周光权：明知与刑事推定
明知与刑事推定
在刑事推定中，涉及主观构成要素的推定形式最为多见，其中对“明知”的推定，种类繁多，大致包括两种情况：（ 1）立法型推定。（2）司法型推定。
犯罪故意的认识内容，应该是行为中具有犯罪构成要件意义的具体事实，例如，盗窃罪的成立，主观上要求行为人明知是他人的财物，然后有窃取的故意和不法所有目的；杀人罪的罪过，要求行为人认识到他人是有生命的人，并且有剥夺他人生命的意思；妨害公务罪的行为人对公务执行的合法性必须具有明知。因此，明知是否存在，是故意判断的起点。在很多情况下，具体行为对象特殊，对其是否存在明知可能导致构成要件改变的，对该对象的认识当然就属于故意的内容，要求行为人具有“明知”。对于明知，在哪些情况下需要通过推定的方式加以判断，在理论上一直是有争议的问题。
我国学者认为，在刑事推定中，涉及主观构成要素的推定形式最为多见，其中对“明知”的推定，种类繁多，大致包括两种情况：（ 1）立法型推定。在非法持有枪支、弹药罪，持有、使用假币罪，非法持有国家绝密、机密文件罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物、种子罪中，行为人只要持有该特殊物品，就可以推定其明知。（2）司法型推定：包括对走私故意的明知推定，对骗购外汇罪中伪造、变造的凭证、商业单据的明知推定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中犯罪所得财物的明知的推定，强奸罪、嫖宿幼女罪中对幼女的明知的推定。但是，如此理解关于“明知”的推定，是否存在扩大刑事推定范围的问题？实体法上如此较为宽泛地理解“明知”的推定范围的依据在哪里？目前司法解释文本中关于“明知”的解释方法是否存在问题，是否有更好的表述方案？如此等等，颇值得研究。
一
分析前提：明知的种类
（一）总则的明知与分则的明知
我国刑法第 14条规定，犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。在为数较多的刑法分则条文中，明确规定“明知”是确定犯罪故意的前提。
总则的明知和分则明知的关系表现在：（ 1）总则明知和分则明知的外延并不一致。分则明知在很多情况下是要求行为人认识行为对象的特殊性，范围相对较窄；总则明知则要求认识行为对象、行为及其所造成的危害后果、因果关系等，范围较宽。确定分则明知，为判断总则“明知”提供了条件。例如，刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪以行为人明知是假冒注册商标的商品为成立条件。行为人明知是假冒注册商标的商品，然后才能明知自己行为的可能发生侵犯知识产权的结果；如果不具有分则的明知，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果，在具备分则明知的场合，总则的明知才能确定。（2）对于所有故意犯罪，都必须具备总则的明知；在多数分则条文中，对是否明知并不做明文要求。（3）分则关于“明知”的规定，大多属于可有可无的提示性、注意性规定。即便没有关于分则明知的规定，对判断故意的标准、过程都不会产生影响，司法上仍然应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。例如，刑法第227条倒卖伪造的有价票证罪，条文中并没有规定明知是伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证而倒卖。但这并不意味着不要求行为人具有这种明知。立法上的考虑主要是行为人往往倒卖大量有价票证，其事实上明知是假币，所以没有必要特别提醒。司法工作人员处理类似案件时，基本上也会本能地作出反应，去查明行为人在倒卖有价票证时，是否明知其属于伪造。同理，即使刑法分则关于持有、使用假币罪没有注明“明知”是伪造的货币而持有、使用，但由于假币是客观构成要件要素，行为人必须明知是假币，否则不成立犯罪故意。
总则中的明知是否具备，通常需要用司法认定的方法获得。当然，如果分则的明知是可以推定，那么总则的明知也是可以推定的。
（二）对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知
明知，包括对描述的构成要件要素的认识和对规范的构成要件要素的认识。
描述的构成要件要素，是指对构成要件要素简单描述，不需要法官作价值判断，单纯根据生活常识经验甚至直觉就可以判断违法性的情形。例如，故意伤害罪中的身体、故意毁坏财物罪中的财物、劫持航空器罪中的航空器，都属于描述的构成要件要素。
规范的构成要件要素，是指必须由法官在个案中结合价值理念加以判断，才能确定不法内涵的构成要件要素。例如，强制猥亵妇女罪中的猥亵，侮辱尸体罪中的侮辱，故意杀人罪中的他人，贩卖淫秽物品罪中的淫秽物品等，都属于规范的构成要件要素。
对描述的构成要件要素，行为人在认识到特定客观事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的社会危害性质乃至刑事违法性，其是否具有明知，基本上可以直接认定。在明知的对象是规范的构成要件要素时，行为人对其是否具有明知，需要进行认定，并不能简单进行推定。当然，此时，并不要求行为人的明知与法律规定的标准完全一致。例如，盗窃罪，要求明知是“他人的”财物。但如果要求每个盗窃犯都认识到，其所盗窃的物品的“他人性”在民法规定中的法律技术含义，那么，绝大多数盗窃罪犯都可能逃脱刑罚处罚。“实际上，认定行为人对规范性因素的认识，采用世俗的标准，即用一般社会文化背景中普通人所持的符合法律规定的看法，就足以做出正确的判断……只要盗窃者知道其偷的不是‘自己的东西’，就足以确认他对盗窃罪的规范性因素有清楚的认识”。
（三）对危险的明知和对实害的明知
刑法第 14条将故意限定为明知自己的行为可能发生危害社会的结果，而希望、放任该结果的发生。那么，故意犯对于“结果”就是应当具有明知的。实害属于当然的犯罪结果，对于实害要有明知是不言而喻的。由于广义的结果，还包括对法益的危险，因此，原则上对于危险，行为人也应当具有明知。但是，由于危险包括具体危险和抽象危险，危险的存在是否可以通过推定的方式确认？行为人是否必须对所有的危险有明知？就是值得讨论的问题。
具体危险犯，是指危险程度较高，使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。具体危险不是一般人的危险感觉，也不是一般人对当时情况所进行的大致判断。由于具体危险犯将行为对于保护客体所形成的具体危险状态作为构成要件要素，规定在刑法条款中，法官必须就具体的个案，逐一斟酌、判断，而不能进行某种程度的假定或者抽象。只有在认定构成要件所保护的行为客体确实存有具体危险时，才能成立具体的危险犯。所以，具体危险是司法认定上的危险。具体危险犯的特质要求行为人对于危险是否客观上、现实上存在必须具有明知，司法上必须对这种明知加以认定而非推定。例如，破坏交通工具罪是具体危险犯，拆卸一个车轮的行为人可能会认为其行为有危险，但是，其仅仅认识到这一点还很不够，因为并不是所有拆卸车轮的行为都具备犯罪构成要件中所要求的具体危险。要成立本罪，还要求行为人进一步明知：（ 1）该车辆在被拆掉一个车轮后仍能行驶（至于行驶距离远近，则在所不问）；（2）这样的行驶会造成倾覆或者冲撞事故；（3）司机有可能在启动汽车前或开始正常运行时难以意识到车辆的这一缺陷；（4）该车辆正在使用期并实际投入了使用。缺乏上述任何一个条件，都不能认定行为人对于具体危险有明知。否则，只能说行为人对于故意毁坏财物罪有明知。
抽象危险犯，是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件，不以作为构成要件结果的危险的面目出现。抽象危险是由立法者根据其生活经验的大量观察，推定某一类型的行为对于特定的保护客体带有一般性的危险，因此，预设该类型的行为具有高度危险，行为只要符合不法构成要件所描述的事实，就可以推定其具有这种危险，不需要法官就个案审查是否有危险性出现，就可以认定犯罪的成立。学者指出：与具体危险相比，在抽象危险犯中，行为的危险性并不是构成要件要素，而是制定该法条的理由。由于抽象危险不是客观的构成要件要素，自然不要求行为人对于危险是否存在有明知。既然司法上不必判断行为人明知，那就谈不上是否有必要对明知以及抽象危险进行推定、认定或者推断的问题。有的学者将刑法第 114条所规定的放火等罪看作抽象危险犯，并认为，实施一定的行为，就可以推定危险发生，进而可以确定行为人的明知， 24 这种观点值得商榷,理由是：一方面，处于通说地位的观点认为，放火罪是具体危险犯，只有根据行为当时的具体情况（火力大小、与可燃物距离的远近等），客观地认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。另一方面，即便可以将放火等罪看作抽象危险犯，在抽象危险是否产生本身并不需要行为人认识，行为人是否具有这种明知在司法上原本就不需要判断的场合，认为需要推定危险的存在、推定明知的存在，也是不合适的。
（四）认定的明知与推定的明知
故意的判断，决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象，依客观构成要件评断故意，乃是当然之理。在很多关于明知的规定中，都涉及到行为人对于对象特殊性的认识。由于行为对象是特定的，属于客观的构成要件要素，行为人对此必须有认识；如果不具有明知，就不可能明知自己的行为会发生特定的危害结果，就不会存在犯罪故意。因此，对于明知，是在行为人具有这种认识的情况下，司法上去认定该明知是否存在，而不是在行为人不具有这种认识的情况下，去推定明知存在。就此而言，对于明知，原则上，应当是认定的明知，或者至多是推论上的明知。这种推论“主要是基于经验的推论，也就是适合逻辑的复杂化推论，这种推论使事实的确定成为可能”。
在极端个别的情况下，推定的明知也是存在的。中国刑事立法上的适例是：刑法第 219条第2款规定，明知或者“应知”前款所列的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于这里使用了“应知”一词，对于其罪过的确定，在理论上就引起了争论。明知是指行为人明确地认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密，或者确已认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密。“应知”，按照通常的理解，是指行为人应当认识到自己的行为会侵犯权利人的商业秘密或者是他人通过非法手段获取的商业秘密。在明知的情况下，实施侵犯商业秘密的行为的，应当是故意犯罪，这是没有疑义的。但在应知情况下实施侵犯行为，而对此没有明确认识的，通说认为符合疏忽大意过失的心理状态。但我认为，这一观点值得研究，侵犯商业秘密罪本身不是重罪，对过失侵犯商业秘密的行为，通过民事侵权损害赔偿、行政处罚的途径加以解决即为已足，作为犯罪处理并不符合刑法谦抑原则。所以，本罪中的“应知”属于立法上推定的明知，应当将其解释为结合案件中的各种证据，可以推定行为人在当时情况下，知道他人是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而仍然希望或者放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，行为人主观上至少有间接故意，“应知”由此成为一种推定的明知。
在司法上，通过推定确定明知的情形也并不罕见。例如，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立要求被告人明知是赃物而加以窝藏的，才构成犯罪。对明知是赃物的判断，在刑法解释上认为，可以采取推定的方法。一般来说，应根据行为人窝藏物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。这种推定，事实上降低了控方的举证和说服责任。不过，即使是在推定的场合，控方仍然承担相当程度的证明责任，其责任至少包括：一是对赃物客观存在的举证；二是对赃物来源有疑问的说明。如果行为人对这两点未作任何辩解或者辩解明显不合理，则推定成立。因此，推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据存在为基础。
二
不能不当扩大推定“明知”的范围
（一）应当允许少数推定明知的情况存在
在刑事诉讼中，由于控方承担繁重的证明责任，所以，现代国家都无不在刑法中做出特别规定，以尽量减轻控方负担。
对于明知而言，也应当在立法或者司法解释上留出余地，允许通过推定的方式确定行为人是否具有明知，从而减轻控方责任，其合理性在于：（ 1）保护法益的客观需要。一般来说，某种行为导致了法益侵害结果，需要动用刑法加以处罚，但是要证明行为人的明知以及故意，可能存在较大困难。此时，如果对这些犯罪不处理，又违反国民的法情感，为此，考虑刑法处理结论的合理性，考虑公众对刑法的认同感和接受程度，对某些犯罪降低证明要求，使用推定方法确定行为人具有明知，就是理所当然的。（2）人类认识能力具有局限性。受技术条件以及人的主观能动性的限制，控方司法人员在刑事诉讼中收集、提供证据方面，必然面临很多难以克服的困难。为此，在被告人容易辩解，控方证明其罪过明显困难的场合，通过立法或者司法解释预先假定某种被告人不得就具有明知加以抗辩的结论，就是有必要的。如此说来，在极端个别的情况下，通过推定方式确定行为人的明知，并不违反法治的要求。（3）大多数关于明知的立法、司法推定，都是一种简单的、可以用相反的证据推翻和排除的假定或者推定，而非不可反驳的假定或者推定，不具有绝对的、不可反驳的性质。
（二）不能过分扩大推定明知的范围
1．客观构成要件要素必须由行为人认识
大陆法系国家一直坚持无责任即无刑罚的原则。对个人要给予刑罚处罚，必须考虑其主观上对客观的构成要件要素有无明知，有无意欲，这是责任主义的题中之意。根据责任主义的要求，如果对行为人是否具有明知不能确定，犯罪成立的主观构成要件要素就难以判断。而根据疑罪从无的精神，在对构成要件要素存在怀疑，如果该事实对于决定被告人无罪是很重要的，通常就应该做出一个有利于被告的判决。
在责任主义之下，责任是主观责任、个人责任。根据责任是主观的责任的要求，犯罪故意的认识因素是对行为的法益侵害性或者威胁性有明知，包括对以下因素的认识：（ 1）行为性质。对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识。对于行为的法律性质的认识属于违法性认识而非事实性认识。（2）行为的客体等。对于行为客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。在某些犯罪的被害人特殊（如强奸罪中奸淫幼女的场合，嫖宿幼女罪，拐骗儿童罪、组织未成年人乞讨罪等），某些犯罪中行为人取得或者持有的财物特殊（盗窃枪支、盗窃国有档案、持有毒品、掩饰隐瞒他人犯罪所得的财物），某些犯罪行为人使用的犯罪工具特殊（例如携带凶器抢夺的）的场合，要成立犯罪故意，就要求行为人对被害人、财物、工具等的特殊性有认识，有“明知”。（3）行为的结果。对于行为结果的认识，是指对于行为的自然结果的认识，这种认识，在很大程度上表现为一种预见，结果成为行为的可期待的后果。（4）行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识，是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者是行为人采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。（5）其他法定事实。例如犯罪的时间、地点、伴随情况等，如果其系特定的构成要件要素，亦应属于认识内容。行为人是否具有这种明知，需要控方证明。当然，在司法实务中，很多行为人会辩解对对象缺乏明知。在这种情况下，有的人认为，可以大量采用推定的方式，确定行为人的明知。但是，这可能会扩大推定的范围，并不合理。对于明知的判断，司法上的认定是原则，推定是例外。
2．诉讼规则要求通过认定，而非推定获得行为人的明知
在诉讼实务上，根据诉讼规则的基本要求，由控方承担证明责任，这乃是常识。对于犯罪故意是否存在，也需要控方证明。例如，要指控被告人成立非法经营罪，在找不到任何一个买家的场合，要说被告人具有非法经营故意可能是比较困难的。一个实际的案例是：被告人 A是外地到京打工的裁缝，任由收垃圾的丈夫将经年累月捡来的盗版光盘堆放在裁缝铺门口，控方在没有找到一个买家的情况下，就指控A成立非法经营罪。在本案中，犯罪故意能否确定，是不能回避的问题。司法上不能根据被告人A持有大量的盗版光盘，就推定其一定有销售、非法经营的故意，被告人辩解其囤积到一定数量后，卖给收废品的，后者可能将其交给工厂作原材料，其辩解也相当合理。因此，非法经营罪的罪过是否存在，必须结合行为人将其销售给一般人，后者有按照盗版光盘自身的性质加以使用的可能性时，才能确定。这说明，对于明知的认定，属于认定故意的重要一环，当然需要遵循控方举证加以证明的诉讼基本要求。对此，学者正确地指出：由于刑事推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，因此属于立法事项，司法解释原则上不应当设立刑事推定。对某些特殊的犯罪，对个别要件事实，主要涉及主观要件的“明知”、 “目的”等，在证明上特别困难的，根据司法实践的切实需要，斟酌其合理性，可以作为例外由司法解释设立推定规范。即要求嫌疑人、被告人提供证明，如果未能提供，可以推定其具备要件事实。当然，特别需要引起重视的问题是：在我国目前的刑事诉讼中，国家权力的强大仍属不争之事实，诉讼的本质还是职权主义或者超职权主义的，中国刑事诉讼中嫌疑人、被告人所享有的律师辩护权严重不足，而嫌疑人、被告人及辩护人的取证权与举证能力还受到诸多限制而十分弱小，加之现行刑事诉讼法第93条赋予嫌疑人供述义务，实际上已经具有证明责任由被告人分担的意义，在这一前提性规范之下，以推定规范进一步转移证明责任必须十分谨慎，因此要求刑事立法的推定规范设定必须充分考虑我国刑事司法的资源对比关系等影响因素，论证利弊，不是十分必要不得设定。对于司法个案，各级法院和法官只能按照法律的规定分配证明责任掌握证明标准，不得无法律根据推定构成要件事实。
3．行为人是否具有明知，一般能够直接认定，进行推定实属多此一举
在绝大多数情况下，对于行为人是否具有明知，结合很多相关证据，尤其是客观证据就足可认定，而不需要采用推定的方式。例如，销售假冒注册商标的商品罪，以明知是假冒注册商标的商品为前提。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 2004年12月8日）第9条规定：具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。上述四种情形，除最后一种极其模糊、难以判断之外，其他三种，完全都属于根据一定证据，认定行为人具有明知，只是在明知的程度上可能存在差异而已。
4．一般作为推定的明知加以理解的情况，都可以通过合理解释来认定明知
司法解释上关于明知的规定，往往使用列举的方法，并尽可能涵盖足以认定明知的诸种情形。由此，可能给人以司法解释扩大认定明知的范围，从而确定了推定的明知的口实，有的刑法学者对大量“推定的明知”的归纳实际上也印证了这一点。但是，只要细致分析，就会发现：不少被视为推定的明知的情况，都可以通过合理解释来推论、认定行为人的明知。对此，下文会区别各种情况进行讨论。
三年
替代司法解释上“应当知道”的表述的建议
在司法实务中，对某些犯罪的主观方面的确难以认定，因此，司法解释中与推定有关的部分，主要涉及行为人是否明知的问题。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 2001年4月5日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月14日）、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年7月8日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年12月18日）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2007年5月9日）等司法解释中，都对“明知”问题规定得极其详尽。有的学者将这些规定均视为推定规范，认为符合文件规定的条件的，应当推定为具有明知。但是，这种观点是否合理，还需要斟酌、分析。
行为人主观上的认识，存在“确知”（肯定知道）和“确实不知”两极。确实不知，显然是行为人对行为对象的特殊性、结果的严重性缺乏认识，其不在故意之列，最多成立疏忽大意过失。对此，有关司法解释也加以肯定，例如 2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人“确实不知”对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
但是，在确知和确实不知之间，根据认识的由强到弱，还分别存在“实知”（事实上知道）、“或知”（可能知道）、“应知”（应到知道）三种类型。由此，对于明知，可以作确知、实知、或知、应知四级区分。这些认识因素，绝大多数与推定无关。
（一）明知的分级
对于“明知”不应该笼统地加以分析。德国学者认为：故意是否成立，“取决于对自己行为的效果的认知，这个认知可以呈现各种不同的强度，从对可能性有确定的认知一直到可能的认知，这个可能的认知同样还表示具有充分的操控能力”。根据这种观点，对于明知进行分级就是合理的。
1．Ⅰ级明知：确知
确知，是指根据被告人口供、被害人指认、证人证言或其他各种证据，可以直接判定行为人肯定地、确切地知道。换言之，确知是从客观上看，足以直接判断行为人知道，并且还知道得比较确切，甚至连细节也知道。司法解释中经常将明知区分为知道和应当知道两种类型，其中的“知道”，一般就是指这种确知。确知的场合，也可能成立间接故意，即确知通常和希望相结合，但也可能和放任相结合。例如， A在现场目击罪犯B杀害C的全过程，A就属于对B属于犯罪的人有确知，但在B事后进入A的地下室躲藏时，A并未阻止，任由B藏匿，放任妨害司法的结果发生，A就至少具有窝藏的间接故意。
2．Ⅱ级明知：实知
实知，是指事实上知道。在很多案件中，由于被告人拒不供述，没有其他直接证据，行为人是否肯定地具有明知（确知），难以确定。但是，结合案件的其他证据，足以认定行为人实际上知道对象或者结果的，也可以得出其具有明知。换言之，实知是在没有被告人口供可以认定行为人确实知道或者肯定知道的情况下，结合各种证据，在司法上推断其知道。实知，不仅仅是指行为人客观上具有明知，而且行为人的这种明知可以由司法人员结合案件的具体情况加以求得。司法解释中关于明知的解释，大多属于行为人实知的情况。
3．Ⅲ级明知：或知
或知，是指行为人可能知道。在理论上，或知属于明知的一种。例如，明知是犯罪的人而包庇，就包括行为人对于被包庇者是否确实是犯罪的人，不好确定，但根据各种情况，可以高度怀疑行为人确实不知的辩解，基本可以判断其可能是犯罪的人。有人会提出，或知，是指对对象、结果的特殊性有或然性认识，知道结果可能发生，也可能发生；反过来，其也有可能认为特定对象不存在、特定结果不会发生，为什么还认为其故意明知？应该说，或知不是“可能知道”和“不可能知道”之间一半对一半的关系，而是根据案件的具体情况，可以判断行为人可能知道的概率很大，可能知道的盖然性远远高于可能不知道，所以可以认定其存在明知。在我看来，或知基本上属于“理论上”的明知，根据或知的标准，明知的成立范围会稍有扩大，但是，行为人仍然存在明知，这是不能否认的事实。对此，有学者正确地指出，在司法实务中，存在不将行为人可能知道（或知）作为明知情形的不正常情况，对此，必须加以改变。当然，在“两高”迄今为止所公布的司法解释中，关于明知的规定，一般都小于或知的范围，而能够被实知所囊括。
特别需要说明的是：凡是在行为人具有确知、或知、实知的场合，其是否具有明知，完全可以由司法人员结合案件的直接、间接证据加以认定、判断，不需要使用推定的方式解决。但是，在刑法规定和司法解释中，规定有“应当知道”或者“应知”的，少部分属于刑事推定的范畴，但大部分仍然属于可以认定行为人“实知”的情况。这也是我在后文中，为什么会建议今后的司法解释应当大量使用“实知”或者“实际上知道”一词的理由。
4．Ⅳ级明知：应知
应知，是指行为人“应当知道”。在司法解释中，大量使用“应当知道”一词。在应知的场合，行为人是否具有认识，是否具有明知，理论上完全可以有不同的解析。
现在，通常的看法是：应知，从文意上解释就是指行为人“应当（去）知道”，但因为各种原因，其事实上“并不知道”。由于将应知的结局界定为行为人事实上并不知道，在其无认识的情况下，即使造成危害结果，主观上也最多只能成立过失。司法解释用“应当知道”来界定故意的问题点在于：（ 1）其侧重点可能是行为人不知道、无认识；（2）按照规范的要求和行为人的认识能力，其虽然不知道，但应该知道。但是，行为人的这种认识这明显属于无认识过失的范畴。而根据刑法第14条的规定，故意是指明知结果必然发生或者可能发生而具有希望或者放任的心态。把应当知道说成这种明显具有过失成分的认识因素解释成故意的内容，就明显是不合适的。因此，司法解释上将应知确定为明知的一种表现形式，实际上是扩大了故意的范围，属于将过失强行解释为故意。例如，对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，司法解释对于“明知”是犯罪所得及其收益的态度是，“明知”包括已经知道与应当知道。但有学者认为，这一解释包括了过失的情形，需要研究。因为“应当知道”是赃物，无论如何不属于“明知”是赃物，否则便否认了过失与故意的区别；如果将“应当知道”是赃物的情形也认定为赃物犯罪，则意味着处罚过失赃物犯罪，但刑法并没有规定过失赃物犯罪，相反，刑法明文要求行为人“明知”是赃物。
前述这种观点，如果抽象地看，有一定道理。但是，仔细分析现有关于“明知”的司法解释，会发现在明知包括“应当知道”这个“大帽子”之下，针对各种具体问题所做的解释中，基本上都与犯罪过失没有关系，行为人要辩解其完全“不知”，最多只有疏忽大意过失，非常困难。所以，司法解释关于“应当知道”的解释，大多存在解释的具体情形和“应当知道”不相匹配的情况，这种“文不对题”的现象之所以出现，实际上属于司法解释的用词不当，从而引起刑法学界的误解。
（二）两种类型的“应知”
在确定“应当知道”所针对的现象都属于故意的范畴之后，需要进一步确定哪些“应当知道”属于推定，哪些用“应当知道”加以概括的明知实际上用词不准，需要寻找替代方案。
（1）属于推定的“应知”
对于“应知”或者“应当知道”，在少数情况下，可以理解为行为人不知道，但其“应当‘去’知道”，从而采用推定的方法，确定明知的存在。这里试举两例：其一，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，而实施买卖、抵押、拆解、拼装、更改车辆标识等行为的，以及国家机关工作人员明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的，分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及滥用职权罪。该司法解释第 6条规定，有以下两种情况之一的，应当认定行为人主观上具有明知：（1）没有合法有效的来历凭证；（2）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。对本解释，学者认为，从证据法意义上分析，上述规定属于推定规范。因为上述规定实际上是要求涉机动车犯罪的涉嫌行为人就其买卖、拆解等行为承担提供合法来历的证明，而在控方承担证明责任的无罪推定一般原则之下，仅仅缺乏合法来源证明即认定来源非法，属于证明责任转移及推定的证据法规范。在证明责任转移的情况下，一旦责任承担方不能有效履行其证明责任，则不需对方进一步证明，责任承担方应承受不利推定的后果。这是证明责任转移与推定的内在联系的体现。也就是说，如果行为人不能提供合法来历凭证或合法更改证明，则应推定其实施了对非法车辆进行交易或改装等掩饰、隐瞒犯罪所得等违法犯罪行为。虽然该司法解释的有关规定针对的是“明知”的认定，但明知车辆来源非法，是以没有合法有效证明，因而推定车辆来源非法为前提的。因此，这里不能将推定车辆来源非法与推定“明知”其非法来源截然分开。因为前者是后者的前提条件——没有来源非法的推定，就没有明知的推定。123 其二，根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪的成立，以明知为前提。这里的“明知”，是指行为人知道或者应当知道是其所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。该解释第2条第一项规定：执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的。在控方承担证明责任的大前提下，因为行为人不申报就认定行为人是在为他人运输毒品，证明责任转移到运输者身上，属于推定明知的情形。因为不排除为他人携带物品的人亲自看见委托人清点、封装物品，从而认为自己所携带的物品没有法律瑕疵，无须申报。但在证明责任转移的情况下，一旦携带物品的人不能有效履行其证明责任，就要承受推定的后果。
（2）不属于推定，且应当改变表述方式的“应知”
需要特别指出的是：在多数情况下，都可以将“应当知道”理解为行为人对于行为对象的特殊性或者结果的严重性“应当‘是’知道的”，从而不需要通过推定的方式，而是用认定、推断、推论的方式，就可以确定行为人具有明知。这种分析的着眼点在于：结合案件中的所有重要证据，可以判定行为人实际上“知道”。这个意义上的明知，从本质上看，和前述的Ⅱ级明知“实知”具有相同的意义。
例如，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第 5条规定，行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的明知是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。学者正确地指出：上述规定应属依靠间接证据进行“推断”，而非推定。因为行为人采用逃避海关监管的方式、设备或工具，选择逃避监管的地点，采用虚假的商业单证，或以明显低于正常应缴税额委托他人代理业务等情况，一般情况下，均可反映行为人对走私的明知，据此可以合乎逻辑地推断出行为人的犯罪故意。?
又如，根据前述《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第 2条规定：“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外……（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；(7)采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；(8)其他有证据足以证明行为人应当知道的”。除这里的第八种情形外，从第二到第六种情形，都属于结合客观事实就可以判断行为人实际上知道自己走私、贩卖、运输、持有的是毒品。
（三）替代司法解释中不属于推定的“应知”的新方案
到此为止，我可以得出的结论是：在司法解释中，许多使用“应当知道”加以概括的明知，都应该更改表述方式，用Ⅱ级明知“实知”或者“实际上明知”来表述，这样，司法解释上的明知，就包括Ⅰ级明知“确知”和Ⅱ级明知“实知”两种形态。
根据这种理解，司法解释上的明知，在可以用“确知”和“实知”来描述时，其都需要控方举证加以证明，并且是在司法上可以判定的明知，而非推定的明知。这样，可以对目前用“应当知道”来概括的明知区别情况进行剥离：凡是不属于推定的“应知”，一律用“实知”替代，从而减少“应当知道”这类容易引起歧义和非议的表述，增加司法解释的精准性。例如，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（ 2000年11月22日）第10条规定，刑法第345条规定的非法收购盗伐、滥伐林木罪中的“明知”，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为“应当知道”，但是，有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（3）收购违反规定出售的木材的。这个司法解释中所说的应当知道，实际上都可以根据其中列举的任意一种情况判断行为人实际上知道，可以直接认定其明知。
当然，对极少数不得已需要使用推定方法判断明知的解释，可以保留“应当知道”的表达方式。因此，对明知进行分级，将其内涵进一步细化，充分考虑了刑事证明责任的负担问题，也有助于司法解释的精确化，其意义不可低估。
作者：周光权 清华大学法学院教授
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