陈兴良教授：套路贷犯罪研究

摘要：贷是我国近些年出现的一种犯罪现象，有关司法解释对此作了规定。然而，对于在司法实践中如何正确认定套路贷犯罪，存在较大的争议。套路贷并不是独立罪名，而是以诈骗罪为核心的一个犯罪群组。从套路贷犯罪的构造分析，套路贷犯罪可以分为虚假债权设立阶段的犯罪和虚假债权实现阶段的犯罪。其中，以民间借贷为名，采用诈骗方法设立虚假债权的行为，成立诈骗罪，这是套路贷的主罪。如果没有诈骗罪，就不可能成立套路贷犯罪。在虚假债权实现过程中，采用侵害人身或者扰乱秩序的方法，可能触犯非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、强迫交易罪、虚假诉讼罪、寻衅滋事罪等多种罪名。在套路贷犯罪的认定过程中，还应当正确区分套路贷犯罪和恶势力犯罪或者黑社会性质组织犯罪之间的界限。

 【关键词】 套路贷；诈骗罪；民间借贷

套路贷是近几年我国司法实践中出现的犯罪现象，可被称为套路贷犯罪。我国《刑法》中并没有关于套路贷犯罪的规定，在这个意义上说，套路贷并非正式的法律概念。然而，套路贷也不能被归为普通用语，因为它已进入最高司法机关的视野，司法解释对套路贷犯罪作了专门规定。在司法实践中，如何正确认定和处理套路贷犯罪，对于《刑法》的正确适用具有重要意义。本文拟以《刑法》和司法解释为根据，对套路贷犯罪进行法教义学分析。

一

套路贷概念的形成

套路贷，顾名思义，是指以套路的方式进行放贷。这里的套路一词，并不是一个为公众所熟知的概念，它的出处是武术套路，就是指形成一个系列武术动作的集成。此后，套路一词中的“套”字被引申为圈套，“路”字被引申为路数，因而套路一词就具有了欺诈的含义。这里的“贷”是指放贷，即向他人发放贷款，套路贷是指采用欺诈的方法向他人发放贷款。从逻辑上说，套路贷的欺诈可以被区分为民事欺诈和刑事诈骗。只有在这种欺诈符合诈骗罪特征的情况下，套路贷才具有犯罪性质。反之，如果套路贷的欺诈只是民事欺诈，则套路贷并不能构成犯罪。然而，套路贷这个概念从其出现伊始，就是专门被用来描述犯罪的。因此，按照约定俗成的理解，套路贷就是贷款陷阱，是指假借贷款而实施的诈骗，诈骗是套路贷的核心意涵。在通常情况下，发生在放贷方与借贷方之间的诈骗都是借贷方欺骗放贷方。最为典型的罪名是贷款诈骗罪和骗取贷款罪，此外还有以借贷为名的普通诈骗罪。然而，套路贷犯罪却相反，是放贷方欺骗借贷方，即以放贷为名行诈骗之实。在套路贷犯罪案件中，被害人在犯罪分子的诱骗下，一步一步地落入陷阱，并且主动配合犯罪分子制造虚假证据，使自身陷于不利地位，最终造成重大的财产损失。套路贷是一个精心设计的圈套，犯罪分子以民事借贷关系掩盖诈骗犯罪的事实。

套路贷这种犯罪现象最初是在上海、浙江等地出现的。在开始的时候，犯罪分子一般利用民事诉讼非法占有他人财物，也就是以诉讼诈骗的方式实现虚假债权。套路贷在外观上符合民法上借贷关系的所有要件，因而套路贷的犯罪分子以民事上的合法形式掩盖其诈骗的犯罪实质。此后，这种套路贷现象引起了司法机关重视，因而导致刑事介入。

案例1：瞿某等人套路贷诈骗案

2015年1月24日，在杭某（未成年人）原本只想借款3000元的情况下，傅某、郝某等人进一步诱骗杭某借款4万元，并通过王某、唐某将杭某介绍给被告人瞿某，谈妥由瞿某放贷。次日，瞿某、唐某“空放”高利贷16万元给杭某，杭某当场取现12万元还给瞿某，余4万元交给傅某等人，其中3.5万元作为“中介费”，由傅某、郝某、王某等人分赃花用，杭某实际得款5000元，唐某从瞿某处获得中介费5000元。同年8月10日，瞿某、应某向杭某索要16万元借款及高额利息，胁迫杭某以其名下房产抵押贷款，用于归还欠款。8月下旬，瞿某、应某至杭某居住地，找锁匠，并诱骗杭某从家中偷出房产证，诱骗杭某将房产过户给马某，以马某的名义贷款给杭某。8月28日，瞿某、应某带杭某签订房屋买卖合同，约定房价为170万元（后经评估，房产价值为194万元）。杭某在收到马某支付的68万元房款后，于10月21日将房产过户给马某。10月29日，马某与杭某约定房价变更为160万元，支付余款90万元。杭某于当日将90万元转入瞿某银行账户，其余钱款均于房款入账当日或次日以现金方式取款，另于10月2日汇款5.2万元给瞿某。同期，瞿某还先后于2015年8月27日、10月17日转账22万元、42万元给杭某进行资金走账，以对应其让杭某写下的90万元借条数额。2016年2月4日，马某以182.5万元的价格将房产转售给了杨某。

在案例1中，瞿某等人以借款为名，对杭某实施诈骗，使杭某丧失房产。在本案中，瞿某等人的诈骗手法极为复杂，不像通常的诈骗那样直截了当，而是采用了一系列掩盖手段。其中，在第一个环节，瞿某给杭某账户打款16万元，却要求杭某将12万元取现，返还给翟某，这就是所谓的虚假走账，为日后追债留下证据。杭某得到4万元以后，又以支付中介费的名义交给傅某等人3.5万元，自己只留下5000元。也就是说，杭某以高息借款16万元，但实际只到手5000元。对于一个具有正常理智的人来说，这是不可想象的。那么，杭某为什么同意呢？原来，瞿某等人利用了杭某的年幼无知进行了诈骗。涉世未深的杭某始终认为，自己是未成年人，拿到5000元，是不用负法律责任的，由此一步一步地落入了诈骗的陷阱。这种针对未成年人的诈骗，在日本刑法中被称为准诈骗罪。《日本刑法典》第248条规定：“利用未成年人的知虑浅薄或他人的心神耗弱，使之交付财物，或者取得非法的财产性利益或使他人取得的，处10年以下惩役。”这里的“利用未成年人的知虑浅薄使之交付财物或者财产性利益”，就是专门针对未成年人被诈骗的情况所作的规定。准诈骗罪的特点不仅仅在于诈骗对象是未成年人，还在于行骗者利用未成年人的知虑浅薄实施诈骗。如果行骗者虽然针对未成年人实施诈骗，但并未利用未成年人的知虑浅薄，而是直接通过“欺骗他人”的一般行为使未成年人基于错误而实施交付行为，那么，由此取得财物或者财产性利益的，仍成立（普通）诈骗罪。从本案的情况来看，在初次借款时，杭某只有16岁，其对此后发生的走流水、支付中介费、支付借款利息等金融行为的真实含义完全不懂，任由傅某、瞿某等人操纵，根本就不具备正常的金融借款能力。因此，本案被告人对杭某实施的诈骗属于典型的利用未成年人的知虑浅薄所实施的诈骗，被告人触犯的是一种准诈骗罪。当然，我国《刑法》对诈骗罪并没有作如此细致的区分。而且，在本案中，杭某转让房产的行为发生在其年满18岁以后。在杭某获得借款5000元的7个月后，瞿某等人找到杭某，以16万元借款利滚利已达90万元为由，逼迫杭某还款。在杭某无力偿还的情况下，被告人诱使杭某以自己名下的房产进行抵押贷款，一部分钱款用于归还欠款，一部分钱款用于由翟某帮助放贷，赚利息赎房。另外，8月下旬，瞿某便伙同应某，找好锁匠，陪同杭某从家中偷出藏在大橱抽屉中的房产证，交予瞿某。瞿某等人先找P2P、小额贷款公司帮杭某办理房产抵押，而在操作不成的情况下，瞿某又进一步诱骗杭某将房产卖给马某，与马某约定160万元的房价，并于8月28日带杭某去签订房屋买卖合同。据杭某称，瞿某全程不让其看合同内容，就让其签字。期间，杭某所得的158万元房款除用于支付中介费、税费外，均被取现、转账给了瞿某。瞿某先后于2015年8月下旬、10月中旬转账22万元、42万元给杭某进行资金走账，以此对应其让杭某写下的90万元借条，之后，杭某又将其全部取现，交还给瞿某。2015年10月上旬和10月中旬，瞿某让杭某先后汇款5.2万元、90万元给自己，由此，杭某还清了所谓的欠款。2016年2月上旬，马某以180余万元的价格将房产转卖给了杨某，当杨某要求入住时，杭某及其家人才发现瞿某当时归还的房产证是假的。这是一个精心设计的套路，它让杭某一家失去了一套房子。对于本案，检察机关认为，犯罪嫌疑人瞿某、应某、唐某相互结伙或结伙他人，以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。最终，上海市宝山区人民法院判决瞿某等人犯诈骗罪，判处四年至十三年不等有期徒刑，并处相应罚金。

除了骗取未成年人和老年人等防骗能力较弱的特殊人群的财物以外，在当时的现实生活中，还存在利用套路贷方式骗取普通人财物的案件。在这种情况下，2017年10月23日，上海市高级人民法院颁布了《关于加大审判工作力度，依法严惩“套路贷”犯罪的工作意见》（以下简称《工作意见》）。《工作意见》对套路贷的概念和特征进行了初步归纳，指出：“‘套路贷’通常打着‘小额贷款公司’的幌子，采用虚假宣传、降低贷款门槛、隐瞒实际资费标准等手段，诱导被害人陷入‘借贷’陷阱，并以各种非法手段或者虚假诉讼等方式催讨债务，非法占有被害人合法财产，甚至导致被害人辍学、自杀、卖房抵债等严重后果。其犯罪的主要方式有：一是制造民间借贷假象。被告人对外通常以‘小额贷款公司’等名义招揽生意，并以个人名义与被害人签订借款合同，制造个人民间借贷假象，并以‘违约金’‘保证金’等各种名目骗取被害人签订‘虚高借款合同’‘阴阳合同’及房产抵押合同等明显不利于被害人的合同。二是制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象。三是单方面肆意认定被害人违约，并以此要求被害人立即偿还‘虚高借款’。四是恶意垒高借款金额。在被害人无力支付的情况下，被告人介绍其他假冒的‘小额贷款公司’或者‘扮演’其他公司与被害人签订新的‘虚高借款合同’予以‘平账’，进一步垒高借款金额。五是软硬兼施‘索债’，或者提起虚假诉讼，通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的。”这一针对套路贷的规定，揭示了套路贷的主要特征，即签订虚高借款合同等明显不利于被害人的各类合同，制造银行流水，单方认定违约，利用不利于被害人的合同提起民事诉讼等。

2017年10月25日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局颁布了《关于办理“套路贷”刑事案件的工作意见》（以下简称《工作意见（二）》）。相对于《工作意见》，这一仅仅在两天后以上海市政法三部门名义颁布的《工作意见（二）》具有更大的权威性和指导性。《工作意见（二）》强调，对“套路贷”刑事案件的定性，要结合案件的本质特征从整体上把握，“套路贷”犯罪的主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况下，对其应当以侵财类犯罪定罪处罚。因此，套路贷应当是以诈骗罪为核心的侵财类犯罪，这一定性符合对套路贷的性质的理解。此后，其他地方司法机关也颁布了类似的指导性文件。其中，具有一定影响的是2018年3月18日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅颁布的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》，其引起争议之处在于对套路贷的非法占有目的的认定，即“犯罪嫌疑人、被告人实施‘套路贷’犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段，被害人依约定交付资金的，则犯罪嫌疑人、被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任”。根据这一规定，只要存在具有套路贷行为的欺骗行为，就可以认定犯罪嫌疑人、被告人在主观上具有非法占有目的。这种将欺骗行为与非法占有目的直接等同的表述，虽然有利于将套路贷行为认定为诈骗罪，但去除了非法占有目的所具有的独立功能。在财产犯罪中，非法占有目的是主观违法要素，它是独立于盗窃、诈骗等客观要素之外的构成要件要素。也就是说，对于诈骗罪的成立来说，不仅要考察行为人是否在客观上实施了诈骗行为，而且要考察行为人在主观上是否具有非法占有目的。这是两个独立的审查步骤，若将两者合二为一，则显然违背诈骗罪的法教义学原理，会使民间借贷中的欺诈行为与套路贷之间的界限变得模糊不清。

地方司法文件对套路贷的规定，获得了国家司法机关的回应。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），使得套路贷概念从地方司法机关的规定正式上升为国家最高司法机关的规定。《意见》第1条规定了套路贷的概念：“‘套路贷’,是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”可以说，《意见》吸收了上海、浙江等地司法机关针对套路贷的规定，并且更加完善。

二

套路贷犯罪的构造

套路贷犯罪不是法定罪名，而是指某种犯罪现象。从犯罪的角度来说，我们可以把套路贷犯罪视为一个以诈骗为中心的犯罪群组，除了诈骗罪以外，还涉及侵犯人身、侵犯财产和扰乱秩序等多个罪名。因此，在论及套路贷的犯罪特征时，我们需要在整体上把握套路贷的构造。

从套路贷犯罪的构造上来说，套路贷犯罪实际上可以分为两个环节：第一个环节是虚假债权的设立环节，第二个环节是虚假债权的实现环节，套路贷犯罪就是围绕着这两个环节展开的。在虚假债权的设立环节，所谓的放贷行为完全是一种诱饵，就是以放贷为名掩盖诈骗。在虚假债权的实现环节，行骗者实施进一步占有诈骗所得财物的行为，采取的手段包括非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事等。因此，套路贷犯罪的特征主要是在发放贷款过程中存在诈骗行为。如果没有这种诈骗行为，就不可能构成套路贷犯罪。这里就涉及一个值得研究的问题：是否存在没有诈骗的套路贷？也就是说，若没有诈骗罪这个主罪，还能否认定套路贷犯罪？下面，笔者通过方悦等人组织、领导、参加黑社会性质组织案，对此进行分析。

案例2：方悦等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

2016年2月，被告人方悦在徐前真经营的乾宏信贷公司内增设“零用贷部”，下设风控部、业务部、贷后部等部门，以快速放款、无抵押等条件为诱饵，通过中介介绍、拨打电话等方式，向无锡、江阴、宜兴等地的不特定对象推销私人小额借款。借款时，要求借款人签订借款协议，出具远高于借款金额的借据，并提供房屋租赁合同、承诺书等，同时设置苛刻的履约条件。一旦违约，被告人便指使公司催讨人员至借款人住处、公司等地，采用拘禁、殴打、恐吓、威胁、滋扰等手段，向借款人及其亲属索要债务。在公司经营期间，方悦等人实施了非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动29起，非法放贷3300余人次，涉案金额3100余万元，非法获利140余万元。

在此案的审理过程中，控辩双方存在争议的一个问题是：被告人方悦等人的行为是否属于套路贷犯罪？对此，辩护人认为，被告人的行为不属于套路贷犯罪，而属于双方自愿的民间借贷行为。而公诉人则认为，被告人的行为系套路贷犯罪。套路贷犯罪的本质目的并非单纯获取高额利息，而是非法占有借款人的合法财产。方悦等人成立小额贷款公司，收取的利息远高于正常民间借贷的利息，并且签订虚高借条，收取虚增首月利息、上门费等费用，设置苛刻的违约条款，其目的是占有正常借款金额之外的财产，本质上有别于一般的民间借贷、高利贷，被告人的行为系套路贷犯罪行为。法院在本案的裁判理由中指出：“被告人方悦等人的放贷模式主要是以‘无抵押、零门槛’的零用贷、打卡、空放等为诱饵，诱骗被害人签订虚高借款合同、房屋租赁合同及各项承诺书，并以 ‘保证金’‘上门费’‘中介费’等名义收取各种费用；在贷款协议中设置苛刻的履约条件，随意解释违约条款，故意制造违约机会，单方面肆意认定违约，并通过非法拘禁、敲诈勒索、威胁、恐吓等方式进行催讨。方悦等人实施的行为即是典型的‘套路贷’犯罪。”

值得注意的是，在本案中，公诉机关并没有起诉方悦等人犯有诈骗罪，审判机关也没有认定方悦等人的行为构成诈骗罪，但在这种情况下，法院判决却认定方悦等人的行为构成套路贷犯罪。这个案例实际上认可了没有诈骗罪的套路贷犯罪。这就提出一个问题：离开了诈骗罪，套路贷犯罪还能够成立吗？如果回答是肯定的，则就是把套路贷当作独立罪名，而不是当作以诈骗罪为核心的犯罪群组。

在本案中，被告人在没有经合法批准的情况下，以公司名义进行放贷，在短短一年半的时间内，非法放贷3100余万元，并获取利益140余万元。由此可见，被告人方悦等人主要还是通过放贷获取非法利益。在案件审理时，我国《刑法》并没有将非法放贷行为规定为犯罪。因此，非法放贷行为不能构成非法经营罪。值得注意的是，在本案中，法院按照司法解释的规定，从制造民间借贷假象、恶意虚增债务、故意制造违约或肆意认定违约、软硬兼施索债等方面论证被告人方悦等人的行为构成套路贷犯罪。如果同时具备上述特征，则方悦等人的行为应当构成套路贷诈骗罪。例如，如果在本案中存在制造民间借贷假象的情况，那么，所谓的债权就是通过欺骗行为设立的，这本身就构成诈骗罪。至于实现这种虚假债权的行为，就不是索要债务的行为，而是为进一步获取他人财物所实施的占有行为。因此，在逻辑上，很难想象没有诈骗罪的套路贷犯罪。

那么，问题出在什么地方呢？笔者认为，问题主要还是在于如何正确区分套路贷的本质特征和《意见》所确认的套路贷的五种手法之间的关系。这里的五种手法是指五种套路贷的常见犯罪手法和步骤，包括：(1)制造民间借贷假象；(2)制造资金走账流水等虚假给付事实；(3)故意制造违约或者肆意认定违约；(4)恶意垒高借款金额；(5)软硬兼施“索债”。这从不同角度描述了套路贷所经常采用的骗取财物的手段，但其更多的是对套路贷现象的描述，只有将这五种手法与诈骗罪的构成要件结合起来，才能正确认定套路贷犯罪。因此，笔者认为，套路贷的本质特征才是决定能否认定套路贷犯罪的根据，而套路贷的手法只是套路贷的外在表现，它对于套路贷犯罪的认定只有参考价值而并无决定意义。毋庸讳言，在当前的司法实践中，对套路贷犯罪的认定存在一定误区，即形式地看待套路贷犯罪的五种手法，只要存在虚构银行流水等套路贷的犯罪手法，就认定套路贷犯罪，却完全忽略了套路贷犯罪的本质特征是诈骗。如果没有诈骗的性质，那么，即使存在虚构银行流水等情形，也不能认定套路贷犯罪。对于套路贷犯罪的本质特征，可以从客观与主观两个维度进行考察：

1.债权设立的欺骗性

根据《意见》的规定，套路贷是假借民间借贷之名实施的放贷诈骗，在客观上，这种放贷诈骗主要表现为设立债权的欺骗性，采取欺骗手段而设立的债权债务具有虚假性。因此，债权设立的欺骗性和债务的虚假性可以说是套路贷犯罪的本质特征，也是套路贷与民间借贷之间的根本区别所在。债务的虚假性表明，套路贷犯罪中的所谓借贷并不具有真实内容，它只不过是行为人进行诈骗的手段而已。

那么，如何判断债权设立的欺骗性呢？这是套路贷犯罪的司法认定中的一个疑难问题。因为行为人是利用放贷的形式进行诈骗，因而如果没有任何款项的出借，则非法占有他人财物的目的是不可能达到的。因此，在套路贷犯罪案件中，不可能存在没有任何款项出借的所谓的诈骗罪。例如，在案例1中，被告人瞿某等人实际出借给被害人杭某5000元，最后非法占有杭某一套房产，给杭某造成重大财产损失。在此案中，这5000元只不过是进行套路贷诈骗的诱饵，不能认为在翟某等人与杭某之间存在所谓的借贷关系。这种以少量借贷款项骗取他人财物的现象，在合同诈骗罪中也存在。合同诈骗罪的特点在于，行为人利用合同进行诈骗，签订、履行合同只不过是诈骗手段。因此，通常认为，在合同诈骗罪中并不存在真实的合同关系。然而，我国《刑法》第224条第3项规定了所谓的钓鱼式的合同诈骗罪，即没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，以此骗取他人财物。在这种钓鱼式的合同诈骗中，存在履行小额合同或者部分履行合同的事实，但不能否认这只是行为人合同诈骗的手段，同样成立合同诈骗罪。在套路贷诈骗中，虽然存在形式上合法的债务关系，然而，这种债务具有虚假性。同时，我们也不能否定在套路贷诈骗案件中，被告人存在向借款人出借部分款项的事实。

在现实生活中，没有任何出借款项而设立虚假债权的诈骗行为是极为罕见的，行为人通常以少量出借款项设立数额较大的虚假债权，由此骗取他人财物。例如，《意见》提及了虚增借贷金额，并且把它作为设立虚假债权的一种方法。这里的虚增借贷金额，是以存在真实的出借款项为前提的，并且在虚增借贷金额的情况下也存在虚假借贷关系。因此，在某些案件中，行为人可能是以高利放贷作为其主要业务。如果在高利放贷过程中没有实施欺骗行为，其债权债务关系都是真实发生的，则不能将这些高利放贷行为认定为套路贷。如果在某一起或者数起高利放贷中虚增借贷金额，符合诈骗罪的特征，则只能将该起或者该数起行为认定为套路贷诈骗罪。

2.非法占有的目的性

这里主要涉及套路贷的主观目的问题。前述浙江省的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》从套路贷行为中直接推导出非法占有目的，这实际上否定了在套路贷认定中非法占有目的的独立价值。而《意见》关于套路贷的概念描述，则将非法占有目的置于首位，从而将套路贷严格限制在侵犯财产犯罪，尤其限定在诈骗罪的范围之内。

套路贷犯罪以非法占有为目的，这表明它是一种侵犯财产的犯罪，这对于套路贷的主罪的确定具有重要意义。应当指出，放贷行为在行为人主观上具有营利目的，这就是通过放贷获取利息收入。然而，这种放贷的营利目的与诈骗罪的非法占有目的是不同的，非法占有目的是无对价地取得他人财物，它是在行为人客观上实施欺骗行为的基础上的主观违法要素。更为重要的是，非法占有目的将套路贷犯罪与发生在民间借贷中的民事欺诈行为加以区分。在民间借贷过程中，关于贷款利息、归还期限或者其他借贷条件的约定，可能会出现一定的纠纷。在某些民间借贷纠纷中，也不排除出借人会存在一定的欺诈行为。但是，出借人的主观目的还是想要通过放贷获取利息的方式谋取利益，而不是直接非法占有借款人的财物。在这种情况下，即使在借贷过程中存在某种欺诈行为，也不能认定诈骗罪。由此可见，是否存在非法占有目的，是区分民间借贷过程中的民事欺诈与套路贷犯罪的重要根据。这里应当指出，设立债权的欺骗性和非法占有目的这两个要素不是对应关系。也就是说，不能从设立债权的欺骗性直接推导出非法占有目的。对于非法占有目的，要在具备欺骗行为的基础上，进一步考察行为人主观上是否具有非法占有目的，从而将以放贷为名的诈骗罪与民间借贷中的欺诈行为加以区分。因此，非法占有目的在套路贷犯罪的认定中具有独立的价值。

在设立虚假债权的基础上，行为人只有通过实现虚假债权，才能最终非法占有他人财物。因此，在套路贷犯罪中，虚假债权的实现行为是必不可少的内容。行为人通过虚设债权，获取他人的财产性利益，而虚假债权的实现就是为将以非法债权为内容的财产性利益转化为财物而采取的措施。由于行为人通常并不满足于占有他人的债权，会进一步实施虚假债权的实现行为，故而其行为在成立诈骗罪的同时，又会触犯其他罪名，这是套路贷犯罪之所以以犯罪群组的形式呈现的主要原因。如果说套路贷诈骗罪是单纯的财产犯罪，那么，虚假债权的实现行为则可能构成侵犯人身权利、经济秩序和社会秩序等犯罪，这也正是套路贷具有较大的法益侵害性，成为刑法惩治重点的原因所在。

三

套路贷个罪的分析

套路贷犯罪是由数个罪名构成的犯罪群组，其中，诈骗罪是主罪，可以说，没有诈骗罪就没有套路贷犯罪。诈骗罪表现在套路贷的虚假债权的设立环节，而从罪则发生在套路贷的虚假债权的实现环节，具体包括侵犯人身和扰乱秩序等罪名。至于侵犯财产的犯罪，例如抢劫、敲诈勒索、强迫交易等，则不可能成为套路贷中虚假债权的实现行为，因而其并非套路贷的从罪。以下，笔者分别从虚假债权设立环节的犯罪和虚假债权实现环节的犯罪两个方面，对套路贷的个罪进行分析。

（一）虚假债权设立环节的犯罪

虚假债权设立环节的犯罪就是诈骗罪，可以说，诈骗罪是套路贷的主罪。套路贷是假借借贷的名义实施的诈骗，相对于借款诈骗，套路贷是一种放贷诈骗犯罪。应当指出，我国《刑法》并没有将套路贷规定为独立罪名，它并非特殊诈骗罪。因此，对于套路贷的诈骗罪，应当根据我国《刑法》第266条关于普通诈骗罪的构成要件之规定进行刑法教义学分析。

1.欺骗行为

欺骗行为是诈骗罪的构成要件行为。在套路贷犯罪中，欺骗行为主要表现为虚构事实。也就是说，被告人采取捏造方法虚构某种事实，从而使被害人陷于认识错误。日本学者西田典之指出：“所谓欺骗行为，行为人必须是捏造了重要事实，换言之，如果交易的对方知道真实情况（重要事实），便不会实施该财产处分行为。”在套路贷犯罪中，诈骗罪的欺骗行为主要表现为制造民间借贷的假象。套路贷的行为人并非真实地放贷，而只是将行为伪装成民间借贷，事实上是假借借贷之名实施诈骗。反之，如果被告人并没有设立虚假债权，只是在民间借贷中制造不利于借款人的条件，则不能构成套路贷。对于司法实践中常见的套路贷手法，只有在符合诈骗罪特征的情况下，才能认定套路贷犯罪。下面，笔者对套路贷的手法是否具有诈骗性质进行具体分析：

（1）砍头息

在民间借贷中，往往存在着所谓的砍头息。砍头息是指，出借人在发放借款的时候，先将借款期间的利息从借款中一次性地扣除。因此，在存在砍头息的情况下，借款人获得的借款已经被扣除了利息。应当说，这种砍头息是违法的。我国《合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》都有关于砍头息的禁止性规定。《民法典》第670条明确规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”然而，砍头息在民间借贷中仍然盛行，甚至已经成为民间借贷中的潜规则。砍头息导致借款人提前将利息归还给出借人，因而产生对借款人的不利后果。然而，在出借方市场的条件下，借款人不得不接受砍头息，否则就借不到钱款。因此，借款人对砍头息是明知并且接受的，不能将民间借贷认定为诈骗罪。对此，我国学者指出：“在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收‘砍头息’的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除的利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。”由此可见，在判断是否存在诈骗行为的时候，不能简单地把存在砍头息的借贷行为认定为套路贷，而应当结合具体案情进行综合分析，尤其是应当考虑被害人的主观认知是否违背被害人的意志。

（2）制造银行流水

银行流水是指款项进出银行账户所留下的痕迹，它是资金流出或者流入的凭证。所谓制造银行流水，是指打款人虽然打款，但借款人收到款项以后又将资金回流给打款人的行为。在这种情况下，银行流水已丧失了证明资金流向的价值，制造银行流水成为掩盖资金流向真实状态的方法，具有欺骗性。

在套路贷犯罪中，制造银行流水往往被认定为诈骗行为。从表面上看，制造银行流水确实具有一定的欺骗性，但制造银行流水其实并不是在欺骗借款人，因为制造银行流水是在借款人的配合下完成的。只有在进行虚假诉讼的情况下，制造银行流水才具有诉讼诈骗的性质。例如，在陈寅岗等人套路贷案件中，2016年4月18日，被害人吕某某至上海市虹口区天宝路XXX号XXX室衡燊公司，提供身份证、户口簿、结婚证、个人房屋产权调查等材料，欲借款15万元。吕某某写下借款25万元的借条，签订个人借款合同，而后被俞果和徐文正带至银行走账。此后，陈寅岗、韩世平等人发现，吕某某隐瞒了房屋已有抵押的情况，故并未对其放款。2016年6月，被告人陈寅岗向被告人韩世平、魏伟斌、俞果等人提议，欲委托律师向法院提起民事诉讼，逼迫吕某某还款。被告人曹某某在明知吕某某遭受殴打但实际并未借得任何钱款的情况下，仍接受陈寅岗、俞果的委托，篡改个人借款合同中的借款地点，并于同年6月27日以虚构的吕某某借得25万元且未归还的事实为由，向上海市静安区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求被害人吕某某赔偿本金25万元及相应利息。同年7月14日，上海市静安区人民法院作出裁定，冻结被害人吕某某名下银行存款25万元，对不足部分，则查封、扣押其相应价值的财产。同年8月8日，上海市静安区人民法院开庭审理该案。在庭审中，被告人曹某某作为俞果的委托代理人，在法庭上虚构被害人吕某某向被告人俞果借款25万元的事实，并在举证环节向法庭提供虚假证据。2016年9月8日，曹某某在得知陈寅岗等人被采取强制措施的情况下，向上海市静安区人民法院申请撤诉及解除诉讼保全。在本案中，吕某某借款15万元，但写下借款25万元的借条，至于其中的10万元差额究竟是砍头息，还是其他名目的费用，已不得而知。为了掩盖10万元差额实际上并没有被支付的事实，被告人将被害人带至银行走账。此时的虚假走账还不能被认定为属于套路贷的欺骗行为，因为被告人的目的并非非法占有财物，而是在被害人知情和同意的情况下，掩盖实际未支付的10万元款项。后来，被告人发现被害人的房屋已经被抵押，故没有实际放贷，在这种情况下，原先签订的借款合同以及银行流水都是无效的。然而，被告人并没有归还或者销毁这种已经失效的借款凭证，反而利用这些借款凭证向法院提起民事诉讼。虽然最终未能得逞，但被告人的行为仍然构成诈骗罪的未遂。由此可见，在本案中，被告人不是因为制造银行流水而构成诈骗罪，而是因为其利用已经失效的借款凭证提起虚假诉讼，意图利用法院的民事判决非法占有他人财物而构成诈骗罪。

（3）虚增借贷金额

在套路贷中，虚增借款金额也被称为恶意垒高借款，是套路贷的较为常见的一种表现形式。以非法占有为目的而虚增借贷金额，属于诈骗罪的欺骗行为。在案例2中，法院认定被告人方悦等人在实际放款时扣除“中介费”“上门审核费”“服务费”“违约金”“保证金”等各种名义的费用，总计高达实际放款金额的30%左右。当被害人无力偿还款项时，被告人通过安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“债务”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”等方式不断垒高“债务”。应当指出，在目前的民间借贷中，存在名义利息与实际利息之分。名义利息是名义上约定的利息，而实际利息则是实际支付的利息。之所以出现这种名义利息与实际利息之间的差别，主要是因为司法解释将受司法保护的民间借贷利息确定为24%，超出24%的利息不受司法保护。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”而实际上，民间借贷的利息一般都高于24%，有的甚至高于36%。在这种情况下，在约定利息的时候，为了逃避监管，尤其是为了掩盖高利放贷的事实，行为人将超出24%的不受司法保护的部分利息予以隐瞒。因此，借款人通常除正常收取24%的利息以外，还以其他各种名义收取所谓的借款费用。在这些费用中，只有在以汽车为抵押物的汽车贷中需要支付的一部分对车辆的监管费用是真实支出，除此之外，其他各种名义的借款费用其实都是变相的利息。笔者认为，对于出借人收取这些费用的行为，如果借款人知情并且同意的，则不属于虚增借款金额，不能构成诈骗罪。如果事前没有约定，借款人并不知情，而是在催收借款的时候假借各种名义收取借款费用，则行为能够构成诈骗罪。

此外，在民间借贷中，“转单平账”“以贷还贷”等方式是因到期不能归还借款而被经常采取的“利转贷”或者“息转本”的一种操作。伴随着这种操作，往往存在制造银行流水或者重写借条等做法。这些做法由于与真实的借贷关系不符合，因而就被认定为虚增债务的欺骗行为。在笔者看来，这些操作的目的在于掩盖高出司法保护部分的利息，以便在进行追讨借款时提起民事诉讼。在这种情况下，由于借贷双方都认可这些债权债务，所以就不能认定为套路贷诈骗罪的欺骗行为。只有当借款人不知情并且违反借款人的意志时，采用“转单平账”“以贷还贷”的方法虚增借款金额，才是套路贷诈骗罪的欺骗行为。

（4）引诱借贷行为

所谓引诱借贷，是指夸大贷款的优惠条件，甚至采用欺诈手段，诱惑他人进行借贷的情形。在引诱借贷的情况下，行为人虽然实施了欺诈行为，但客观上存在真实的借贷内容，即行为人并没有虚设债权，因而其行为不能构成套路贷诈骗罪，而是一种民间借贷中的民事欺诈行为。

在司法实践中，引诱与诈骗之间的界限是十分容易发生混淆的，应当对其加以厘清。例如，对于设置圈套诱骗他人参加赌博的行为，应当如何定罪？这里主要涉及是定赌博罪还是定诈骗罪的问题，对此，在司法实践中，存在观点分歧。第一种意见认为，在赌博活动中，常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但由于行为人的客观行为仍是实施赌博行为，设赌人和参赌人均以非法营利为目的，故应以赌博罪论处。第二种意见认为，设置圈套诱骗他人参赌并从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博，而是更符合诈骗罪的特征，设赌只是一种诈骗的手段，其实质仍属虚构事实或隐瞒真相，以使人信以为真。因此，采取弄虚作假进行欺诈，应定诈骗罪，而不能定赌博罪。为此，四川省高级人民法院向最高人民法院请示。1991年3月12日发布的《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》）指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”《答复》明确地将引诱行为与诈骗行为予以区分：引诱参赌只是诱惑他人参加赌博，故不能把引诱行为直接认定为诈骗行为。只有在参赌以后，确实存在采取欺骗手段控制输赢的行为，才能认定构成诈骗罪。因为在这种情况下，行为人是以赌博之名行诈骗之实。在这类案件中，一般都由多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开设赌，常见的方式是猜红、蓝铅笔，以“猜中者赢，猜不中者输”来诱骗他人参赌。由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，“参赌者有输无赢，设赌者包赢不输”。如果设赌行为确实符合这里的“参赌者有输无赢，设赌者包赢不输”的条件，那么，认定构成诈骗罪是没有问题的。反之，如果输赢仍然取决于一定的概率或者技巧，则不能将引诱赌博行为认定为欺骗行为。

在民间借贷中，情况也是如此。如果行为人虽然采用引诱手段诱惑他人接受高利放贷，但若借贷关系是真实存在的，则不能把这种高利放贷的引诱行为认定为套路贷的欺骗行为。只有在根本没有真实借贷关系的情况下，行为人引诱他人接受高利放贷，以民间借贷为名虚设债权骗取他人财物的行为，才能被认定为套路贷的诈骗行为。

2.认识错误

被告人实施欺骗行为的目的是为了使被害人陷于认识错误，利用被害人的认识错误骗取财物。因此，认识错误对于诈骗罪的成立具有重要意义。如果某种欺骗行为并没有导致被害人产生认识错误，则不能构成诈骗罪。在民间借贷案件中，出借人往往要求借款人对砍头息走银行流水。例如，出借人借给借款人27万元，约定7万元为砍头息。在支付借款的时候，出借人将20万元通过银行支付给借款人，另外单独通过银行支付给借款人7万元，但该7万元又由借款人以现金方式归还给出借人。这里的7万元银行流水实际上就是砍头息的凭证，应被计入出借资金的数额。借款人虽然没有获得该7万元，但其明知这是砍头息，在主观上没有认识错误，因而不能认定为虚增债务的欺骗行为。因此，在套路贷诈骗案件中，考察借款人是否因为出借人的欺骗行为而陷入认识错误，是诈骗罪成立的重要条件。

诈骗罪的认识错误是指，被害人因为行为人的欺骗而导致对事实的认知发生错误。这种错误的形式可以分为两种情形：第一种情形是被害人由于被告人虚构事实而缺乏对事实本身的认知，这是一种认知的错误。例如，在套路贷中伪造借款合同或者在被害人不知情的情况下虚增借款金额等情形，均属于通过虚构事实导致认识错误。第二种情形是被害人由于被告人的误导而对事实的性质发生错误理解，这是一种理解的错误，这种理解的错误在套路贷案件中也是较为常见的。例如，被告人谎称自己的公司需要“冲业绩”，若被害人帮助公司签订借贷协议，则不仅不用还款，还可以获取“好处费”，而待被害人落入圈套以后，便利用其法律知识欠缺的弱点以及害怕“惹事”的心理索取所谓的“债务”。在这类情况中，被告人误导被害人相信签订借贷合同是为帮助公司“冲业绩”，由此使其产生对签订借贷合同行为的错误理解。在这种错误认识的支配下，被害人签订了其自以为不需要兑现的所谓的借贷合同，因而陷入借贷陷阱。

3.处分财物

诈骗罪中的被害人不仅被骗，而且在被骗的情况下处分财物。在日本刑法中，诈骗罪可以分为两种情形：第一种是普通诈骗罪，第二种是利益诈骗罪。显然，财产性利益与财物是有所不同的。对财物的处分表现为财物的交付，由于这种交付而使财物发生使用权的转移。然而，财产性利益的处分与转移则较为复杂，对此，应当在正确界定财产性利益的基础上进行分析。日本学者西田典之指出：“所谓财产性利益，是指财物以外的其他一切财产性利益。例如，除了取得债权或者担保权、让人提供劳务合作服务等这些积极性利益之外，还包括得到诸如免除债务或者暂缓偿还债务等消极性利益。”可见，债权属于财产性利益，这是没有问题的。那么，在骗取债权的情况下，如何认定交付行为呢？换言之，如果行为人虽然取得债权但并没有实际取得财物，那么在这种情况下，其行为究竟是构成利益诈骗罪的既遂还是利益诈骗罪的未遂呢？对此，刑法理论一般认为，只要取得或者丧失财产性利益的支配权，就应当认定财产性利益的转移。在财产性利益体现为债权债务的情况下，债权债务的设立或者免除是财产性利益转移的标志。例如，如果以欺骗手段免除债务，则债务免除可以被视为财产性利益已经转移交付，而如果以欺骗手段设立债权，则债权成立可以被视为财产性利益已经转移交付。

在我国《刑法》中，诈骗罪的行为客体是财物，并且没有明确规定利益诈骗罪。然而，我国刑法理论和司法实务观点一致认为，财产性利益包含在财物的概念之内，因而可以成为财产犯罪的对象。例如，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合下发的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》明确规定：“债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证，并且明知债务人是为了消灭债务的，以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。”这里虽然只是对消灭债务作了规定，但据此推论，设立债权当然也可以构成财产犯罪。在套路贷案件中，只要被告人的欺骗行为致使被害人产生了认识错误，并且通过这种错误认识设立了虚假债权，就应当认为被告人具有了构成诈骗罪的处分行为。

4.财产损失

财产损失是诈骗罪的结果要件，在被告人实施诈骗行为的情况下，是否造成财产损失，是诈骗罪的既遂与未遂的区分标准。在套路贷的诈骗案件中，消灭债务行为直接造成被害人的财产损失，因此它是诈骗罪的构成要件结果。然而，在采用欺骗手段设立债权的情况下，是否只要设立了虚假债权，就具备了财产损失的结果，因而成立诈骗罪的既遂？如果将利益（包括债权债务）认定为独立于普通财物的独立的保护法益，则只要虚设债权利益，诈骗罪就告既遂。如果仍然将以财物为内容的财产损失作为诈骗罪的结果，则虚设债权不能被认为已经造成他人的财产损失，诈骗罪的构成要件尚未完全齐备。因而，虚假债权实现行为就是利益诈骗罪的构成要件行为的延续。换言之，在这种情况下，虚假债权的实现行为不是诈骗罪的事后行为，其本身就是诈骗罪的构成要件行为的一部分。对于这个问题，笔者认为，财产性利益虽然是从我国《刑法》所规定的财物中解释而来的，然而它又具有独立于财物的性质。因此，在判断利益诈骗造成的财产损失的时候，应当以虚假债权设立作为根据。至于虚假债权设立以后的实现行为，则属于事后行为。关于这种事后行为是否可罚，还应当根据具体情况进行分析。

（二）虚假债权实现环节的犯罪

在虚假债权设立以后，套路贷的诈骗罪即为既遂。因此，为实现虚假债权而实施的讨债行为，属于套路贷犯罪的事后行为。这如同盗窃信用卡以后使用信用卡的行为一样，如果将盗窃信用卡认定为盗窃罪，则使用信用卡的行为就是一种事后行为。这种事后行为在形式上符合某种犯罪的构成要件，因而存在一个问题：对事后行为是可罚还是不可罚？在刑法教义学中，一般来说，事后行为是不可罚的，虽然也不排除在某种情况下事后行为具有可罚性。笔者认为，如果犯罪行为与事后行为侵犯的是同一法益，则事后行为不可罚，例如，盗窃信用卡并使用的，虽然信用卡的取得行为符合盗窃罪的构成要件，使用信用卡的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，但由于被告人盗窃和诈骗的是同一信用卡项下的财物，所以，如果对事后行为进行处罚，即不仅定盗窃罪而且定信用卡诈骗罪，那么，针对同一财物就会成立盗窃罪和诈骗罪两个犯罪，这显然属于重复评价。当然，如果犯罪行为与事后行为侵犯的是不同法益，则事后行为具有可罚性。在套路贷的情况下，虚假债权的实现行为可能触犯的罪名包括人身犯罪、秩序犯罪和财产犯罪。人身犯罪包括非法拘禁罪、绑架罪等，财产犯罪包括敲诈勒索罪，秩序犯罪包括强迫交易罪、寻衅滋事罪、虚假诉讼罪等。笔者认为，在套路贷犯罪中，虚假债权的实现行为构成人身犯罪和秩序犯罪的，对其应当与诈骗罪实行数罪并罚。因为在这种情况下，事后行为构成的人身犯罪和秩序犯罪所侵犯的法益与诈骗罪所侵犯的法益在性质上不同。然而，如果虚假债权的实现行为触犯的是财产犯罪，例如敲诈勒索罪，则因其侵犯的法益与诈骗罪侵犯的法益具有同一性，因而不能实行数罪并罚。例如，采用虚增借贷金额的方法进行诈骗的，虚增的金额已经被计入诈骗罪的数额。再如，为实现虚假设立的债权，行为人采取了敲诈勒索的手段，其所敲诈勒索的金额已经被计入诈骗罪的数额。在这种情况下，如果以诈骗罪和敲诈勒索罪对被告人实行数罪并罚，则意味着就同一金额进行了两次处罚，因而违背禁止重复评价的刑法原则。

1.侵犯人身犯罪

套路贷犯罪中的债权是虚设的，因此，如果行为人不采取暴力或者其他强制手段，其并不能顺利地实现虚假债权。在这种情况下，行为人往往会实施侵犯人身的犯罪行为，主要包括非法拘禁和绑架。那么，非法拘禁罪与绑架罪之间存在何种区分？套路贷的虚假债权实现行为是否分别构成非法拘禁和绑架这两种侵犯人身自由的犯罪呢？对此，笔者根据这两个罪的构成要件进行分析。

根据我国《刑法》第238条的规定，非法拘禁是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。因此，非法拘禁罪是一种侵犯他人的人身自由权的犯罪。就套路贷犯罪而言，行为人在实现虚设的债权的过程中，为了迫使被害人交付财物，往往会对其人身自由加以剥夺，因此，非法拘禁是一种最为常见的在套路贷中实现虚假债权的行为。根据我国《刑法》第239条的规定，绑架是指以勒索财物为目的而绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。其中，较为常见的绑架是以勒索财物为目的的行为。这里的绑架，虽然在字面含义上完全不同于非法拘禁，但在内容上可以等同于非法拘禁。换言之，非法拘禁是不以勒索财物为目的的绑架，而绑架是以勒索财物为目的的非法拘禁。也就是说，在客观行为上，非法拘禁和绑架是相同的，二者都是指采用暴力或者其他强制手段劫持他人，使他人丧失人身自由，并且在一定时间内使这种丧失人身自由的状态处于持续之中。只不过非法拘禁强调的是使他人处于丧失人身自由状态的持续行为，而绑架强调的是采用暴力或者其他强制手段劫持他人的行为。然而，对于非法拘禁来说，被告人同样会采用将他人从自由状态转变为丧失自由状态的暴力或者其他强制手段。对于绑架来说，被告人在采用暴力或者其他强制手段使他人丧失人身自由以后，同样会实施使他人处于丧失人身自由状态的持续行为。因而，非法拘禁罪与绑架罪的客观构成要件是相同的，不同之处仅仅在于，被告人在主观上是否具有勒索财物的目的。例如，我国《刑法》第238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”这一规定正是为了区分非法拘禁罪和绑架罪。也就是说，绑架罪中的“以勒索财物为目的”中的“勒索财物”并不包括索取债务。因此，以索取债务为目的绑架他人的行为，并不能被认定为绑架罪，对其应以非法拘禁罪论处。2000年7月13日发布的《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》进一步规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”也就是说，即使是为索要非法债务而绑架他人的行为，也不能被认定为绑架罪，对其只能以非法拘禁罪论处。

在套路贷犯罪中，如果债权是虚设的，也就是说，不仅不存在合法债务，而且非法债务也并不存在，那么在这种情况下，以实现虚设债权为名而非法拘禁他人的行为实际上就是一种绑架行为。因为在这种情况下，所谓的债务只是一种借口，债权是虚假的，索要行为并不是行使债权的行为，而是一种无对价的勒索财物的行为。因此，只要具有勒索财物的目的，非法扣押或者拘禁他人的行为就构成绑架罪，而不是非法拘禁罪。只有在高利放贷的情况下，客观上存在高利贷，这种高利贷不受国家法律保护，采用剥夺人身自由的方法索要这种非法债务的行为才能构成非法拘禁罪。

在当前的司法实践中，对于套路贷犯罪中的剥夺他人人身自由的行为，通常都认定为非法拘禁罪，鲜有认定为绑架罪的。之所以出现这种情况，就是因为在这种案件中实际上存在着真实的债权债务关系，并不具备套路贷诈骗罪的债权债务关系的虚假性特征。把高利放贷行为错误地认定为套路贷诈骗罪，因而只能把采用暴力或者其他强制手段索要债务的行为认定为非法拘禁罪，由此出现了从罪与主罪之间的逻辑断裂。

在套路贷犯罪中，侵犯人身犯罪还包括非法侵入住宅罪。在有些套路贷犯罪案件中，行为人为了迫使被害人抵偿虚假债权，会非法侵入被害人的住宅，有的甚至长时间驻扎在被害人家里，严重侵犯他人的住宅安宁，因而这类行为构成非法侵入住宅罪。

2.侵犯财产犯罪

套路贷犯罪中的主罪诈骗罪本身就是侵犯财产的犯罪。那么，在虚假债权实现环节，是否还可能存在其他财产犯罪呢？在相关套路贷犯罪的司法文件中，一般涉及虚假债权实现环节的罪名就是敲诈勒索罪。

采用暴力、胁迫手段实现虚假债权，这种情况在套路贷犯罪中时有发生，在司法实践中，一般将这种行为认定为敲诈勒索罪。根据我国《刑法》第274条的规定，敲诈勒索是指以非法占有为目的，采用威胁或者要挟的方法，强行索取他人财物的行为。由此可见，敲诈勒索是采用暴力或者胁迫手段，无对价地索取他人财物。因此，敲诈勒索罪属于交付型财产犯罪，它不同于属于取得型财产犯罪的抢劫罪。正因为敲诈勒索罪具有无对价地索要他人财物的特点，所以，只要是索要债务的行为，那么无论是索要合法债务还是索要非法债务，都不可能构成敲诈勒索罪。刑法教义学涉及敲诈勒索罪与权利行使行为的关系。也就是说，权利行使行为包括债权行使行为，而这可以排除敲诈勒索罪的成立。我国学者指出：“行使财产性质的权利时，只要权利人的主张处于其权利的覆盖范围之内，即不宜以敲诈勒索罪论处，即便他使用了胁迫方式来追求权利的实现也无妨。但是，如果其主张明显超出了其权利的覆盖范围，那么，一旦他使用的不是诉讼、仲裁、媒体或网络曝光等纠纷解决的正当手段，而是使用暴力威逼等不正当手段，就有可能成立敲诈勒索罪。倘若他利用虚假的索赔权利来逼取财物，则应当区分出促成虚假权利的初始原因和敲诈勒索行为这样两个部分，此时应根据前一部分属于诈骗、盗窃抑或其他犯罪，在敲诈勒索罪之外再认定诈骗、盗窃等另一罪名，从而对其从一重罪处罚或者两罪并罚。”由此可见，债权行使行为可以排除敲诈勒索罪的成立。当然，如果被告人采用了恐吓的方法，那么，在《刑法》设有恐吓罪的情况下，可以将被告人的手段行为认定为恐吓罪。我国《刑法》并未设立恐吓罪，只是在寻衅滋事罪中有条件地将扰乱公共秩序的恐吓行为规定为犯罪。在这种情况下，为实现债权而采用恐吓方法，并不构成敲诈勒索罪。

在套路贷犯罪中，债权是虚设的，并不存在真实的债权债务关系。在这一前提下，虚假债权的设立行为已经构成诈骗罪。因此，当行为人采用敲诈勒索的手段实现虚假债权时，不能在诈骗罪之外另行认定敲诈勒索罪。只有当行为人采取欺骗手段虚增债务，在借款人逾期不能归还的情况下采用威胁或者要挟手段索要钱款时，针对超出正常债务的部分款项，才能认定敲诈勒索罪。这里还应当指出，对于采取欺骗手段虚增部分债务的行为，如果已经认定构成诈骗罪，那么，对于采取威胁或者要挟手段强行索要债务的行为，就不能再认定构成敲诈勒索罪，否则，就会违反重复评价原则。因为就同一款项，已经将行为评价为诈骗罪，若再次评价为敲诈勒索罪，就是对同一个行为进行了两次评价。

3.扰乱秩序犯罪

在套路贷犯罪中，实现虚假债权的行为往往会扰乱秩序，包括扰乱经济秩序和社会秩序，所涉罪名包括强迫交易罪、寻衅滋事罪、虚假诉讼罪。

强迫交易罪是破坏经济秩序的犯罪。根据我国《刑法》第226条的规定，强迫交易包括以暴力、威胁手段，实施以下五种行为：（1）强买强卖商品；（2）强迫他人提供或者接受服务；（3）强迫他人参与或者退出投标、拍卖；（4）强迫他人转让或者收购公司、企业的股权、债券或者其他资产；（5）强迫他人参与或者退出特定的经营活动。在司法实践中，在套路贷犯罪中较为常见的是上述五种行为中的第四种，即在实现债权的时候，强迫他人转让或者收购公司、企业的股权、债券或者其他资产。但是，在债权完全虚设的情况下，行为人不可能以虚假的债权实施强迫交易行为。只有在高利放贷案件中，由于存在真实的债权债务关系，在实现债权的时候，行为人才有可能采用强迫交易手段实现债权。在这种情况下，同样存在从罪与主罪之间的逻辑断裂。

根据我国《刑法》第393条的规定，寻衅滋事行为包括四种情形：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节严重的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公司财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。在套路贷犯罪案件中，确实会存在拦截、辱骂、恐吓他人等行为。为实现虚设的债权，行为人实施拦截、辱骂、恐吓他人等行为，严重扰乱社会秩序的，可以构成寻衅滋事罪。

虚假诉讼是套路贷犯罪中十分常见的犯罪，除了采用暴力、威胁手段以外，行为人通常都会采用虚假诉讼的方法实现虚假债权。根据我国《刑法》第307条之一第1款的规定，虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。虚假诉讼罪是一种妨害司法活动的犯罪，但行为人也可能利用虚假诉讼达到财产犯罪的目的，因而我国《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的其他犯罪，包括诉讼诈骗，即以虚假诉讼手段，骗取他人财物。由于我国《刑法》并没有独立规定诉讼诈骗罪，因而对利用虚假诉讼骗取他人财物的行为，应以诈骗罪论处。在套路贷犯罪中，如果债权是虚假的，则设立虚假债权本身就已经构成诈骗罪，对于此后利用虚假诉讼实现虚假债权的行为，只能认定为虚假诉讼罪，并不能另外对诉讼诈骗行为以诈骗罪论处。

四

套路贷犯罪的认定

套路贷犯罪的司法认定往往会涉及套路贷犯罪与黑恶势力犯罪之间的关系，这是一个较为复杂的问题。套路贷犯罪与黑恶势力犯罪具有不同的性质，然而它们之间又存在一定的关联性。

值得注意的是，在关于惩治黑恶势力犯罪的司法文件中，最早提及套路贷的是2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》第五部分的主题是“依法打击非法放贷讨债的犯罪活动”，共包括第19条、第20条、第21条三个条文。其中，第19条是关于民间借贷所涉及的犯罪的规定，其指出：“在民间借贷活动中，如有擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、骗取贷款、套取金融机构资金发放高利贷以及为强索债务而实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等行为的，应当按照具体犯罪侦查、起诉、审判。依法符合数罪并罚条件的，应当并罚。”由于我国法律曾经对民间借贷缺乏应有的法律规制，故而社会上在一个时期内出现了各种乱象，滋生了某些犯罪。对此，《指导意见》明确规定，应当对相关犯罪予以惩治。《指导意见》第20条对套路贷作出了规定，其指出：“对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过‘虚增债务’‘签订虚假借款协议’‘制造资金走账流水’‘肆意认定违约’‘转单平账’‘虚假诉讼’等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。”在此，《指导意见》虽然没有直接使用套路贷这个概念，但从这条规定的内容来看，其无疑是针对套路贷犯罪所作的规定。第21条是关于非法讨债行为的规定，其指出：“对采用讨债公司、‘地下执法队’等各种形式有组织地进行上述活动，符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的，应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。”这条规定涉及有组织地从事讨债活动，对于符合黑恶势力犯罪特征的讨债行为，应当以黑恶势力犯罪论处。综合以上内容来看，《指导意见》是将民间借贷与套路贷加以区分的，而所谓的讨债行为所涉及的黑恶势力犯罪也主要发生在民间借贷活动中。由于套路贷是以民间借贷为名所实施的诈骗，债权是虚假的，因而所谓的讨债行为就是虚假债权的实现行为，并不是债权行使行为。

就黑恶势力犯罪与套路贷之间的关系而言，存在两种情形：第一种情形是，原本就存在黑恶势力犯罪集团或者组织，在黑恶势力生存与发展的过程中，黑恶势力实施套路贷诈骗或者高利放贷等行为。第二种情形是，在行为人实施套路贷犯罪或者高利放贷的过程中，逐渐形成了黑恶势力犯罪集团或者组织。应该说，这两种犯罪现象是有所不同的：在第一种情形中，黑恶势力的犯罪范围更为广泛，犯罪行为更为多元，而套路贷或者高利放贷只不过是其中一种犯罪类型。因此，对于这种黑恶势力犯罪来说，认定犯罪的根据并不仅仅是黑恶势力从事套路贷或者其他高利放贷行为，还包括实施了其他犯罪行为。在第二种情形中，黑恶势力犯罪的类型较为单一，主要就是围绕着套路贷或者高利放贷而展开的。对于这种黑恶势力犯罪，主要根据套路贷犯罪或者高利放贷行为进行犯罪认定，因而应当严格掌握黑恶势力犯罪的标准，尤其是应当正确区分黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪之间的界限。

案例3：韩召海等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

西安市新城区人民法院经公开审理查明：2016年10月22日，韩召海与曹明、孙明、叶宇铭经商议，合伙租用西安市中贸广场15号楼写字间作为办公场所，未经批准设立小额贷款公司，共同出资，对外非法放贷。2017年夏天，韩召海给其公司起名为金雨空放小额贷款公司（以下简称金雨空放公司），寓意金钱如雨，无抵押贷款。韩召海等人在非法放贷的过程中，多次对逾期未还款的借款人暴力讨债，逐步形成黑社会性质组织。韩召海负责公司总体运营，决定放贷业务，管理公司账务，指挥他人催收，拥有较强的决策权及管理权，系该组织的组织者、领导者；曹明、孙明、叶宇铭、胡桥系公司合伙人，在韩召海的带领下非法放贷，暴力讨债，多次积极参加该组织的违法犯罪活动，系该组织的积极参加者；管庆永作为韩召海从事放贷业务的引路人，明知该组织从事非法放贷和暴力讨债，仍参与其中，系该组织的一般参加者。该组织为了索要欠款，多次通过非法拘禁、辱骂殴打、威胁恐吓、夹击身体敏感部位、喷辣椒水、踩脚趾、烫烟头、“架飞机”及电击等恶劣手段，有组织地实施了一系列违法犯罪活动。具体包括：多次使用暴力手段非法拘禁多名借款人；为谋取非法利益，采用暴力威胁手段，以索要高额利息、滞纳金等费用为由，逼迫借款人写借条，以此敲诈勒索；在敲诈未果后，纠集多人对借款人的财物进行打砸，故意毁坏他人财物；在暴力讨债的过程中，多次强拿硬要借款人财物，深夜强行进入借款人住宅。该组织还通过喇叭喊话、门上喷漆、发送暴力讨债视频等方式向借款人施加压力，吸引群众围观，扰乱社会秩序。在放贷过程中，该组织设定高额滞纳金及罚息，通过肆意认定违约、擅自垒高债务、伪造银行流水等手段，将套路贷手段与暴力讨债手段相结合，从而最大限度地牟取非法利益。2016年8月17日至2018年1月4日，该组织非法放贷105人次，放贷金额3064400元，非法获利1131050元，尚有本金489400元未收回。上述获利，除部分用于公司日常运营、维系组织发展、租赁房屋及车库、购买车辆等，其余部分由组织成员按出资比例分配。 

西安市新城区人民法院经审理认为，被告人韩召海纠集老乡及同事擅自设立金雨空放小额贷款公司，从事非法放贷业务，收取高额利息及名目繁多的各种费用，在借款人逾期未还款后，采取辱骂殴打、威胁恐吓、夹击身体敏感部位、喷辣椒水、踩脚趾、烫烟头、“架飞机”及电击等恶劣手段暴力讨债，以套路贷手段骗取他人财物，从而使组织影响不断扩大，组织势力日渐加强，逐步形成一个以韩召海为首的黑社会性质组织。该组织为攫取非法利益，增强犯罪能力，先后实施了非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、故意毁坏财物、非法侵入住宅、诈骗等一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众，严重扰乱正常金融秩序，侵犯他人人身财产权利，破坏当地经济、社会生活秩序。韩召海的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪，非法侵入住宅罪，其采用“套路贷”手段骗取袁胜杰的房产，已构成诈骗罪。曹明、孙明、叶宇铭、胡桥、管庆永的行为已分别构成参加黑社会性质组织罪等相应罪名，其采用“套路贷”手段骗取袁胜杰的房产，已构成诈骗罪。

在案例3中，被告人韩召海等人的黑社会性质组织犯罪主要表现在高利放贷以后的非法讨要债务过程中，因而其组织属于围绕着非法讨债而形成的黑社会性质组织。在案例3中，只有一起套路贷诈骗。2017年2月23日，袁胜杰向金雨空放公司借款125000元，扣除利息、保证金、中介费、上门费等，韩召海向袁胜杰转账92000元，还款期限为1天。双方口头约定用袁胜杰的房屋办理抵押，但袁胜杰被要求在签订委托书后进行公证，内容为韩召海有权出售房屋。袁胜杰被告知公证是贷款程序，不会处理房屋。借款到期后，韩召海虚增债务，垒高还款金额，迫使袁胜杰无法归还钱款。韩召海第一次要求袁胜杰还款不低于20万元，第二次要求其还款不低于30万元。韩召海与叶宇铭利用袁胜杰在抵押借款时已签好的卖房手续，使用虚假的袁胜杰的离婚证书，将袁胜杰的房产过户到叶宇铭名下，然后出租，租金由韩召海、曹明、孙明、叶宇铭平分。直到破案后，袁胜杰才得知自己的房屋已被韩召海过户给他人。经评估，涉案房屋价值293200元。韩召海采用套路贷的方式实际骗取袁胜杰201200元。在这个套路贷案件中，借款人袁胜杰借款125000元，实际到手才92000元，其余33000元被出借人韩召海等人以利息等各种名义扣除，并且还款期限只有1天。对于如此苛刻并且代价巨大的借款条件，借款人袁胜杰应当是明知且同意的。因此，韩召海等人的行为很难构成诈骗罪。在袁胜杰不能归还钱款的情况下，韩召海等人恶意垒高借款，并且采用欺骗手段，将袁胜杰的房屋出租和出卖，实际占有袁胜杰201200元，法院将该201200万元认定为套路贷诈骗数额。对此，其中的33000元是否能被认定为诈骗数额，还是值得商榷的。如前所述，借款人袁胜杰对借款条件不可能不知情，因而也就是不存在诈骗问题。至于余下的168200元能否被认定为套路贷诈骗数额，还应当考虑这部分数额包含了借款在借期1天以后所产生的利息，及其利息是如何约定的。另外，此后的用款时间在案情中也没有反映。总之，只有将1天借款期间届满以后的高息一概视为诈骗行为的结果，才能将这部分款项认定为诈骗数额。因此，在高利放贷过程中发生的套路贷诈骗以及数额认定其实是极为复杂的问题，应当根据事实和证据进行细致的分析和判断。

从案例3来看，韩召海等人非法放贷的事实是明显的：从2016年8月17日至2018年1月4日，韩召海等人共放贷105人次，放贷金额为306.44万元，放贷收益为人民币113.105万元，尚有本金48.94万元未收回。在我国《刑法》当时尚未将非法放贷规定为犯罪的情况下，该行为并不构成犯罪。韩召海等人的犯罪行为主要发生在讨要债务环节，他们采取软暴力手段，触犯数个罪名，对此，应当以犯罪论处。然而，将这种暴力讨债行为认定为黑恶势力犯罪，就存在组织、领导、参加黑社会性质组织罪和恶势力犯罪之间的区分问题。对于这个问题，各地司法机关在处理时，对界限的把握标准并不统一，这是值得进一步研究的。

我国《刑法》第294条对组织、领导、参加黑社会性质组织罪有明文规定，并且对黑社会性质组织的四个特征作出了具体规定。然而，我国《刑法》中目前并无关于恶势力犯罪的明文规定，只是相关司法解释对恶势力犯罪作了规定。例如， 2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见（二）》）规定：“恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”在恶势力基础上，会形成恶势力犯罪集团，对此，《意见（二）》规定：“恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”从以上规定来看，恶势力是指尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。表面上看，黑社会性质组织与恶势力犯罪集团之间的区别似乎仅仅是程度上的，但实际上，二者之间具有性质上的区别，对此，应当结合黑社会性质组织的四个特征进行分析。如前所述，黑社会性质组织具有四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征和危害性（控制）特征。因此，应当从这四个特征对黑社会性质组织和恶势力犯罪集团加以区分：

其一是组织特征。组织特征是指黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并具有比较明确的层级和职责分工。因此，组织特征可以分为人员基本固定和组织结构稳定这两个方面。在套路贷犯罪中，关于人员和组织，存在两种情形：第一种情形是，组织非法放贷，没有合法的放贷资质，放贷组织是非法的；第二情形是，组织具有合法放贷资质，并且具有一定的组织结构，人员较多，分工明确。即使是有组织地从事套路贷或者高利放贷活动，例如具有小额贷款公司等经济组织形式，招聘一定人员，存在一定的分工，也不能简单地认为该组织具备了黑社会性质组织的组织特征，而是要分析这种经营实体是否成为了犯罪的组织依托，并且是否为专门从事各种违法犯罪活动提供了组织支撑。

其二是经济特征。经济特征是指黑社会性质组织具有一定的经济实力，更为重要的是，黑社会性质组织的经济特征表现为“以商养黑”“以黑护商”，而不是仅仅获取经济利益。对于黑社会性质组织来说，无论其财产是通过非法手段聚敛的，还是通过合法方式获取的，其都会将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。因此，在套路贷案件或者高利放贷案件中，不能仅仅将所获经济利益的规模作为认定黑社会性质组织的标准，而是要考察所获经济利益是否被用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，例如购买作案工具，提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及支出其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用等。如果仅仅是为了获取经济利益，并不存在“以商养黑”“以黑护商”的情形，就不能认定具有黑社会性质组织的经济特征。

其三是行为特征。行为特征是指违法犯罪活动具有暴力性、胁迫性和有组织性。黑社会性质组织的行为方式还包括其他手段。在司法实践中，所谓的“其他手段”主要包括两类：一类是以暴力、威胁为基础，利用组织势力和影响在已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”；另一类是滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。这种非暴力的其他手段也就是通常所称的软暴力。在套路贷或者高利放贷活动中，主要是在非法索债的时候，行为人往往采取暴力或者软暴力的手段。在认定标准上，这种暴力或者软暴力应当达到以下程度，即造成他人的人身重大伤亡或者财产重大损失，对经济秩序和社会生活秩序造成严重破坏。

其四是危害性特征。危害性特征是指称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这既是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。套路贷或者高利放贷通常只发生在民间借贷领域，而且借款人都是特定的人。在这种情况下，暴力或者软暴力一般都是针对特定的人的，只有在某些情况下，才是针对借款人的亲朋好友的。黑社会性质组织的危害性特征主要表现为形成非法控制或者重大影响这两个方面。非法控制是指对一定区域或者一定行业的控制，套路贷或者高利放贷通常都不可能具有这种非法控制特征。重大影响是指对当地生活或者生产产生具有破坏性的重大影响，对此，应当从犯罪的规模和造成的后果等方面进行考察。如果没有达到这种重大影响的程度，就不能认定黑社会性质组织。一般来说，套路贷或者高利放贷只有在产生重大影响的情况下，才能被作为认定黑社会性质组织的根据。

综合以上黑社会性质组织的四个特征来看，在套路贷或者高利放贷案件中，被告人虽然可能触犯罪名较多，然而，其行为的暴力性是否已达到黑社会性质组织的为非作恶、欺压残害群众的程度，这是值得商讨的。因为，虽然软暴力也可以成为黑社会性质组织的其他手段，但它必须以暴力为前置条件，它是利用由暴力手段所形成的威慑力来发挥作用的。因此，如果没有暴力，就不可能认定黑社会性质组织。只有对恶势力的认定，才可以完全以具有软暴力为依据。因此，如果没有明显的暴力手段，没有造成严重结果，只具有软暴力，那么，即使被告人触犯了多个罪名，其行为也不能构成黑社会性质组织犯罪，而只能将其行为认定为恶势力犯罪或者恶势力集团犯罪。例如，在案例2中，法院认定被告人非法放贷，被告人在不能收回借款的情况下，指使公司催讨人员至借款人住处、公司等地，采用拘禁、殴打、恐吓、威胁、滋扰等手段，向借款人及其亲属索要债务。在此案中，主犯方悦触犯四个罪名：组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪以及寻衅滋事罪。也就是说，在本案中，连一个轻伤害行为都没有，更不要说存在重伤害或者杀人行为了。在这种情况下，黑社会性质组织犯罪所具有的欺压、残害群众的行为特征何以体现？在案例3中，法院认定韩召海等人从事非法放贷业务，被告人收取高额利息及名目繁多的各种费用，在借款人还款逾期后，采取辱骂殴打、威胁恐吓、夹击身体敏感部位、喷辣椒水、踩脚趾、烫烟头、“架飞机”及电击等恶劣手段暴力讨债，韩召海的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，寻衅滋事罪，故意毁坏财物罪，非法侵入住宅罪，诈骗罪。在此案中，被告人虽然采取辱骂殴打、威胁恐吓等手段，但都未造成伤害结果，使用暴力手段并不明显。因此，在案例2和案例3中，被告人的行为都是高利放贷中的非法催债行为，即使存在暴力，也属于轻微暴力，或者使用了软暴力，但均未达到欺压、残害群众的程度，故将其认定为恶势力更为稳妥。

结语

在我国当前的司法实践中，套路贷除了在少数情况下构成诈骗罪以外，其他所谓的套路贷实际上只是高利放贷的代名词。在当时高利放贷尚未入刑的背景下，司法实践中以套路贷为名对高利放贷中的违法犯罪行为进行惩处。然而，现在法律和司法解释发生了重大改变。2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见（三）》）。《意见（三）》第1条明确规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定旨在将非法放贷行为以非法经营罪论处，而非法放贷要比高利放贷的范围更为宽泛。当然，《意见（三）》只是将职业性非法放贷行为规定为犯罪，即2年内向不特定的多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。同时，《意见（三）》第6条还对强行索要非法债务过程中的违法犯罪行为的处罚问题作出了规定：“为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。”根据上述规定，除了对非法放贷行为以非法经营罪论处以外，对于强行索要非法债务过程中的违法犯罪行为，分别按照数罪并罚或者从重情节进行处罚。及至《刑法修正案（十一）》，我国《刑法》正式设立了催收非法债务罪，将存在使用暴力、胁迫方法，限制他人人身自由或者侵入他人住宅，恐吓、跟踪、骚扰他人等情形的催收高利放贷等产生的非法债务的行为设立为独立罪名。在这种情况下，对于非法讨要债务的行为，不再按照不同罪名分别处罚，而是只定催收非法债务罪。例如，在《刑法修正案（十一）》设立催收非法债务罪之前，使用暴力、胁迫方法催收债务被认定为敲诈勒索罪，限制人身自由被认定为非法拘禁罪，侵入他人住宅被认定为侵入住宅罪，恐吓、跟踪、骚扰被认定为寻衅滋事罪。而现在这些罪名都被合并为一个罪名，即催收非法债务罪，并且本罪的法定最高刑是有期徒刑三年。随着非法放贷行为入刑，以及催收非法债务罪的设立，对于非法放贷行为，完全可以非法经营罪定罪处罚，对于催收非法债务行为，则以催收非法债务罪论处。只有对个别发生的非法放贷中的诈骗行为，才以诈骗罪论处。在这种情况下，套路贷的概念已失去了在我国《刑法》中存在的意义，因而其将逐步消失。 

值得注意的是，在当前的司法实践和刑法理论中，除了套路贷以外，又出现了所谓的套路嫖的概念，存在将以套路形式构成的犯罪不断予以扩张的倾向。所谓套路嫖，是指行为人向他人暗示提供色情按摩服务，引诱他人接受正规按摩服务，并谋取非法利益的行为。对于这种套路嫖，我国学者认为其构成诈骗罪。参见肖志珂：《诈骗罪虚构事实教义学研究》，《北方法学》2021年第3期。这里涉及引诱是否属于诈骗行为等需要讨论的问题。笔者认为，套路是一个并不准确的概念，而且《刑法》对此也没有规定，因此，不宜在司法实践和刑法理论中推广使用套路贷、套路嫖及类似概念，以避免产生不必要的误解。

作者：陈兴良，北京大学博雅讲席教授、博士生导师。

来源：《法制与社会发展》，2021年第5期

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