“团队计酬”无罪问题论

团队计酬”究竟有没有罪？它到底是有罪还是无罪？如何才能够达到无罪？这是笔者继出版《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》书籍后收到最多的信息留言，以及听到周边朋友或同仁讨论的主要议题。

为此，笔者再次对此问题和大家一同探讨、分析，以求较精准的答案，供大家营销领域经营、或司法实务工作者参考与决策之用。

“团队计酬”的问题，归纳起来，就是团队计酬立法上规定“无罪”、司法实务中却重视和审查程度不够，呈现“有罪化”之势的问题，这是由立法尚未完善和当前市场经济环境尚未完全成熟所决定的。

“团队计酬”既不能简单的认为它无罪，也不能当然的归纳它就属于有罪，而是要根据实际情况具体分析。但是，目前从司法实务落实来看“团队计酬”被判决有罪为众，甚至不被作实务审查，直接越过“团队计酬”审查，判决定论。据统计数据，2014年中国裁判文书网公布上组织、领导传销活动罪案例共有160个，其中不涉及真实的产品销售或服务的共有128宗，占总数80%。有涉及真实的产品销售或服务的32宗，占总数20%。其中32宗里面，产品为媒介、实为拉人头为20宗占总数比12.5%，而产品销售而伴随拉人对、多种形式混合的12宗，占总数7.5%。这里的12宗占总数7.5部分，可以理解为“团队计酬”型转化之组织、领导传销活动罪。[1]而且，这种“团队计酬”转化传销犯罪类型在逐年增加。 

一、“团队计酬”问题，进一步分析、追根溯源就是产品销售之计酬依据是建立在人员数量增加之上，还是建立在产品销售业绩之上的问题？或两者兼具，谁为主、谁伴随的问题

“团队计酬”的成立，就在于产品销售计酬依据是建立在销售商品业绩之上。然而，建立在销售商品业绩之上和建立在人员数量增加之上，两者最难于把握。实务案例中，往往两者兼具、两者均有，那么，谁为主、谁伴随呢？则必须从销售商品的销售价格和应有的价值，谁占比重大小上衡量，是否“价高物烂”，价格“溢出”部分是否转化成了使变相“拉人头”之动力。即价格与价值考量上，是否货真价实、物有所值、物美价廉（这是实务上的价格定论，例如我们办理的湖南海济公司产品在东莞地区涉嫌传销活动案，该产品相比较于市场同类其他产品，真是货真价实、物美价廉、物有所值，而且公司总部实际投入了较高对产品研发成本。当然，本案司法机关虽然履行职能追诉，却前后未查封、冻结该公司及代理公司一分钱一分物，可谓是做得相当好的一宗针对团队计酬侦办的成功典型案例）。

然而，对于价格和价值之比例问题，我国又没有针对各行业或领域之产品出台更细的定价细则，某款产品的价格同产品应有价值的上涨幅度多少？没有更细的规定。当然，这需要考虑中国目前的国情，当前，市场经济仍尚未完善，各行各业处于发展和摸索之中。国家不可能对各个行为每出款产品细到政府指导价，只能由市场来调节，由产家根据产品质效和市场定位、及消费者接受程度定价。当然，政府可以定一定区间，产品价格上浮不能超过应有价值的多少，有一个比例。我想，当市场经济环境越趋成熟，国家肯定会有这样的细则出台，这属于立法尚需提升与完善之处。例如，美国，就有规定产品的价格上浮不能超过应有价值的50%。[2]

因此，“团队计酬”问题，就导致了法律上虽然为无罪开了道“口子”，而司法实务中却很难落实，或基本无从落实，无罪审查与判决之案例基本上没有。甚至，在判决书中是否团队计酬传销类型，前后不作提及字眼，而越过团队计酬直接认定传销犯罪即判决。这就是通常我们所说的团队计酬呈“隐性”、呈“有罪化认定”之势。

要深入了解“团队计酬”，还得从它的来源与历史，现行法律规定，以及它和市场经济商品营销之关联来阐述之，方能让人有更清楚的认识。 

二、“团队计酬”伴随着传销活动进入中国后就一直被争论没有停止过。

“团队计酬”是中国特有的名词，相当于国外的“多层次直销”（“多层次直销”在国外诸多的国家是合法的）。[3]我们国家曾经一度允许团队计酬的经营存在，而且还是合法的，只不过需要工商登记和核准。[4]之后，考虑到团队计酬很容易演变成传销带来危害，在1998年被国务院下文《关于禁止传销经营活动的通知》给予全面禁止。

2001年因我国加入世贸组织，按世贸组织WTO要求，应该放开“无固定地点批发或零售服务”市场准入限制。[5]

为此，2005年国务院既颁布了《直销管理条例》（规定由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的销售方式为合法，即“单层级直销”被法律上所认可），也颁布了《禁止传销条例》。《禁止传销条例》明确将“团队计酬”写入第七条列为传销活动类型之一。只不过依此条例，团队计酬属于行政违法之列。但是，司法实务中打击传销，对于团队计酬依然按照2001年最高人民法院发给广东省高级人民法院的《批复》，[6]以非法经营罪来定罪与处罚。

2009年我国《刑法修正案（七）》通过，正式将组织、领导传销活动罪写入刑法，作为单独之罪名适用，以规制传销活动。《刑法修正案（七）》将组织、领导传销活动罪入罪，讨论修正稿时，当时立法专家讨论通过和采纳的是“草案二稿”而非原“草案一稿”，[7]即考虑传销活动“骗取财物”的根本属性将组织、领导传销活动罪列入合同诈骗罪之后（就是考虑传销犯罪和合同诈骗罪共同骗取之属性），同时，将“拉人头”传销活动与“收取入门费”传销活动两种类型作为入罪并叙明罪状，而将“团队计酬”型传销活动剔除犯罪之列。此后，有关于“团队计酬”型传销活动刑事责任处理问题，存在争议，有的主张无罪，有的主张仍以非法经营罪按之前最高院《批复》论处。[8]

直到2013年最高法、最高检、公安部《关于传销活动刑案适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）出来，才以单纯第五条规定对“团队计酬”作了定义与定性，以及无罪处理和有罪问题。但是，《意见》对无罪规定得不彻底，在作出“单纯式”团队计酬不作为犯罪处理，同时，又规定了“复杂式”或称“变样式”团队计酬仍然按照组织、领导传销活动罪对待。[9]由此，相当于既开了无罪“口子”，又作了有罪“保留”。

三、“单纯式”团队计酬不作为犯罪处理较难于司法实务落实

根据前述，只有“单纯式”团队计酬才不作为犯罪处理，而“复杂式”或“变样式”仍按犯罪对待。但是，按《意见》第五条二款规定，“单纯式”团队计酬的定论前提是“以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据”。实务中“以销售商品为目的”好判断，而“以销售业绩为计酬依据”难于判断，它往往和“以人员数量增加作为计酬依据”两者兼具、两者均有，产品的销售既有业绩增大，也有人数增加。那么，谁为主、谁为次呢？这里就要考察前面笔者所述的产品的价格和价值问题，是否价格过虚，价格“溢出”过量部分作为了变相“拉人头”和“缴纳入门费”了。然而，价格超多少不算违法，立法上又没有更细的规定。以至于，以销售业绩作为计酬依据还是以人员数量增加作为计酬依据，司法实务中争论不休，法学理论界、及学者律师也是为此充满疑惑。

这样的案例，已经很多，笔者近几年办理多宗和网络结合销售商品的涉嫌传销活动案件，均存在这种情况。 例如：“人民通惠”三级分销案，人民通惠是多家冠名“人民通惠”字样公司的总称，主要线上和线下销售“人民通惠”的系列产品，有涵盖家私、家电、手机、服装、奶粉、红酒和白酒、量子产品。这些产品销售中家私、家电、手机、服装的价格是很透明的，在市场上有同类型号做比较，可以说没有价格虚高，只有部分产品例如奶粉、量子产品存在一定价格虚高。但是，对于价格多少算虚高，溢出多少才是虚高部分，也是存在争论的。又如：“斑美拉”化妆品领域涉嫌传销案也如此，开始采取传统批发和零售方式，产品确实好用社会反映效果良好，后经营发展过速运用“三级分销”模式“跌入”到涉嫌传销活动犯罪中，但是关于化妆品领域产品价格和应有价值上也没有立法定论。

以至于，按照《意见》第五条二款后半句规定：“形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚”容易于司法实务落实。

任何一款产品的销售，都有依赖于人员数量的增加，没有购买人数增加的产品肯定不是好产品；任何一种商业模式经营，也有依赖于人数的一定增加，没有人数增加的商业模式，注定要失败。日常生活中经商法则，也是这样，酒店开业、餐厅开张、门店经营、公司成立经营者都会邀请亲朋好友到场捧场，以壮人气，为也迎接到更多的客人或客户。因此，商业模式还是产品销售都有依赖于一定人气，不能因为较高人气，就认为计酬依据来于人员数量的增加。如此，对于团队计酬因计酬依据来源不明问题，致使案件存在较大争议。司法实务中，造成了“团队计酬”成为了法律上摆设。也使得有的办案机关出现逐利执法、加大执法范围、扩大传销打击面成了现实之问题。 

四、“团队计酬”犹如传销领域入罪与出罪的一面镜子，互联网、电子商务平台销售下传销多为“团队计酬”类型，对待“团队计酬”的态度影响着电子商务的发展

“团队计酬”相当于国外的“多层级直销”，“多层级直销”被全球大多数国家所采纳和接受，在全球直销界公司大都遵循多层级资金计酬的方式。美国的纽莱公司，已经有着60多年的历史，形成自已的一套经营模式和企业文化。“团队计酬”（多层级直销）运营得好，不走偏走歪，可以促进商品流通，促进市场经济的发展。但是运营得不好，又很容易转化为传销犯罪，模式不能长久，最终骗取他人财物、扰乱社会经济秩序、危害社会公开安全，也是显而易见的。

司法实务对于“团队计酬”的出、入罪处理和对待，决定着对营销领域的态度与走向，影响着商品的流通和市场经济的发展。当前，随着移动互联网越来越发达、便捷与广泛运用，商品销售经常和电子商务、微商、社交电商、网络分销、消费返利联系在一起，或完全依托网络进行，移动互联网经济下电子商务、微商应用已经势在必行，习以为常。因此，有关于“团队计酬”规范问题，笔者提出如下建议：

一方面，立法上应更进一步对团队计酬的立法。对于“团队计酬”罪与非罪边界上，进行厘清和区分，法律上主要通过关于产品的价格上浮于产品应有价值比例值多少，应有更明确的立法规定。根据行业的特点，可以有区分类型对待，由政府指导一个区间，其余由市场具体调节，超过那个区间，可以认为属于价格超高，价格和应有价值不相匹配。例如，可以参照美国、或欧洲一些国家的做法，美国采取的是上浮比例不得超过产品应有价值的一倍，即占产品总价的50%。那么，我们根据自已实际国情作出相应调整，以比较恰当比例立于法律，以更科学客观的规制于团队计酬经营活动。

二方面，营销领域经营者或从业人员应更注意经营合规。企业经营者通过提前合规、风险防控来有效达到避免跌入刑事法律风险。至于企业该如何合规，这属于一项系统工程，概括的说需要培训企业合规文化，合规的有《消费者权益保护法》《产品质量法》《广告法》《电子商务法》及行业领域内的部门规章、行业规则。企业在具体实施合规手段上，需要从传销活动内在构成要件着手。笔者通常认为传销活动主要三个要件：入门费问题、层级和人数问题、计酬或返利依据建立在什么之上问题（骗取财物是目的、也是三要件具备必然形成的结果）。那么可以通过三个主要方面着手合规，提前做好防控措施。不是不可以形成层级和人数问题，而是需要服务于产品研发、产品销售、投入新的成本，确保产品可以持续服务于消费者，模式可以长久永续。

三方面，企业经营者扭转短时盈暴利思维往企业稳健长久运营方面考虑。企业经营者应转变观念，不能再是想通过短时盈暴利，实现利益最大化，而应转为稳健运营，在产品研发上多投入人力、物力和财力，多投入成本，而对于营销领域少投入些，给付代理商、销售员计酬奖励上比例少一些，不能让销售产品成了以拉人头为主。那么，迟早有一天，企业销售模式会失控，当销售员队伍极具庞大时，企业往往已不可控，离开犯罪也不远了。这样的案例已经很多，有的企业负责人就是经不起诱惑，当“金钱如潮水涌向自已”时失去理智，靠“短平快”赚钱，迟早会出事。

四方面，司法实务辩护上对于“团队计酬”还是有往“单纯式”辩护的空间和机会。毕竟，国家《电子商务法》已经颁布并于2019年1月1日实施。《电子商务法》鼓励电子商务新精矿、创新商业模式，推进电子商务诚信体系建设。[10]只要是推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济方面重要作用的给予支持和鼓励。因此，商业运营模式遵守法律和商业道德，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护，承担产品和服务质量要求责任，接受政府和社会监督的，都允许存在和支持。[11]《电子商务法》内容一定程度上对于“团队计酬”缺陷作了补充。只要遵守电子商务法里面所规定义务，履行规定之职责，围绕产品和服务为中心，最终服务于实体经济，是可以有效避免步入犯罪之列的，辩护实务中也可以争取到无罪的空间。

“团队计酬”是中国特有的现象和法律定义，结合了当前中国的国情。如果，我们能够对“团队计酬”立法上更进一步完善，在市场经济营销领域进行积极宣传和引导，笔者认为，是能够让“团队计酬”走向单纯式、符合正轨、服务于社会主义市场经济好的销售模式。并且，在当前互联网经济环境下，能更好的让产品和服务融合于“团队计酬”模式，从而促进电子商务网络经济的发展。

引注：

[1]阎慧鸣：《组织、领导传销活动罪司法实务问题研析——基于对2014年判决的160个案例的考察》，载于《北京警察学院学报》第1期，2017年1月。[2]Jeff Babener, FTC v. JewelWay - New Concerns For Industry, Http://www.mlmlegal.com/jewelway.html.[3]王涛：《“团队计酬”式传销的前世今生》载于《犯罪研究》“检察官论坛”，2014年第2期。[4]见1997年国家工商总局颁布：《传销管理办法》第2条之规定。[5]王涛：《“团队计酬”式传销的前世今生》载于《犯罪研究》“检察官论坛”，2014年第2期。[6]2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年国务院全面禁止传销后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。[7]王涛：《“团队计酬”式传销的前世今生》载于《犯罪研究》“检察官论坛”，2014年第2期。[8]2001年最高人民法院对广东省高级人民法院的批复：《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，内容规定，对于1998年国务院全面禁止传销活动后，仍然从事传销或变相传销的，以非法经营罪论处。这里的变相传销就是指团队计酬活动。[9] 最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。[10]《中华人民共和国电子商务法》第三条，国家鼓励电子商务新业态、创新商业模式。[11]《中华人民共和国电子商务法》第五条，电子商务经营者应当遵循相应的原则，遵守法律和商业道德，履行产品和服务质量责任。

作者：张元龙律师，北京德恒（广州）律师所合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任，法学博士研究生，北京企业法律风险防控研究会理事，湘潭大学法学院客座教授、湖南科技学院特聘教授、湖南省刑事法治研究会常务理事，华夏公司辩护研究院院长，华夏国际传销犯罪辩护与直销（营销）合规研究中心主任，广东省律协经济犯罪辩护专业委员会委员、广州市律协刑事风险防控专业委员会委员。

张元龙律师近10年来，带领团队办理了诸多传销犯罪领域代表性大、要案件，担任多宗全国范围大型顶级平台涉罪之辩护，如“云数贸”“五行币”传销大案，“云讯通”“王者归来”传销大案，“阿里币”“人民通惠”三级分销案，“云联惠”消费返利世纪大案，“斑美拉”化妆品亚洲第一案等，以较好的辩护业绩铸就了多宗行业内广泛流传典型案例并广受赞誉。

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