没有发展层级和人数，也定传销罪？ ——从康立公司案看传销领域之“口袋罪”
现在，却完全不然，这种“将人软禁、电话要钱等赎人”的90年代末期下三烂的传销方式，早已绝迹。
随之换来的是，2000年初、中期以“打造民族互联网”“资本运作项目”“打造北部湾”等“拉人头”式传销、或“缴纳入门费”式传销成了接替，较为普遍。这种传销方式，靠人与人信任和讲课传播，没有正规产品销售，单纯炒作资本运作、无形的项目，接力棒模式，亦难于长久，终将一日会破灭或被依法查处。
而当今，时代变迁太快，随着互联网完全融入、大数据运用，以上传销模式，可谓害人害已，扰乱社会经济秩序，再也无人参与和问津。而新形势下，大家往往对于传销的定义、内涵和危害有了更进一步认识和熟悉。对于单纯炒作资本概念、或某项目，没有真凭实据有形的产品传销，已很难让人相信和跟随。
当下，一种和企业经营密切关联，围绕产品销售进行的传销（也就是对产品的促销转换而来），悄然兴起。
它一改以往单纯炒作概念，和纯粹骗取人钱财的传销有着本质的区别，它是以销售商品为主，同时销售员（或称为代理商）之间形成了层级和人数计酬关系，而层级往往是三级至五级（当然，有的也有更多）。这就是2015年至2017年期间，因移动互联网的兴起和运用到各个行业、各领域，一度在市场上比较热门的“三级分销”（现在网络上又有称之为“社交电商”）。
“三级分销”流行过一段时间，曾经被大多数营销领域企业所采纳和运用。之后，2016年底，腾讯公司在网上叫停过“三级分销”，认为它涉及传销，禁止所有入驻企业运用，否则后果自负。
——这就是我们常说，而又不完全熟悉、了解、似穿着“神秘面纱”之“团队计酬”。
小额片断将其中一位被告人王某（副总经理）的妻子赵某（行政工作人员）、及另外潘某、张某红等员工羁押并移送到了人#民法#院。有的员工积极退了赃、主动交款。文中内容，对于赵某、潘某、张某红没有指#控她们有多少层级和人数的统计（也就是她们没有发展下线），而对于赵某是以她当作在公司中起到管理、协调等职责作用来起诉的。
笔者认为，正如团队计酬无罪和有罪那么模糊样，也可以说正确，也可以说不正确。但是从人文关怀、体现执法部门更人性化、为了被告人家庭稳定与社会和谐出发，在目前司法政策环境下可以说不正确。
最高法、最高检、公安部《意见》第一条对于组织、领导传销活动罪的构成作了规定。1传销活动罪客观构成，简要的说，需要具备四个要素：缴纳入门费或拉人头问题、计酬或返利依据建立在人员数量增加之上问题、骗取财物属性问题、其内部发展人员在三层级且三十人以上人数问题。按此四个要素，也就是构成传销活动的组织、领导者，需要满足“层级和人数”在3级且30人以上人数。否则，不能算是组织、领导者，只能说是一般参与人员，不能追究刑事责任。
除此外，还有一项条款，就是《意见》第二条：2“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：有关于在传销活动中起发起、策划、操纵作用人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；——”。那么，这第二条关于传销活动组织者、领导者规定，是在前面第一条上面叠加适用生效呢，还是单独适用生效呢？司法实务中，存在一些争议。笔者认为，第二条必须“叠加”第一条适用，也就是先满足3级且30人，又是起发起、策划、操纵作用人员或承担管理、协调、宣传、培训职责的人员，才能是传销活动的组织者、领导者。否则，按一般参与人员对待，不能控诉。
但是，有的人也认为，不用叠加，或有的个别判决书中，对于没有发展下线人员，也作了判决。笔者认为，这种逻辑，是按照《刑法》总则主、从犯理论定罪之思路的。但是，这种定罪思路，显然是要次于前述“叠加”定罪之思路，亦和企业经营管理活动相违背，也是违背刑法打击传销活动真正组织者、领导者立法初衷的。
原因是：
一方面，打击传销活动，主要是打击掉传销人员组织“链条”，而非打击旁边的侧面人员。
传销活动的核心构罪特征是计酬或返利依据建立在人员数量增加之上，也即计酬或返利关系依赖人员数量“链条”是危害之根源，问题之关键。对于传销犯罪将企业关停、主要人员抓获、运营模式切断，传销活动即已终止，剩余人员难以再维系，不可能继续组织和运营起来，达到了立案查处的目的，没有必要将所有人抓获与羁押。从打击面与范围来看，围绕“链条”的顶端抓人、将主要对“链条”形成起着决定和重要贡献人员羁押（就是指对传销活动起着发起、策划、操纵作用人员）。尤其是网络犯罪，将网络电脑的主机查获，内部运行和结算系统关闭即模式已停止。因此，从传销计酬之内在运行机理来看，公安机关抓获和羁押传销活动组织者、领导者，应该按照前述《意见》第一条和第二条“叠加”适用，更为客观和科学，体现《意见》立法初衷，也体现了刑法的谦抑原则。
实际上也是，从这几年来，司法实务打击组织、领导传销活动罪的，对于没有发展下线人员、不存在层级和人数的，均不追究刑事责任，有的在公安侦查阶段即办理了取保候审，有的在检察院作了不逮捕或不起诉处理。还有的较大网络传销犯罪案件，跨地域，影响面广，参与人员众多，几千人、上万人等，涉案金额巨大，即便有的发展下线人员在3级且30人以上的，也存在不追究他们刑事责任情形。
这主要是考虑：一方面看守所关押人员不够仓位的压力。如果将所有满了3级且30人的都抓获，看守所关押不下；二方面考虑传销犯罪内在实质是诈骗，只有顶端对模式组织“链条”设计、策划和操纵资金去向的人员，才具有骗取的主观故意和特征，后来参与人员，多是一些跟随者，希望通过下线人员达到填补自已的投入。3（尤其团队计酬型传销活动，后面参与人员只是跟随销售商品，商品只由公司订货和运输，主观骗取故意更于难于认定；三方面考虑刑法打击犯罪的效果。刑法打击犯罪以教育为主、惩罚为辅，打击目的在于教育、感化和挽救犯罪人员，前有所述，将主要对传销“链条”形成起着决定和重要贡献人员抓获与羁押，即已达到立案查处之目的。
而前述的赵某，作为行政工作人员，据了解她只是按照上面公司总经理、副总经理、财务主管人员的要求在北京地区为员工报销下单据、和为员工购买社保、缴纳公积金，这样的职位工作，是达到了对传销活动起着管理、协调作用的人员吗？对传销“链条”起着决定和重要贡献人员吗？显然不是的。
二方面，康立全球（中国）日用品有限公司，是一家典型的由康立总部（位于马来西亚）管理、决策和操纵的下属直销型企业。
康立集团总部是由马来西亚人吴某某（马来西亚拿督，由国王授勋，意为马来西亚作出卓越贡献国王授予的勋位）主要创立，而马来西亚是允许“多层级直销”存在的国家，也即合法的。康立集团至今已走过20年，在全球60个国家有着直销产品销售和运营的分公司，在全球直销企业排名第22位。康立集团首先来到中国，是在2005年设立了深圳市立康立日用品有限公司作为落脚点，（后该公司路走歪了，一定程度脱离了产品销售运作，最终负责该公司的赖某某（马来西亚籍）、及另外负责人被追究了刑事责任）。为此，马来西亚总部吴某某下令和决定对中国市场痛改前非，放弃原公司经营，另外设立康新立日用品销售有限公司（2018年7月更名康立全球（中国）日用品有限公司）。同时严格要求，必须围绕“货真价实”产品销售，诚实信用、客观真实，始终服务和满意于消费者，以及持续投入研发产品资金，往直销企业靠拢，听说向中国的商贸部申请直销牌照之中，公司为投入研发还在河北省沧州自购地皮106亩，建立厂房和员工宿舍已经封顶，投入了资金一亿多元。
也就是在这样的环境和背景下，康立集团拓展中国市场，按马来西亚的一套管理与运营模式、会员奖励制度，先后设立了康新立日用品销售有限公司、广州佳敬奇商贸有限公司、河北新康立生物科技有限公司，以及这些公司下属设立的地方分公司。中国地区的公司运营和资金操控，完全遵循马来西亚康立集团的模式和总部意愿。
这样，有关于围绕康立销售经营形成的计酬依据是否建立在人员数量增加之上，才是案件查处的问题焦点，形成传销（康立公司一直称为直销）“链条”的关键。围绕“链条”起着策划、决策和操纵的人，才是真正的组织者、领导者，围绕“链条”运营作重要贡献的人，才是起到管理、协调作用的人。
而前述，赵某是上面广州佳敬奇商贸有限公司下属北京分公司的行政人员。她只是按上面旨意为北京地区员工报销下单据、购买社保和缴纳公积金，这样的职位工作，能对传销“链条”起着重要贡献吗？
三方面，康立全球（中国）日用品有限公司是一家直销型企业，公司也是按直销的运营模式和计酬依据销售真实有据的产品。
这里的直销型企业是按马来西亚的法律作理解的，按中国的法律，就是属于“团队计酬”经营型传销活动。但是，直销和经营型传销，在老百姓心目中是很难区分的，不是专业的人根本无法辨别。也只有对公司经营管理、模式起着重要决策或参与决策的人物才会关心和学习有关于直销和经营型传销之区别。
而作为一名公司的员工，她又何必关心这样的事情的呢？她只需要把自已岗位的事情做好，有一份工资月底拿到手即可。相反，如果她下面存在层级和人数，她的收益有依赖于后面发展人数的增加，那么她会关心组织发展和运营情况，否则，是不会关心的。因此，从这方面讲，前述赵某主观上也不具有参与传销活动的主观故意。 从另一个方面讲，也说明了康立公司是家正规的“直销”经营型企业，如果不正规经营企业，往往经营者会让员工、或亲属分别挂在传销组织“链条”顶端，让公司发展的人员挂在亲戚或员工名下，从而让亲属业务较好时也多一份收益。然而，康立公司没有，员工就员工，不允许“挂名”参与组织，这也从侧面说明该公司主要围绕产品销售，不是纯粹的传销活动，经营较正规。
四方面，刑事打击要从人道主义作为出发点，注意惩治犯罪和保障社会和谐与稳定双重效果。
赵某和丈夫王某两夫妻，同时被抓获、羁押和被#起*诉到人*民*法#院。赵某被羁押了八个月之久，退出所有工资收入29万元（办#案部门认为是赃款）才致取保，案件起诉到#法#院，如果不是疫情影响，还随时会收监。听说，赵某下面有一个12岁的儿子，正在北京市念初一。平时都是母亲照顾、陪伴和辅导功课。
面对父亲、母亲一夜之间同时被抓捕羁押，失去任何联系与音讯，对孩子打击是相当大的，儿子从此在学校不再说话，长期沉默不语，学习成绩也下降。这样，因为一起和妻子关联不大的经济犯罪案件，将夫、妻双方羁押，留下孩子无人监管或交由爷爷、奶奶、或其他亲属监管，这对一个作为北京市户籍的家庭是何等的打击？从另一方面讲，对社会家庭单元的和谐、和对社会的稳定也是不利的。而且，这个时候赵某的儿子，正是处于成长的关键年龄，容易走偏和叛逆，母亲在身边陪伴和教育是多么的重要，将母亲不予羁押，从大的方面讲也是对社会的一种责任和贡献。
况且，传销案件本身就属于经济犯罪案件，经济犯罪案件当事人相对比较有文化和知识，为人处事较为平和，放她们在外面，不会造成社会危险性。它不比杀人、放火、抢劫等暴力犯罪，放到外面担心具有一定社会危险性。
因此，综合多个方面因素，认定传销活动的组织者、领导者，首先，应该考虑到她是否有发展的层级和人数；如果没有层级和人数的，原则上一律不起诉。其次，作为前述的赵某，只是在北京分公司从事一份行政工作的人员，对于传销组织的“链条”形成起不了决定和重要贡献人员，却将其犯罪对待，把夫、妻同时关押，还起诉定传销罪，这不是刑法的打击犯罪目的所在，也体现不了当前习总书记新时代下更人性化、人道主义办案，更是和中央政法委、最高法、最高检、公安部关于保障民营企业、维护民营企业家权益司法政策精神相违背。
近几年来，个别传销案件存在打击过速、“逐利执法”“扩大刑法打击面”的情况。
由于传销活动的立法还停留在2005年《禁止传销条例 》和2013年最高法、最高检、公安部《意见》规定，相对于市场经济尤其网络经济的快速发展，个别条款有些滞后。尤其是“团队计酬”经营型传销活动，《意见》为无罪“开了口子”，却又作了“有罪保留”，让实务中难于辨别和适从。如此，导致了一些销售型企业促销商品踏入或滑入“雷区”（但有的具较大“纠偏”空间），而个别地方有关机构存在“扩大刑法打击面”的情况，将企业“一窝端”，把所有涉案财产和账号查封、冻结、主要人员羁押，有的甚至全国冻结代理商、会员几千人、上万人账号，资金上亿元，造成涉案企业上游采购厂家倒闭、下游销售代理商关门、大量员工失业，成了社会问题，没有给到企业任何“纠偏”的机会，传销犯罪也成了营销领域的“口袋罪”，这种现象也是值得我们法学和立法上思深的。
引注：
1. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部：《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条：以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。
2. 见最高人民法院、最高人民检察院、公安部：《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定内容。
3. 陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，记载于《政法论坛》第34卷第2期，2016年03月。
作者：张元龙律师，北京德恒（广州）律师所合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任，刑法学博士研究生，北京企业法律风险防控研究会理事，湘潭大学法学院客座教授、湖南科技学院特聘教授、湖南省刑事法治研究会常务理事，华夏公司辩护研究院院长，华夏国际传销犯罪辩护与直销（营销）合规研究中心主任，广东省律协经济犯罪辩护专业委员会委员、广州市律协刑事风险防控专业委员会委员。
张元龙律师近10年来，带领团队办理了诸多传销犯罪领域代表性大、要案件，担任多宗全国范围大型顶级平台涉罪之辩护，如“云数贸”“五行币”传销大案，“云讯通”“王者归来”传销大案，“阿里币”“人民通惠”三级分销案，“云联惠”消费返利世纪大案，“斑美拉”化妆品亚洲第一案等，以较好的辩护业绩铸就了多宗行业内广泛流传典型案例并广受赞誉。
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