要求缺失的现状。有人认为,只要“有一定的证据证明有犯罪事实”即可,有人则认为,有确实、充分的证据证明有犯罪事实,即“构成犯罪”才可以逮捕。对于“犯罪事实”指的究竟是“主要犯罪事实”、“基本犯罪事实”还是“关键犯罪事实”规定的也并不明确。这种立法表述不明确，即证明标准过低的后果无疑会导致审查批捕环节对逮捕标准的把握失范，从而将导致逮捕措施的滥用,造成对无罪企业家的错误羁押。（三）相关政策规定执行落实不到位

2018年1月1日起生效的《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字[2017]25号）对此前公安部发布的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》进行了较大幅度地修改。其中对于立案后的“调查性侦查措施”的规定，至少在制度设计和刑事诉讼理念上具有重要进步意义。《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十八条第二款规定，“公安机关立案后，应当采取调查性侦查措施，但是一般不得采取限制人身、财产权利的强制性措施。”其中，“调查性措施”的表述在正式的规范性法律文件中并不多见，对此，公安部经侦局相关负责人结合《经济犯罪案件规定》第七十七条的规定解释道：“调查性侦查措施”指公安机关在办理经济犯罪案件过程中，依照法律规定进行的专门调查工作和有关侦查措施，但是不包括限制犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制性措施，意在要求各地公安机关既要依法履行立案打击犯罪的职责，又要慎重选择侦查手段，最大限度减少对经济社会正常秩序的干扰。

为保障民营企业健康发展，虽然出台了相关的规定，但在司法实践中，公安机关在办理经济犯罪案件时，在立案之后往往首先对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施，以便于控制犯罪嫌疑人后及时收集和固定有罪证据。有些案件是基于取证需要，将涉案的管理人员或者决策人员全部羁押，这种侦查状况，与规定实施前的侦查手段相比，并没有太大改观。此种情形之下，在立案之初即大范围地对民营企业家采取羁押措施，无疑会给企业的经营带来巨大的影响。

综上，羁押措施作为最为严厉的强制措施，民营企业的管理人与决策人涉案后一旦羁押，在羁押期间基本丧失了从事正常社会活动的必要条件，无法开展正常的经营管理活动，企业的发展因此会立即陷入困境,为更加合理地构建刑事拘留与逮捕等羁押制度进而正确地保障涉案民营企业的发展。

为此提出以下建议：

一、严格执行立案追诉标准，防止企业家被错误立案追诉

刑事案件立案追诉标准是侦查机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，或者公安机关、人民检察院、人民法院对于报案、控告、举报和自首的材料，以及自诉人起诉的材料，按照各自的管辖范围进行审查后，决定是否作为刑事案件进行侦查、起诉或者审判所依赖的标准。对于该标准首先从刑法的谦抑性角度分析，对于严格立案追诉标准，也是刑法谦抑性在刑事司法中的具体体现。针对企业家涉嫌犯罪问题，最高检曾于2017年12月发布《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》，强调了“宽严相济的刑事政策”，要求不得任意扩大行贿犯罪的定罪范围。“目前，司法实践中较普遍存在超过规定范围对企业家进行行贿定罪的现象。”应严格按照刑法规定和两高的司法解释，把“谋取不正当利益”作为认定行贿犯罪的必要条件。[2]对于不是谋取不正当利益，甚至被迫维护合法权益的，应当在定罪量刑时详加甄别，不得任意扩大行贿犯罪的定罪范围。

二、严格证据认定标准，防止民营企业家受到错误指控下的错误羁押

按照我国刑事诉讼法的规定，任何案件的认定都要重证据、重调查研究。对此，最高人民检察院印发《关于进一步加强公诉工作的决定》的通知中明确要求，牢固树立证据意识，提高运用证据的能力和水平。公诉工作的核心，是审查证据判断案件性质，运用证据指控，证实犯罪。审查证据材料必须全面、客观，既要注意对犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重证据的审查，也要注意对无罪、罪轻证据的审查。准确把握“犯罪事实清楚、证据确实充分”的证明标准，研究制定常见犯罪的证据参考标准，不断提高运用证据的能力和水平。由此也进一步说明检察机关也在严格贯彻刑诉法的规定，即在刑事诉讼中，认定被告人有罪的证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分。所以在刑事诉讼中应严格证明标准，才能准确认定案件事实。如果证明标准把握不严，则有可能出现错误的指控，错误指控下的错误羁押也在所难免。

有鉴于此，为防止出现错误指控，检察机关的审查起诉必须严格证据审查，严格证据认定标准。严格证据认定标准，具体是指符合以下要求：（1）据以定案的证据具有关联性；（2）据以定案的证据具有可采性；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切可能性。只有严格证据认标准，才会从根本上避免错案的发生，避免错案的发生，才能从根本上防止民营企业家被错误羁押。

三、通过立法的方式细化非监禁型强制措施的适用

根据刑事诉讼法规定，强制措施分为拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕五种，其中取保候审、监视居住较之刑事拘留，是相对比较宽缓的强制措施。但从现行刑事诉讼法的规定来看，对于取保候审制度的规定相对单一，包括保证人与保证金二种方式，但保证人保证方式因种种原因适用较少。刑事诉讼法对保证金制度未作具体规定，规定过于笼统，在实践中出现不规范的情况。而对于监视居住这种强制措施适用率较低。监视居住适用率较低的主要原因是操作性不强。不论采取人工监视还是电子监视，司法成本都比较高，还可能涉及对犯罪嫌疑人家属隐私权的侵犯等情况。对此，应采取立法的方式予以细化：

1.转变司法观念，降低审前羁押率。尽管目前随着犯罪侦破技术的提高,证据的取得难度已经有了一定的降低,但是司法人员仍然容易产生抓住了犯罪嫌疑人就等于破了案的错误观点，片面重视打击,而忽视了证据的仔细收集和审查的意义,忽视了对犯罪嫌疑人的合法权利的尊重和保护。正因为如此,降低审前羁押率对于保障人权、推进我国法治国家建设意义重大。羁押的必要性和最低限度原则是国际公认的刑事诉讼原则，因为判决前，被告人在法律上是无罪的，司法机关不能剥夺其人身自由，除非为侦查犯罪之必要，羁押才成为不得已的选择。因此，有必要加大宣传教育，切实转变司法人员观念，从而自觉做到少羁押。

2.通过提高保证金的数额保障及时到案。从现行刑事诉讼法的规定看，对于采取取保候审的保证方式为二种，一是保证人，二是保证金。但保证金的金额有最高额限制，即最高为人民币20000元。这种规定，从当前的经济环境相比，对被保证人而言，并不算高。换言之，这种保证金的金额无法达到保证的效果。因此，可采取通过立法的方式设定高额的保证金来防止取保候审人员不能及时到案，让取保候审有了现实的保障。另外，在民营企业家涉嫌犯罪中，涉案的企业家具有较强的经济能力，有条件缴纳高额的保证金。故为了防止不及时到案，可以提高保证金的上限，便于侦查机关对涉案的民营企业家采取取保候审的强制措施时有可行的操作空间。而且，如果对涉案的民营企业家采取了取保候审的强制措施，并收取了高额的保证金的情况下，如经合法传唤拒不及时到案，可采取没收其保证金的方式保证其及时到案。

3.建立取保候审期间脱逃的惩罚机制。刑法规定的脱逃罪只是针对被羁押人员，取保候审期间脱逃的，并不能以此定罪处罚。但是取保候审期间脱逃毕竟增加了司法机关的追逃成本，立法机关应对取保候审期间脱逃的行为如何处罚作出明确规定。在相关法律修改之前，法院在对被告人量刑时，可将此作为酌情从重处罚的情节。

4.通过立法尽快出台监视居住操作细则，为降低审前羁押率发挥作用。目前，我国监视居住制度在立法上存在诸多缺陷，比较突出的有：立法对监视居住的执行地点规定得不够具体、全面；监视居住适用范围与取保候审没有严格区分，无法体现其应有的独立性与适用价值。多主体决定，执行主体单一的缺陷；监视居住的执行期限不够具体明确，易造成理解上的偏差，不利于保障人权；缺乏相应的保障措施，限制了监视居住的实际执行效果。监视居住的执行效果差，适用率低；监视居住被变相操作。执行主体不适格及执行方式的偏差，监视居住在实践中的适用率极低。[3]因此在对监视居住的适用问题展开专项调研的基础上，制定出台监视居住操作细则，从而为降低审前羁押率发挥作用。

四、完善对涉案民营企业家羁押的法律监督机制

尽管检察机关可以对公安机关的采取的强制措施进行法律监督权，但这种监督毕竟属事后监督，一旦公安机关对民营企业家采取羁押措施，其经营企业可以立即陷入困境。因此公安机关的自我监督也是保障民营企业家不受非法羁押的重要保障。基于此，对于公安机关侦查权的监督首先应重视内部监督，并可以探索形成以内部监督为主、外部监督为辅的方式，减少企业家涉嫌犯罪的羁押率。

（一）完善公安机关的内部监督

1.对监禁型强制措施的适用设置严格的规定

加强公安机关的内部监督、提高涉民营企业家案件质量，有效降低羁押率,在公安机关逐步推行涉案民营企业家案件的强制措施的审查权上提一级,旨在通过上一级公安机关审查刑事拘留强制措施的适用,降低涉民营企业家案件的羁押率。

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零六条的规定，拘留犯罪嫌疑人，应当填写《呈请拘留报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》。执行拘留时，必须出示《拘留证》，并责令被拘留人在《拘留证》上签名（盖章）、捺指印，其拒绝签名（盖章）、捺指印的，侦查人员应当注明。对符合本规定第一百零五条所列情形之一，因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。据此，对于刑事拘留的强制措适用系由公安机关的负责人审批，其实这是公安机关的内部监督。为了更加规范强制措施的适用，可以对审批权的行使进行细化，即细化公安机关的内部监督：

（1）通过内部的职权分工，对监禁型强制措施的适用设置严格的规定，为了将这项规定便于操作执行，可将相关规定细化。可将企业家涉嫌犯罪的刑事拘留的审批权上提一级，即由上一级公安机关审批。从公安内部对这种侦查权力实施监督制约。在内部监督方面，为了更有效的实施内部的监督，可以试行设置数额标准，不仅便于实际操作内部监督，也可确保依法公正履行侦查职责。

（2）对企业的高级管理人员与普通员工的强制措施的审批的分别行使

根据我国《公司法》的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、总经理助理、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。根据公司法的规定，公司的高级管理人员是指公司的股东之外对公司的发展主要从事管理、决策的人员。反之，除此之外在企业中任职的为一般的员工。因公司企业中管理人员主要从事管理、决策，是对公司的生存发展起到核心作用的人员。基于此，对上述规定，在强制措施的审批上，对企业的股东及高级管理人员可以采用上提一级的方式加强监督，即由侦查机关的上一级公安机关的负责人审批；对普通员工的强制措施的适用可由侦查机关负责人进行审批。

（3）以量刑标准为依据细化设置审批权

 为加强对涉案企业家的保护，可以通过以量刑为标准细化设置审批权，即根据企业家涉嫌犯罪的重点罪名的量刑标准确定可供参照的审批权。对强制措施审批权如何细化，可以参照逮捕的适用条件,司法机关对犯罪嫌人、被告人羁押的主要评判标准是犯罪嫌疑人犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、悔罪表现、监护条件等情况,综合评价犯罪嫌疑人、被告人有无羁押的必要性。而在上述评判因素中主观恶性、悔罪表现等情节是随着侦查工作的推进而慢慢掌握的，对于侦查初期，最便于掌握的标准即是犯罪情节。而在一些侵犯社会主义市场经济秩序类犯罪中，最可体现犯罪情节的即是犯罪数额。根据数据显示,民营企业家触犯频次最高的五大罪名依次为:非法吸收公众存款罪(1494次,19.71%)、虚开增值税专用发票罪(955次,12.60%)、职务侵占罪(744次,9.82%)、合同诈骗罪(520次,6.86%)以及单位行贿罪(488次,6.44%),占五年来民营企业家犯罪频次总数的50%以上。[4]故在司法实践中，公安机关侦办的企业家涉嫌犯罪的重点罪名一般为组织、领导传销活动罪、虚开增值税专用发票罪等犯罪。对此可按依据上述犯罪的数额标准予以确定：

（1）根据《最高人民法院关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：1.组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;2.直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;

（2）依据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知法〔2018〕226号》第二条规定，在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]30号)第三条的规定执行。即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”;虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

从上述企业家涉嫌犯罪率较高的两个罪名的量刑标准看出，组织领导传销活动罪与虚开增值税专用发票罪情节严重的标准均为250万元。该二个罪情节严重的量刑幅度分别为有期徒刑五年以上量刑与有期徒刑十年以上量刑。如果属于该量刑情节，则一般不符合不予逮捕的条件。故以此确定由哪一级公安机关的负责人审批更符合法律规定，也更具操作性。为便于操作，可对涉案数额在250万元数额以下由本级公安机关负责人签发刑事拘留手续，涉案数额在250万元以上报请上一级公安机关的负责签字审批等。对可采取强制性措施的内容明确具体，具有可操作性，缩小办案人员在强制措施采取方面的自由裁量空间。

（二）设置侦查阶段的外部监督

在刑事司法过程中体制内的监督确为必要，但是外部监督也必不可少，这样才能保证监督的完整性。在外部监督方面，设置了审查逮捕与羁押必要性审查程序。对公安机关对犯罪嫌疑人采取强制措施的合法性及合理性进行审查，检察机关对侦查权的合法性进行监督制约。从法律层面对公安机关采取强制措施的内容、方式予以监督审查。

1.通过羁押必要性审查加强监督

羁押是限制人身自由的一种强制的状态，一定期限内需要对犯罪嫌疑人进行拘留、逮捕，我国刑事诉讼法对羁押制度进行了完善，也确立了羁押的必要性审查制度，未决羁押属于强制措施的一种或强制措施的必然产物，其功能定位不可以超越强制措施对刑事诉讼的应有作用范围。即未决羁押的功能应以保障刑事诉讼程度顺利进行为核心，辅之以威慑犯罪嫌疑人、被告人，使之不敢再有犯新罪的作用。同时基于无罪推定原则，任何人在法院做出有罪判决之前均具有法律上的无罪的诉讼地位。因此未决羁押不应具有预先惩罚或其他惩戒的作用。[5]

实践中，影响犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押必要性的因素较多，主要因素有犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等。因企业家犯罪大部分属于法律犯罪，且基本都是职务犯罪，法律犯罪的犯罪手段较之自然犯罪在犯罪手段上相对宽缓，对这类的犯罪嫌疑人被查处并经过在捕前或者捕后的调查取证，基本不会妨害诉讼活动。因此，是否被继续羁押，就应严格贯彻执行《刑事诉讼法》第九十三条规定确立的羁押必要性审查制度，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施。

2.通过依法履行刑事诉讼法律监督职责的方式强化监督 

强化侦查阶段的外部监督，检察机关还可以通过检察建议、纠正违法等方式，加大对涉案民营家强制措适用的监督。对于强制措施适用不正确的案件，应及时发出检察建议、纠正违法通知书等，依法履行检察机关的外部监督。 

（三）羁押事后监督制度的建立 

未决羁押是犯罪嫌疑人、被告人在法院判决未生效前有权机关依法剥夺其人身自由的一种持续状态，未决羁押贯穿于刑事诉讼的整个阶段，对于在侦查阶段被采取刑事拘留、逮捕的嫌疑人，当案件被进入到审查起诉与审判阶段时，羁押措施也应是被关注的问题。因此，羁押事后监督制度也应当建立。 

1.审查起诉阶段的羁押监督

司法实践中有很多案件最终撤案、不起诉或者宣判无罪,而之前采取逮捕或羁押措施也是符合条件的。此种情况与错捕不同,这种情况通常不产生错捕赔偿责任,也无所谓个人职务责任,属于正常的“司法风险”，但这种风险是有代价的,这种代价即是涉案人员的人身自由。因此，在习总书记讲话之后，最高人民检察院下发通知强调，在办理涉民营企业案件要坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，从根本上解决减少羁押。为此可以考虑从以下几点把握：

（1）严格证明标准，如经审查认定案件不构成犯罪，包括涉案民营企业经营者没有犯罪事实，或者具有刑事诉讼法第十六条规定的情形之一，或者具有其他法律规定的免予追究刑事责任情形的；或者经审查认定案件构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，应当及时变更强制措施，并作出不起诉决定。

（2）严格审限制度，经审查认为案件事实不清、证据不足，经过二次补充侦查仍然证据不足，不符合起诉条件，或者经过一次退回补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件且无再次退回补充侦查必要的，应当作出不起诉决定，应先行变更强制措施，转取保候审或监视居住。为了防止过分拖延羁押期限，可以考虑及时变更强制措施。

（3）严格落实宽严相济的刑事政策，经审查认定案件符合刑事诉讼法第一百八十二条的规定，涉案民营企业的经营者自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，检察机关可以作出不起诉决定。

2.审判阶段的羁押监督

（1）严格证明标准，防止不当羁押。在司法实践中，公安机关对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施，并经检察机关逮捕的案件，即使在补充证据并审查起诉后认为案件尚未达到起诉标准，由于国家赔偿制度与错案追究制度的双重压力，一般也会提起公诉，由人民法院作出有罪判决，审判机关此时针对这种案件在量刑时比较宽缓，比如对被告人宣告缓刑、免于刑事处罚或者实报实销等。但此种情形所带来的后果与其他类型错案一样，都会造成“水源的污染”，具体而言也就是企业家群体对于法治社会信心的减损。因此在审判实务中，应严格证明标准，防止不当羁押。 

（2）严格审限制度，防止超期羁押。我国刑事诉讼法虽对刑事诉的各类期间有了细致的规定，但当前正处于司法改革的时期，司法机关面临着案多人少的困境，特别是审判机关的这种问题尤为突出，这困境也在某种程度上影响了办案的诉讼进程，存在一种案件久拖不决的现象。案件久拖不决，已经被羁押的涉案人员自然仍面临被羁押的处境。因此，羁押事后救济制度也应强化，并结合我国当前的司法现状充分保护民营企业家不被不当羁押。

综上，羁押措施作为最严厉的强制措施，虽然对保障刑事诉讼活动的进程具有一定的程序价值，但当前，对涉案民营企业家的羁押率一直较高。因此，应当根据国家依法保障民营企业家合法权益的刑事政策要求，探索对涉案民营企业家程序保护的立法，严格掌握入刑标准，完善检察机关法律监督和办案机关内部监督制约机制，严格规范涉案民营企业家的强制措施的适用，依法维护涉案企业和人员的合法权益。既有利于防止对民营企业家的不当侵害，同时可助推民营经济持续健康发展。  

后  记 

限于文章主旨以及作者水平,本文拟对当前如何保护民营企业健康发展，保障民营企业家不受羁押，提出个人的分析与浅见。之所以提出，对民营企业家不羁押，是基于保障民营企业健康发展的需要，同时也系民营企业家犯罪一般都属于单位犯罪，在单位犯罪之下，刑罚的主体原则上为单位，但在我国刑法规定的双罚制的刑罚体系下，民营企业的股东或者管理人员涉案，应不予羁押。以此保障民营企业健康发展符合程序正义与实体正义的要求。随着习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话不断得到贯彻落实，法治环境与营商环境不断优化;且宽严相济的刑事司法政策也被落实推进,对民营企业及民营企业家的保障越来越重视，应更加合理地构建相关措施，推动对涉案民营企业家宽缓型强制措施的适用。 

【参考文献】

[1]  王震《简述我国刑事立法上对法人犯罪的责任追究原则》2013.11.26

[2]  朱征夫《对涉经济犯罪的民营企业家原则上不羁押》2019.03.02

[3]  吴晓颖《浅析监视居住存在的不足及立法完善》（法制与社会）2009.1.2

[4]  张远煌《企业家犯罪的基本态势主要成因与对策》（法制日报）2019.05.08

[5]  张玲华《羁押必要性审查性质定位及制度风险预估》2019.08.01

作者：阚吉峰 中国政法大学刑事辩护中心研究员、山东省律协刑诉委副主任、山东求新律师事务所主任、华夏公司辩护研究院副院长

来源：说刑品案

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