周光权：刑法理念与防止错案

1.阶层的思考

需要反思犯罪构成要件的建立、区分违法责任的阶层犯罪论，这也是刑法客观主义的当然的逻辑。构成要件该当性、违法性、有责性，这是三阶层理论。两阶层是把构成要件该当性和违法性合起来，然后成为不法，最后有一个责任。看起来很复杂，概括下来很简单：阶层的理论讲究一种判断事物的逻辑，判断事物的正确的逻辑。首先，你遇到一个事情的时候，去处理、判断的时候，要先确定一点，就是你要处理的这个人，他所干的这件事本身，你不考虑是谁干的，这件事是不是一件坏事？是不是干坏了，干砸了？所以这是一个违法的判断，你只有确定了这个事干坏了以后，你再来判断这个人值不值得谴责，我们拿他有没有什么办法。你在判断的时候客观上这是不是件坏事，在你的分析案件的思维里要有，然后再来说他的主观的罪过主观的责任这样一些东西，这就是阶层论。阶层论对我们的实务有影响，但有些案子未必妥当。

调包诈骗就是例子，有的人走在路上故意掉个东西，被害人跟上去，罪犯捡了之后说跟他平分。这个时候同伙来了，对被害人说你捡到我钱包了吗？没捡到把你的钱包拿出来我们看看，如果你确实没钱包里没有我们的钱就放你走，被害人把钱包拿出来以后，被告人因为有个团伙相互掩护，飞快的速度把被害人钱包里的钱拿走，然后把冥币把一些废纸塞进去，被害人当时发现不了，回家才发现。这样的案子，很多判决书都定被告人诈骗，在我看来这个定罪是错的，为什么呢？几乎所有的调包诈骗的案件，被告人都应该定盗窃，那为什么会定诈骗罪呢？这还是因为没有阶层的理论。就觉得，被告人你组成这个团伙，你实施调包的这个行为，你就是想去骗人，一开始就想骗人，所以我们用的这个词叫调包诈骗。但实际上调包诈骗是盗窃，就单凭犯罪人自己的这个想象，他得不到财物，凭他主观的这些故意，这些意思他得不到财物。他真正要得到被害人财物，是要眼疾手快，趁被害人不注意的时候把东西偷了。所以他的犯罪的得逞是利用被害人的无知或者短时期的被蒙蔽，然后窃取了被害人财物。所以这样的行为如果从客观的构成要件切入，到最后再考虑主观的话，就得说犯罪人取得财物的那一刻，他的行为客观上是窃取行为，这个时候在主观的故意他是盗窃。他前面的诈骗可以说是一个盗窃的预备行为。如果非得要成立诈骗的话，最多成立一个诈骗罪预备，但是你最后要看他在取得财物的这一刻，客观上有什么行为。所以这样看来，坚持刑法客观主义，坚持阶层论的思考，调包诈骗的案子几乎都是办错了的。

2.体系的思考

体系的思考最主要的就是财产犯罪、经济犯罪，这类案件在我们实务中占多数，特别是盗窃，始终是排名第一的犯罪，所以财产犯罪里面有很多刑民交叉的问题，特别是合同诈骗罪和合同的欺诈、民事欺诈之间的这种关系，有时候判断起来就很难。另外，我们讲纠正涉产权的冤假错案，实际上很多都是刑民交叉的问题。

处理刑民交叉案件需要体系的思考：

（1）审查被害人有没有损失？

（2）民商法行政法的立场是什么？

（3）权利义务关系是不是清晰？

（4）是不是存在被害人承诺行为，行为人是否能够有效主张权利？

刑法上对犯罪的认定要考虑民法的权利关系。刑法独立性这样的一个说法，有疑问，刑法是第二次法，需要动用刑法来处理的，一定是其他法律很难处理的，如果某种行为本身不违反民事行政法律法规，就不可能构成犯罪，这一点是特别重要的。就是其违反其他法律是前提，那这个前提下再来讨论财产犯罪的问题，这是我讲的体系性的思考。

3.规范的判断

规范的判断主要是从法律规范，或者法律人的角度去看问题。对于法律人来说，有时候看起来眼见为实，但有时候眼见未必为实，还需要你用法律人的眼光去做一个规范判断。在法的角度、规范的角度究竟应该怎么去看？怎么去评价？首先是事实因果关系和法律因果关系。事实的因果关系是条件说，法律的因果关系就是规范的因果关系，是客观归责论。

客观归责论，实际上考虑的是谁来背锅的问题，这个事是发生了，这个帐算在谁头上合适。比如说甲轻伤乙，医生丙在治疗时产生严重失误，导致乙死亡的，甲构成何罪？如果不伤害他，被害人不会去就医，从这个角度来讲，被害人最后死了，和你有关联，但是这个死亡结果究竟算到你的头上还是算到医生头上？在这个案件里，可能要算到医生头上，是医生治疗的严重失误。这个时候让医生来对这个事负责，是责任的归属，但这种责任的归属是讲客观后果要归属到谁头上后，再讲客观的这种归属，所以叫客观归责。所以这是一个算最后要让谁去背黑锅的理念，这样一个理念是客观归责的理念，是一个规范判断的理念，而不是一个，我们眼睛能看到什么就能下结论的一个判断。

因果关系的规范判断，客观归责理论的检验步骤有三步：

（1）行为是否制造风险？

（2）是否实现风险？

（3）考虑构成要件的效力范围。

有个案例，张某因女朋友被程某强制猥亵而欲找程某理论，其见程某进入公园后，便向程靠近，在靠近程的过程中，被程某发现，程某撒腿就跑。张某即开始追赶程。当张某将程某追至该公园人工湖的西北岸边时，程跑上结冰湖面逃向对岸，途中落入冰窟窿溺死。那这样的一个案件如何处理张某？那在我看来实际上就要回到前面，张某的行为有没有制造风险？然后这个结果究竟算到谁头上，按我的理解就是最后这个死亡结果，就是应该由程某被害人自我负责。而被害人自我负责是客观归责的一个下位的判断规则，就这个锅他自己背。那这就是因为这个张某和他之间完全没有身体接触，而他自己做贼心虚以后这样瞎跑了相应的死亡后果，他负责。

客观归责论在传统司法实务当中是有体现的，比如说交通肇事罪死亡多少人以上，还要进一步判断，死亡一人以上，不能直接定交通肇事罪，还需要去判断事故，负事故全部责任或者主要责任。死亡三人以上的，负事故同等责任的。这个时候都要讲，这个司机对这个事究竟负多少责任？行人被害人要负多大的责任？这个时候要算账，而这个算账的过程中，那就是客观归责的判断，规范的因果关系的判断，而不是传统的事实的因果关系的判断。

4.结束语

1、刑事一体化的理念需要进一步贯彻；

2、需要接受先客观后主观的阶层论，才能建立防止错案的长效机制；

3、在刑法适用方法上，先客观后主观重视体系思考、规范判断，同时尊重生活经验，考虑民众的规范感觉；

4、学者和司法官员都必须直面实务的难题。

作者：周光权，清华大学法学院教授。

来源：北大法律信息网

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