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刑事合规的基本问题与实践探索（文字实录）
京师刑科论道
第一期第一单元文字实录
刑事合规的基本问题与实践探索
主办：北京师范大学刑事法律科学研究院
承办：北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心
北京企业法律风险防控研究会
中国伦理学会法律伦理专业委员会
时间：2021年9月29日19:00-22:00
地点：北京师范大学教二楼103/104
彭新林（北师大刑科院院长助理）:尊敬的高铭暄先生，张远煌教授，黎宏教授，各位老师，同学们，晚上好！很高兴见证北京师范大学刑事法律科学研究院“京师刑科论道”学术平台正式启动。
“京师刑科论道”第一期的主题是“刑事合规的基本问题与实践探索”。众所周知，刑事合规与企业的生产经营、可持续发展息息相关。现代企业的竞争，不仅仅是产品、服务质量及技术实力的竞争，更是法律风险防控能力尤其是刑事法律风险防控能力的竞争。企业加强合规管理，搞好刑事合规，有效防控刑事风险，既是企业经营发展行稳致远的重要保障，也是促进企业转型升级、推动国家治理能力提升的现实需要。可以说，企业刑事合规是当前重大的现实刑事法治问题，也是全社会广泛关心的热点话题。正是如此，“京师刑科论道”第一期活动将主题聚焦于“企业刑事合规”，很有必要、很有意义，是因势而谋、应势而动、顺势而为。今天，“京师刑科论道”第一期的讲座活动，我们有幸邀请到北师大刑科院院长张远煌教授来做主题演讲。张远煌教授在企业刑事合规领域具有深厚的理论造诣和丰富的实践经验，是国内刑事合规研究领域的权威专家。张远煌教授目前还兼任北师大中国企业家犯罪预防研究中心主任、全国工商联智库委员会委员、全国工商联法律服务和劳动关系委员会委员、中国法学会理事、北京企业法律风险防控研究会会长等多个社会职务，同时也是国家重点研发计划“公共安全”重点专项“职务犯罪智能评估、预防关键技术研究”重大项目的首席专家。他今天演讲的题目是“刑事合规的政策面向”。下面，让我们用热烈掌声欢迎张老师演讲。主题演讲：刑事合规的政策面向
张远煌（北师大刑科院院长）:尊敬的高老师、黎宏教授、各位老师，大家晚上好！
今天与大家交流的主题是刑事合规的政策面向，也即揭示从企业合规到刑事合规的政策逻辑是什么。具体讲三个问题：一是刑事合规制度的产生，意味着企业合规从企业守法自我监管阶段升级发展到国家刑事规制阶段；二是刑事合规制度的产生，是企业犯罪治理从事后惩罚到“惩防并举、预防为本”的重大转型；三是刑事合规的基本价值追求，就是在企业或单位犯罪的治理模式上，实现从国家单向治理到国家-企业的合作治理。根据我们京师刑科论道的规定，我大概讲一个小时，剩下的时间就是我们的点评、互动。首先解个题，刑事合规的政策面向，就是要探讨从企业合规到刑事合规演进的政策逻辑是什么，也就是国家究竟基于什么样的政策考虑，要将原来属于公司治理范畴的企业合规纳入到刑事法律规制的范围。这是一个原点问题，如果不把这个问题搞清楚，那么很多基础问题、基础概念就会纠缠不休。先讲第一个问题。大家知道，企业合规这个概念在上世纪二三十年代就产生了，但是作为企业合规高级发展形态的刑事合规，到了二十世纪末才开始出现，直至进入二十一世纪才在全球扩展开来。最早是1991年的《美国联邦量刑指南》引入了“有效的合规计划”这个概念，并将合规计划作为涉案企业的刑事责任轻重、是否予以暂缓起诉的一个核心标准。将企业合规与企业刑事责任直接关联起来，意味着刑事合规制度的诞生，因为在此之前并没有这种制度设置。晚近二十来年，世界主要国家的刑法立法中几乎都规定了自己的刑事合规制度，诸多国际组织也在极力倡导。所以，有域外学者称刑事合规是二十一世纪全球刑事政策变化的一个主要标志，也有人称刑事合规是为二十一世纪刑法发展的风向标。就当下而言，刑事合规已不再仅仅域外的立法和司法现象，而是已经进入了我们的视野。去年三月最高检开启了第一期企业合规改革试点工作，涉案企业如果承诺有效合规，经过第三方考核评估，如达到了有效合规的要求，原本要起诉的就可以不起诉，即使起诉的也可以可以提出从轻处罚建议。中国的改革发展很快，在刑事合规的推进方面也是如此。刚刚我和黎宏教授在下面交流时我也在讲，我们国家的企业合规实践基础原本较弱，不少企业严重缺乏合规意识，并且传统的企业合规主要是公司治理范畴内的问题，并未进入法学界的视野，这决定了我们的刑事合规改革试点缺乏相应的理论储备，但现在弯道超车，从传统的企业合规一步跨到刑事合规，就连我们搞理论研究的，也有点猝不及防的感觉，实践探索也自然是摸着石头过河。因此，亟待我们共同努力，加强刑事合规基础理论问研究。这也是我今天讲这个题目的一个重要动因。先讲一下刑事合规的概念。对于刑事合规这个概念，要注意从国家和企业两个不同的角度来理解，也就是从国家和企业互动的角度来理解，否则就容易发生认识上的偏差。立于国家立场，合规即预防，刑事合规就是将企业是否实施了旨在预防犯罪的合规计划，作为认定企业刑事责任的有无及其轻罪依据的一套制度设置。这么一讲比较抽象，我举几个立法例，如意大利2001年的法令规定，公司应当对为其利益或优势而犯罪的董事、其他高级职员及其下属雇员的罪行负责。这个和我们国家的单位犯罪规定不一样，但公司能够证明已采取适当预防和监控措施的，可以免除责任。这个但书实际上是将企业是否实施了有效的合规计划与企业刑事责任连在一起了。在企业员工尤其企业高管实施犯罪的场合，企业要免除责任就必须证明：（1）合规监督不存在明显漏洞；（2）犯罪人使用欺诈手段规避了合规监管，等等。也就是说，意大利立法已经规定了企业合规的通用要素，但企业的合规计划只是符合合规的通用要素还不行，而且要实质有效。在不少会议上，我在反复强调一个关键问题，这就是合规的有效性问题。有效合规不能摆样子，不能照抄相关的法律规定或合规指南的内容。企业及高管免除处罚的实质条件，只能是所采取的预防措施，能够从内部消除企业的内生性犯罪因素。如果只有一堆合规制度，并未发挥抑或消除企业内生性犯罪原因的功能，这种合规就是表面的合规、形式上的合规，就不能成为涉罪企业获得处罚优待的正当事由。大家应该感觉到了，刑事合规问题的解决，已超出了刑法规范。高铭暄老师刚刚也讲到了，刑事合规是跨学科的问题，不仅仅涉及刑法、刑讼法，还有涉及犯罪学等科学领域，刑事合规离不开对企业犯罪原因与犯罪预防的关注，要根据犯罪原因来采取相应的预防对策。这位方面有代表性的，就是英国2010年《反贿赂法》单独设立了预防性的反腐败罪名——商业组织预防贿赂失职罪。凡是与商业组织相关联的人员，为了该商业组织利益而行贿的，该组织即构成本罪，但已建立了防止关联人员实施贿赂的“适当程序”的除外。在此，合规计划不仅是组织获得从宽处罚的依据，而且也是组织进行合规出罪抗辩、从而避免刑事责任的法定事由。西班牙2015《刑法典》对企业合规与企业刑事责任之间的关系规定得很详细，哪些合规事由是免责事由、哪些合规事由是减轻事由均有明确规定，一个总的要求是，法人要对其职员为了法人利益实施的犯罪承担刑事责任，但进行了“适当控制”的除外。这里的“适当控制”，也蕴含着控制的有效性要求。所以说，刑事合规的一个要害，就是企业必须主动采取有效的预防措施，否则，一旦发生员工犯罪，将罪责难逃。但问题是，犯罪治理一旦涉及预防问题，其处理起来就比单纯的事后打击要复杂得多，预防固然比打击更有效，但预防活动的组织和实施涉及面更广，远非国家专门机关所能胜任，需要比打击活动更多的支撑条件，也更加讲究策略性。所以，旨在有效预防企业犯罪的刑事合规制度，迟至21世纪的今天才逐渐兴起。回过头来讲，刑事合规在国家层面，就是指将企业是否实施了预防犯罪的合规计划，作为认定企业刑事责任的有无及其轻罪依据的一套制度设置，以此将预防活动制度化。以上只是讲了刑事合规的实体法规定，其实刑事合规制度的运行同样需要有配套的程序措施。同时，在刑事语境下，对涉罪企业，不仅面临刑事处罚，而且还面临相应的行政惩罚或民事处罚。为了有效预防企业犯罪，刑事合规在惩罚机制上，打通了刑事处罚与民事、行政处罚之间的界限，目的就是在罪责相适应原则下，最大限度的达成有效预防企业犯罪的目标。前面是从国家层面讲刑事合规含义的，我刚刚讲了对刑事合规一定要从国家与企业的互动立场来理解。立于企业立场，刑事合规表现为，企业遵从相关立法和司法指引，自主建立和实施（大家要注意这个“自主”二字）的预防犯罪行动计划。企业自主预防犯罪的直接目的就是为了避免刑事责任风险。从这个意义上讲，企业刑事合规就是企业建立的刑事风险内控机制。这是对刑事合规另一层面的理解。下面进入到我们今天讨论的具体问题。第一个，考察一下传统企业合规与刑事合规的不同之处，集中体现于是从先前的企业守法的自我监管到企业守法的国家刑事规制。这也是刑事合规区别于传统企业合规的重要政策面向，表现在刑事合规已不再仅仅是企业守法的自我监管了，而是在“企业守法自我监管”中嵌入了通过刑法力量予以保障和激励的国家意志。大家知道，就社会成员守法的外部监督力量而言，刑事监管是力量最大的，是一种强力型的国家监管。从传统的企业合规到刑事合规，这个步子迈得非常大。刑事合规不是对传统企业合规的继承，而是一种扬弃。传统企业合规中有什么东西是值得刑事合规扬弃的呢？那就是在传统企业合规中，蕴含着一套弥足珍贵的企业守法自我监管、自我约束机制，也就是企业基于规避违法风险、保障利益最大化而建立一套违法风险内控机制。之所以称其为弥足珍贵，是因为从应然层面看，企业如果能从内部主动监管自身的守法经营问题，就能从源头上有效预防犯罪或减少犯罪，对于国家治理企业犯罪而言那是再好不过了。因为，这种企业的自我守法机制本质上表现为企业内部的“法规忠诚”机制，企业依法依规开展经营管理活动，除了可以帮助企业规避违法风险外，客观上具有从企业内部消除犯罪诱因，限制犯罪机会的功效，诸如偷工减料、制假贩假以及各种欺诈行为自然就不会发生或很少发生，自然就不必频繁动用成本高昂、负作用明显的刑罚惩罚了。但事实证明，传统企业合规模式下，企业守法的自我监管往往流于形式，很难落到实处，因而无法发挥有效预防犯罪的功能。实践中，不少企业的合规制度形式上很完备，该有的都有了，但因内部控制失灵而诱发重大违法犯罪的案例比比皆是。有句顺口溜，叫做“合规制度满墙挂，违法犯罪照样发”，就是传统企业合规往往是表面合规的真实写照。比如，法国“兴业银行合规案”、德国“西门子合规案”以及我国的“中兴通讯案”，无不揭示着传统企业合规在预防犯罪方面只能是花拳绣腿的固有弊端。以法国第二大银行兴业银行合规案为例，表面上看，其合规管理在业内是享有盛誉的，合规制度很完备，合规监督机制也有，加之企业合规原本起源于银行业，而后才扩展到金融行业和其他行业，银行可以说是企业合规的老东家，合规经验很丰富啊，但兴业银行因其内控失灵，一个普通的一线交易员在连续两年的时间内持续违规操作，导致银行损失达71亿美元。该银行的内控机制有没有用呢？应该说也有点用。因为，这个银行实际上在两年时间内发现了一百多起异常交易现象，内控部门已获悉风险警示，但竟然没有任何一个部门和监管人员对这些警示进行评估和追踪，任凭风险不断积累，直至重大风险爆发。传统企业合规的有名无实，在此暴露得淋漓致尽。另一个例子就是德国的西门子公司，也是以管理规范著称的老牌企业，2006因全球行贿案，遭受德国、意大利、美国等多个国家的刑事追诉，当时西门子公司岌岌可危，在董事会、经理层就地趴下的同时，其监事会挺身而出，开展大规模的内部调查，重构具有犯罪预防功能的合规体系，从而赢得相关国家司法机关的谅解，最后达成暂缓起诉协议。这也表明，传统企业合规如果不向刑事合规方向升级发展，是防不住企业犯罪风险的。这也是刑事合规必须登台亮相的重要动因。 传统企业合规难以预防犯罪的原因到底是什么呢？一方面，是因为传统企业合规的外部牵引力不足，存在合规成本高、违规成本低的结构性矛盾，使得企业即使有主动合规的意愿，也普遍面临着合规动力不足的问题。从企业治理角度看，企业构建合规体系不仅要付出成本，要投入相应的管理资源，而且还涉及到企业治理结构优化或改变的问题，因而企业要做到实质性合规绝非易事，但传统上企业违规面临的责任风险只限于行政或民事责任风险，违法成本较低，大抵上交一笔罚款就可以了事，相对于实施违规行为获得的巨大收益，这种风险成本就不值一提。企业是制度化的盈利工具，目的就是赚钱，如果合规成本高，违规成本低，那谁愿意去做合规呢？这就是传统企业合规由于合规激励明显不足引发的问题。另一方面，也是国内研究注意较少的，这就是更深层次看，传统企业合规的初衷，并不是企业基于守法的社会责任针对自我预防犯罪而设计和开发的，而是为了应付外部监管，规避民事法律风险或行政监管风险而拟定和实施的。在传统合规语境下，虽然企业违规也会引发民事赔偿、行政处罚，但能花钱解决的问题都不是大问题。很大程度上，企业把违规所带来的风险成本视为其经营成本的一部分，它愿意承受这个成本，甚至可以将这个成本转移到消费者身上，所以这种可预期的惩罚不足以阻止企业违法违规。同时，目前企业在治理结构上普遍存在着先天不足，基本属于是“一条腿”在走路，即只有生产经营管理而无法律风险尤其是刑事风险防控，企业的发展目标、机构设置、员工的绩效考核直至企业的文化营造，都是围绕如何实现当年的利润、如何利益最大化而展开的，缺乏识别和预防经营中遇到的暗礁险滩的制度体系和运行机制。这就好比一个人开车只知道踩油门，但方向盘把不稳、也不注意及时踩刹车，翻车就是迟早的事。缺乏刑事风险内控机制的治理缺陷，正是企业刑事风险高发频发的内生性原因。这也表明，企业和企业家犯罪，不能仅仅只怪外部的营商环境，而是需要从自我反思、自我调整做起。外因确实有，但外因是条件，内因才是关键。既然在传统企业合规框架下普遍存在着企业主动合规、实质性合规的意愿和动力不足的问题，从政策考量角度讲，基于人类社会的利益原则，要想激发企业主动守法，自我预防犯罪，如果没有一套“让合规者享受优待、让违规者付出代价”的强大外部监督机制，企业合规就只能是敷衍应对，不仅企业内部的“法规忠诚”机制难以建立，也达不到促使企业自我预防犯罪的目的。这也正是传统企业合规要向刑事化方向发展的基本动因。也就是说，唯有通过将先前的企业合规引入刑事法治领域，将企业是否有效合规与企业及其高管的刑事责任直接联系起来，显著提高企业违法的风险成本，使企业面临着“要么合规、要么遭受重创或死亡”的选择，方能促使企业必须重视自身的守法机制建设，必须主动防控自身的刑事风险。为此，要发挥企业合规在预防企业犯罪方面的功能，从国家层面讲就必须在吸取传统企业合规“守法自我监管”这一核心要素的基础上加以重构，使之符合预防犯罪或防控刑事风险的需要。传统企业合规中的好东西不能抛弃，并创造性补上其在预防犯罪方面无能为力的短板，这个过程叫做扬弃。我们讲的刑事合规，就是在吸收传统企业合规合理内核的基础上进行重构，使之能够符合激发企业主动防控自身刑事风险的目的。这里有个关键词，什么叫刑事风险呢？刑事风险不是单一的法律风险，而是各类法律风险的集合体。比如，数据合规风险、腐败风险、违反环境保护、知识产品保护以及安全生产监管的风险等，都是刑事风险的来源，都是作为刑事风险隐患而存在的，因此，刑事风险是各类法律风险的集合形态。同时，我们一般理解的刑事风险就是被定罪和追究刑事责任的风险，但实际上，从企业角度看，刑事合规旨在防控的刑事风险，不仅包括颠覆性的定罪风险，还包括遭受犯罪嫌疑调查的风险以及遭受犯罪侵害的风险，后两种风险形式也会给企业的生存发展带来重大打击，也是企业合规的内容，企业也必须尽力防控。因此，我们说防控企业刑事风险，实际上是预防这三类风险。由此，研讨企业刑事风险防控或刑事合规问题时，需要有重大的思维模式转换。我们已习惯于将民事违法问题、行政违法问题与刑事违法问题截然分开，但在刑事风险防控或刑事合规语境下，民事、行政、刑事问题往往交织在一块儿了。传统思维是把违规、违法、犯罪分开来研究和处理的，三者泾渭分明。但刑事合规作为现行刑法罪责规范的前置性预防制度设置，本质上是预防企业犯罪的规范体系，因而在逻辑上就必须将各种违法行为作为一个整体加以研究，必须依托于对各种违法行为的识别与控制，来达到预防刑事风险现实化的目的。企业的刑事风险来自哪里？不就是来自民事违法、行政违法行为的不断累积或叠加吗？从违法到犯罪，不就是从量变到质变的演变过程吗？同时，预防犯罪或防控刑事风险，一定是在犯罪尚未发生或风险尚未变成现实时采取行动，已经发生就不叫预防，而应叫补救或事后应对。预防或防控的要义就在于先其未然。由此，企业刑事合规或刑事风险防控的基本逻辑，只能是确立从违规、违法直至犯罪的整体性连贯思维，以此构建保障“法规忠诚”的内控机制，着力从识别、防控各种刑法前置性的违规违法行为做起，才能最大限度防止犯罪发生或者避免刑事风险现实化。这正是国家创设刑事合规制度的基本目标导向。在近几年各地的演讲中，不时有人问我，你讲企业刑事合规，企业的民事合规、行政合规是不是就不管了？这实际上是对刑事合规的误解。如前所说，刑事合规旨在预防企业犯罪或防控刑事风险，但这种预防或防控从何处着手呢？只能从预防一般的违法违规行为做起，不然怎么防得住呢？就像医学预防，为什么要做健康体检呢？健康体检是通过各种检测仪器和手段，来探查我们体内是不是有重大疾病的迹象，如果发现迹象就及时消除病患，这样才能避免等到恶性肿瘤长出来再来做伤筋动骨的大手术。犯罪预防类似医学预防。预防的实质，就是要从有可能引起刑事风险的违规违法的识别与防控做起，一旦发现刑事风险隐患就及时予以消除。这样，企业才能远离刑事风险，于社会而言，企业犯罪现象才会实质性减少。所以说，民事违法、行政违法就包含在刑事风险防控的体系之中，刑事合规就是要阻断民事违法、行政违法向刑事违法发展。换言之，防住了刑事风险，也就意味着消除了企业内部的重大民事违法或行政违法风险。正是在这种意义上，刑事合规相对于先前的企业合规，是更高形态的新型合规形态。刑事合规不是传统合规的翻版，更不是传统企业合规的分支，而是传统企业合规的高级发展形态。这既是从企业合规演进的内在逻辑中得出的必然结论，也是深入把握刑事合规政策意境的要害。， 在此总结一下，传统企业合规虽然包含有企业守法的自我监管、自我约束这一宝贵要素，但是由于这种自我监管主要依赖于企业自身的自觉或自治能力，缺乏有力的外部合规牵引力，企业合规往往陷入表面合规、形式上合规的泥潭，既难以保障企业守法经营，更不能促进企业自主预防犯罪。刑事合规作为传统企业合规的升级发展形态，通过将原来企业合规的保障机制——追究行政责任、民事责任，发展到从追究行政责任、民事责任直至刑事责任，实现了三种法律责任无缝连接的责任体系，由此形成强大的企业守法外部监督机制，就从根本上消除了合规成本高、违规成本低的结构性矛盾，从而可以最大限度地激发企业自我监管、自我约束的动力，解决企业合规主动性不足的问题。同时，另外一个我要强调的就是，人们之所以容易将刑事合规理解为传统企业合规的分支，一个重要原因是，只注意到了刑法的部门法特性。既然刑法是部门法，法律合规的概念当然大于刑事合规。但是，刑法更是保障法，是保障其他法律有效实施的法律。就刑事政策层面而言，建立将刑事责任追究与企业合规直接联系起来的刑事合规制度，恰恰就是为了充分发挥刑法的保障法功能。由于只靠行政法手段、民事法律手段难以激发企业守法经营的意愿与行动力，刑法的预防性监督就必须出手了，就必须在刑法中科以企业相应的主动预防犯罪的义务。不然。民法、环保法、公司法、食品安全法、税法等，那样多的法律都规定了企业的种种义务，谁来监督企业真正履行守法义务？只有刑法。正是在这种意义上，刑事合规制度也可以称之为“强力监督企业守法的制度”。在这里，企业守法与企业自我预防犯罪之间得到高度统一。由此，立于企业层面，要想避免刑事风险，就必须着眼于实质性合规，构建内部的守法监督机制，主动防控企业运行过程的民事违法、行政违法行为，以此消除刑事风险隐患。所以，刑事合规作为企业合规的高级发展形态，在其概念中已将先前的民事合规、行政合规内容包含于其中。第二个和大家交流的问题是，刑事合规制度的产生，意味着国家反企业犯罪的路径发生重大变化，这就是从专注于企业犯罪的事后惩罚到制度化、机制化地贯彻“惩防并举、预防为本”刑事政策。刑事合规的内涵中并没有放弃惩罚，并且这种惩罚已不限于刑事惩罚，而是将各种惩罚予以整合，共同服务于激发企业守法与主动预防犯罪的意愿与行动力。这也是刑事合规制度比现行事后追责制度更先进之处。放眼全球，没有哪个国家不讲犯罪预防，没有哪个国家否认打击治标、预防治本的科学道理，但长期以来“惩防并举、预防为本”往往只停留于政策层面和宣传层面，即使付之于行动，预防犯罪也因只有政策依据而没有可操作的制度保障而难以有效推进。从国家制度构建层面看，怎么才能制度化、机制化的组织和实施犯罪预防，始终是犯罪治理中的一大难题。应该说，在刑事合规制度产生之前，各国都还没有找到适当的路径。刑事合规是国家治理法人犯罪模式上的一个飞跃，是犯罪预防口号化、政策化到犯罪预防制度化、机制化的重大转型。从根本上讲，任何制度创新都来自于现实的重大需求。当传统思路解决不了当下面临的重大难题时，必然会呼唤新的制度产生。刑事合规的产生也是这样，是为了破解世界各国在企业犯罪治理领域面临的重大共性问题应运而生的。具言之，刑事合规制度产生的现实动因，在于克服现行企业犯罪治理存在的以下三个方面的致命缺陷。首先，采用现行追究自然人刑事责任的方式应对法人犯罪，对于预防作为组织体的法人犯罪而言，我称之为缘木求鱼，是策略方向与路径选择上的重大错误，不仅达不到预防企业犯罪的效果，而且还会产生“查处一起企业犯罪、弄垮一家企业”的严重负面效果。我们连续九年发布的企业家犯罪报告，已经揭示了这一问题。作为一个基本事实，我们要承认，在刑事合规制度产生之前，法人刑事责任始终是依附于自然人刑事责任存在的，刑法里面并没有专门针对法人犯罪的预防性责任设置。但法人犯罪不仅在社会危害上远大于自然人犯罪，而且有显著不同于自然人的构成特征。首先，法人有自己的发展愿景与发展目标，比如争做世界一流企业、今年要实现销售额一千个亿等。其次，法人组织有体现特定组织文化的制度设置与组织构架。企业的行为规范、考核指标，年终奖的发放标准等，这些内部的规制对员工的约束远比比外在的国家法律来得更为实在，个人的行为方式、守法意识首先受到的是单位的内部规制与文化氛围的熏陶，并且单位的管理制度、组织构架与文化氛围，又是先于自然人存在的，在自然人还没有产生犯罪意图的时候它就已经存在了，所有进入到单位的人，都要受到单位制度环境的制约与影响，并由此决定着单位成员守法观念的形成。我们讲存在决定意识，但在追责模式上，却以作为单位构成分子的自然人的刑事责任为联接，来认定单位的刑事责任，忽视了诱发单位犯罪的根源——组织治理缺陷，这就发生了追责的方向性错误，不仅不能产生矫正组织、促进组织改良的正功能，而且还会负面的连锁反应。这种负作用具体表现为，只注重处罚犯罪的单位（实际主要是企业并且主要是民营企业）及其负责人，容易造成企业倒闭、职工失业以及投资者、关联企业受损等。回到刚才的问题，为什么企业的组织治理缺陷才是诱发企业员工违法犯罪的内生性根源呢？举个例子，当企业内部一味倡导的只是如何提高利润和效率，考核指标就是以销售业绩论成败，处于这样一个利润至上、严重忽视社会责任环境下的个体，要想在企业中生存下去，心里想的和所要做的就会倾向于如何完成考核指标，至于手段和方式的正当性、合法性可以在所不问，这哪还有守法经营的空间？从我们连续9年发布的企业家犯罪报告来看，企业和企业家刑事风险高发的内生性原因，就在于治理结构存在严重缺陷，这种治理缺陷可以概括为企业内部“只有精于成本与收益计算的财务，没有专于风险识别与防控的法务”。只要这种治理缺陷不改变，企业建立守法的自我监督与主动预防犯罪的内控机制就难以指望，企业违法犯罪高发频发就难以避免。如此，企业不能高质量发展，经济社会的高质量发展必然受阻。这也是我国在刑事司法领域启动企业合规改革试点的意义与必要性所在。同时，对现行单位犯罪立法的弊端，还必须认识到，即使在双罚制下，我们对单位判处罚金，对相关责任人员处以刑罚，诱发企业犯罪的固有的治理缺陷消除了没有？根本没有。只要企业不死掉，依然会在违法违规的道路继续追求利润最大化，直至因重罚而死去。这也是许多的企业长不大、做不强的重要原因。并且，如果我们把单位责任建立在自然人责任基础之上，还会产生我们犯罪学上的“犯罪刺激”效应。只要这个企业组织还在，犯罪之后可以依然我行我素、继续违法，并且不用担心组织体自身的责任问题。因为，它可以将组织的责任风险转嫁给具体的自然人，就算追究法人责任也不过是交了点罚金而已。所以，现行单位犯罪的规定，只是单纯的事后惩罚，对犯罪企业所固有的组织缺陷丝毫不能产生建设性改善功能。当然，这种情形在刑事合规制度产生之前，是全球的共性现象。所以，刑事合规的一个使命，就是为了克服现行法人犯罪或单位犯罪治理的重大缺陷。刑事合规制度产生的第二现实动因，是破解国家从外部监督企业犯罪愈发不从心难题的必然要求。随着企业数量不断增加、规模越来越大以及业务链条的不断延伸，国家对企业守法的外部监管越发困难，亟待制度性地激发企业的自我预防力量。以我国为例，仅民营企业就接近3000万家，仅靠市场监管部门或司法部门根本监督不过来，这也是现实中选择性执法的客观原因。又比如，大型企业，下面还有子公司，子公司下面还有分支公司，尤其跨国企业，业务链条可能遍及全球，如何有效监管？如果仍然按照传统刑法上的因果关系来寻找承担责任的主体，必然出现企业犯罪发现难、举证难和追诉难的问题。刑事合规制度立足于独立于作为单位成员个人责任的组织责任原则，就避开了责任认定问题。不管理论说这是单位的客观责任也好，推定责任也好，只要单位成员在业务活动中基于实现单位利益实施的犯罪，都认定为是单位犯罪，除非单位能证明已尽勤勉合规、主动预防之义务。否则，单位不仅要面临相应惩罚，而且必须在规定的期限内在官方监管或官方委托的第三方监管下完成内部的合规整改，以绝后患。这就是各国现行刑事合规制度的基本逻辑。刑事合规通过把企业无罪或罪轻的证明责任恰当地分配给企业，不仅利于激发企业自主预防犯罪的动力，而且极大地增加了预防企业犯罪的社会力量，也从根本上减轻了国家证明企业犯罪的负担，提高了追诉企业犯罪的效率。这是否对企业不合理呢，让企业承担了过重的社会责任呢？回答是否定的。因为，刑事合规不仅对国家有很多现实好处，对企业同样如此。有效合规，能达成国家——企业之间的双赢。为什么是双赢呢？我后面再讲。这里有一个问题，刑事合规制度旨在激发企业自主预防的意愿与动力，企业究竟有无自我预防犯罪的能力？事实上，企业在自主预防犯罪有其独特优势。企业尤其是大型企业有雄厚的物质基础，拥有相对于国家而言相对优势的财力、人力、信息和技术资源。从潜在能力上讲，企业才是企业犯罪的最佳预防者。但问题是如何激发企业的这种预防潜力呢？传统的企业犯罪治理模式激发不了。你不犯罪，我不管，犯罪了就追究你刑事责任。此时的企业只是被追究刑事责任的对象，没有办法成为预防犯罪的主体。这种治理方式有点“不教而诛”的味道，事先不引导企业如何自主预防犯罪，不激励企业建立刑事风险内控机制，一犯罪就抓人，就判刑，企业及其高管只能作为一个被追责的客体了，在守法方面自然趋于消极被动甚至对抗，自我预防的潜能就没有办法被激发出来。可以说，正是现行的制度设计，把企业自主预防犯罪之路给堵死了。而在刑事合规制度下，企业只要能证明已尽自我预防所能，就不能对企业及高管追责。如此，勤勉合规者，才有优越感，才有利可图，才有合规的动力。可以说，刑事合规制度得以运行的关键，不仅要有明确的合规指引，而且更要有有效的合规激励机制，当然包括正向的合规激励即刑事处罚、行政处罚、民事处罚上的优待，也包括负向激励，即与责任和预防相适应的惩戒。刑事合规产生的第三个原因在于，伴随着资本力量的越发强大，企业犯罪的社会危害越发加深，国家必须建立有效的刑事预防制度。尤其是大型企业、高科技企业，由于其在行业中享有话语权和影响力，拥有技术垄断、技术优势，开发着影响我们人类未来生活的新技术、新产品、新服务，既给我们带来了便利，也给社会安全带来了深重的风险，不仅在现实地影响经济和社会的发展，甚至在影响政治决策。如果我们还用老方法，等到企业犯罪发生后再姗姗来迟地找人追责和惩罚，危害后果难以想象，社会也难以承受。国家基于防卫社会公共利益，保障社会的安全与和谐，也需要开发强有力的预防制度，防患于未然。这也是各国在刑事立法中引入企业合规概念，创设刑事合规制度的一个重要政策考量。已经超时了，简单讲讲刑事政策的第三个政策面向，就是从企业犯罪的国家单向治理到国家-企业合作治理的重大转变。致力于构建企业犯罪的国家与企业合作预防格局，可以说是刑事合规制度的基本价值追求。传统治理模式体现为国家的单打独斗，从案件侦查、起诉直至法院定罪量刑，整个企业犯罪的追诉过程，主要体现为国家力量的单向运作。刑事合规制度的重大革新在于：将企业经营是否合规及其合规的努力程度，作为认定涉案企业刑事责任的根据，并配套设置从有效合规出罪、有效合规减免处罚、有效合规不起诉等激励机制，使企业自我预防的成效与企业自身的命运直接关联，以此充分激发企业自主预防的行动力，形成企业犯罪的国家——企业合作预防的新型治理格局。刑事合规，本质上是“共治、共赢、共享”这一现代治理价值在企业犯罪治理中的体现。刑事合规不仅能使国家和社会受益，对企业也是同样如此。就企业方面而言，有效合规不仅避免刑事风险的侵袭，保障企业安全发展，而且还有助于改善企业“重生产经营、轻风险防控”的治理缺陷，增强企业可持续发展的核心竞争力。同时，企业合规的过程，也是守法能力不断提升的过程，可以为企业赢得良好社会声誉，为企业带来更多的商业机会。所以，刑事合规不是国家单方面在增加企业的负担，而是有利于企业更高质量的发展。最后简要总结一下。理论上讲，犯罪治理存在着三种境界：防为上，即防范于未然，这是最高境界；救次之，刚刚有火苗，就及时发现将其扑灭，避免危害扩大，这也不错；戒为下，即危害已经发生，再姗姗来迟地来惩罚责任人，这是下下之策。可以说，长期以来，在与犯罪现象作斗争领域，几乎全球每个国家都主要是在“戒为下”这最后一个环节下足了功夫。这说明治理犯罪的境界与能力不够，其结果也只能是打不胜大。刑事合规制度的要义和先进性就在于，制度化、机制化地着力于事前的防与事中的救，即首先通过明确的合规指引与配套的合规激励机制，促使企业基于利弊权衡主动发现和消除犯罪隐患，使犯罪尽量不发生。同时，法律不能强人所难，预防不等于就不发生犯罪，发生犯罪也不等于企业没有认真合规。在发生犯罪的场合，即使企业存在有治理缺陷方面的诱因，只要企业能够及时处置和主动报告，避免危害结果扩大，并承诺“亡羊补牢”的事后整改，在处罚上仍然可以获得优待。这就是刑事合规制度的基本构造。这较之现行的事后责任追究不给企业自我改正的机会不仅更为合理，而且建设性的治本效果也更加可期待。所以，刑事合规制度在企业犯罪治理理念上就更为先进。刑事合规的这种立足于防与救的政策导向，不是抽象的理论推导，从域外国家刑事立法与刑事司法确立的合规要素与运行机制中，以及我国正在推行的企业合规改革试点发布的文件和实践探索中，均可以清晰地看出。同时，传统的事后打击难以避免增加社会矛盾与冲突。而犯罪学理论揭示了一个基本的事理是：一个社会中被定罪处罚的人越多，社会中的不安定因素也相应增多。刑事合规制度旨在以打促防，可以避免事后打击的弊端。科学的犯罪治理应当把预防落实在制度与机制保障上，方能实现良法促善治。这也正是刑事合规制度的基本价值追求。本质上讲，构建具有中国特色的刑事合规制度，是推进国家治理体系与治理能力现代化的必然要求，也是实现经济社会高质量发展的重要保障。希望理论界与实务界共同努力，为刑事司法领域正在开展的企业合规改革试点建言献策。我也希望，在不久的将来，我们的刑法、刑诉法上能够引入企业合规这一概念，创设具有中国特色的刑事合规制度，为全球企业刑事合规理论与实践的发展发出我们应有的声音、做出我们应有的贡献。谢谢大家！彭新林：感谢张远煌教授的精彩演讲。张老师的演讲聚焦“从企业守法自我监管到国家刑事规制的升级发展”、“从企业犯罪事后惩罚到‘惩防并举、预防为本’”、“从企业犯罪国家单向治理到国家企业合作治理”这三个刑事合规的核心问题，演讲主题鲜明、内涵丰富、深入浅出、干货满满，有思想的高度和实践的深度，也有很强的针对性和启发性，相信大家听了之后受益良多。接下来进入与谈环节，今天应邀与谈的嘉宾：分别是清华大学法学院黎宏教授、北师大刑科院副院长周振杰教授、北师大刑科院刑事诉讼法研究所所长史立梅教授。首先请黎宏教授与谈。
与谈
黎宏（清华大学法学院教授）：首先感谢北师大刑科院的邀请，特别是能够在这里见到尊敬的高老师，心里非常高兴。我想起来一件事情，2003年我们一起从北京到上海参加上海社科院法学所林荫茂教授主持的一个单位犯罪国际会议，当时高老师是作为中国刑法学学会的会长，我是作为主题报告的人参加的。那次会议上，我把我在日本做的博士学位论文的主要内容讲了一下。讲完以后有位澳大利亚的学者很兴奋的跟我讲：没想到中国关于这方面的研究这么先进，竟然也在研究组织体刑事责任论。当时全世界也就美国和澳大利亚在研究，并且只有澳大利亚把它作为法律条文规定了，他没想到中国也有人研究。其实，那时候全国只有我一个人在提倡，法律也没规定。但是那一次，也算是让国外的学者开了眼界，觉得中国在这个问题的研究上，和世界同步了。这是今天在座的高老师让我想起的多年前的一段往事。受张远煌教授报告的启发，我也想讲三点。
第一个是，企业合规从宽处理的司法实践是单位犯罪从事后制裁向事前预防的发展的见解，应该说是二十年来刑事法学研究发展的重要成果之一，这个话从作为主攻犯罪学的专家张远煌教授口里说出来，具有特别意义。特别是，他今晚的报告主要是从犯罪预防的角度来讲这个问题，讲的非常好。我们刑法学者主要是从事后制裁角度来讲，从刑法第30条、第31条的角度来介绍。从事后制裁向事前预防的角度，从犯罪学的角度来阐述刑事合规，这样的研究非常有价值，我觉得这是北京师范大学刑事法律科学研究院多年以来坚持刑事法律科学研究一体化研究思路的重大成果，我为此感到非常高兴。我刚才听张老师介绍，有三个国家在刑法里面都把企业合规或者企业里面有有效的防止犯罪的制度作为企业处罚不起诉或者从宽处罚的重要理由来对待。我从实体法的角度发现了一个很有趣的现象，不知道你们看到了没有。如果按照国外规定的话，在我们国家目前是没办法引进企业合规制度的。为什么呢？他们大多规定企业过失犯罪、企业渎职。而我们国家企业过失犯罪很少，几乎都是企业故意犯罪。按照他们的规定，企业的员工在经营生产过程当中有违法犯罪行为的话，企业要对员工的行为承担渎职或者过失犯罪责任。而按照我国的规定，企业犯罪基本上是故意犯罪，如我国企业走私、企业逃税、企业生产销售伪劣产品，类似的全都是故意犯罪，很少有企业是过失犯罪。我们到现在为止做的判例中，污染环境罪到底是过失犯罪还是故意犯罪，说不清楚。我们为什么把企业犯罪作为故意犯罪来办呢？因为，企业如果能够证明他在鼓励、纵容、漠视企业员工的犯罪，那就表明其在明知的情况下而希望或者放任其员工的犯罪，所以是故意犯罪。但是如果企业只是做了“装点门面式”的合规计划，最后没有好好实施，那这种场合下，企业有可能是过失犯罪，但是像这种在企业过失犯在我们国家没有规定，这是从实体法的角度谈的第一点感想。第二个就是说，企业合规重在“合”不是“规”。我过去在做这方面的研究的时候把corporate compliance program这个词翻译成企业守法计划，那个时候还没有合规。我刚才看张老师的报告里说,国内在2005年上海的一些金融机构最早开始使用“合规”，我想还是“合规”这个词用的更好一些。其中，特别强调一点，合规重要的不是规，而是合。规章制度虽然重要，但企业仅仅建立规章制度没什么意义。我国从过去到现在企业内控这些计划规定都有。举个例子，比如说北京师范大学里最主要的规定之一，就是学生违纪处分条例，就是师范大学防止它里面的构成人员实施违法犯罪行为的，如果你要有违法的、违纪的行为，就可以给你处分，那么这种规章制度是有的，但问题是怎么合，就是让学生怎么不要实施违反规定的行为。其是，守法意义上的合规，我们一直在做，但是效果不是很明显。比如说管理学生们，除了老师负责之外，我们还有辅导员，还有党政管理干部，都在强调大家不要实施这样那样的行为。刚才张老师给大家讲“君子慎独”，这实际上就是在进行学校里的合规教育。那么企业的合规，跟我们刚才讲的东西他们差别在什么地方呢？就是说企业员工的行为和企业行为本身都必须符合规章制度，所以要求有一个部门来把每一件事情、每一个项目、每一个计划、每一项合同，都要一项项的审，符不符合国家法律规定，符不符合我们企业章程，或者是连企业章程或者国家法律没有规定的时候，符不符合习惯、符不符合行规、符不符合道德要求。这一项项都要“合”，最后还要看你有没有引起违规风险。所以这个“合”是很重要的。在美国，到现在为止都认为企业合规不是出罪事由，主要还是把它作为从宽处理的减免责任的事由。就是因为，他们认为，很多企业公司里面的合规制度是“装点门面”式的或者作为逃脱刑事法律追究的手段，没有好好实施。他们觉得，如果有好的合规制度，怎么还会企业员工的犯罪呢？从这个层面来讲的话，合规制度，重要的不是规章制度，而是“合”，其强调的是一种态度，一种精神，一种将制度落到实处的精神。我国是一样。多数企业实际上什么规定都有，但是就是不遵守，或者遵守的时候打折扣，这才是导致企业员工和企业本身在经营活动当中实施犯罪行为的重要原因。当然，合规还有一个重要方面的意义。就是要发现和改变企业经营制度当中所潜在的问题和风险。企业有些制度本身是不合法或者不合理的，这种不合法或者不合理的企业制度会导致他的员工犯罪。我在给我们学校本科生上课的时候找到一个案例。这个案例涉及企业违规披露或者不披露重要信息罪，这里面一个很重要的事实：企业为什么在向股东报告的业绩里面造假呢？是因为企业领导执行了企业的一个业绩报告暂行规定。执行该暂行规定必然导致数字造假，所以就涉及违规披露了。当时，有中层干部提醒公司总裁说：在执行该规定过程当中会有业绩造假的问题，但总裁认为这不是事情，仍然要求照章执行，结果出事了。企业员工本不想犯罪，但员工在执行企业的某个制度的时候，必然会涉嫌犯罪时，那么这个制度是导致员工犯罪的原因，制度导致犯罪，是企业犯罪的典型体现，而导致员工犯罪的企业制度则是单位犯罪意志的体现。如果有合规制度的话，则不至于出现这样的制度，也不至于出现企业员工的违法行为。这是我刚才在听张老师报告的时候的第二个感受。第三个是我们国家下一步要做的合规工作。一方面要防止企业合规制度异化成为企业家的一个特权。20年来我们国家合规制度发展非常迅猛，这个过程中，理论研究没有跟上，刚才张老师用了一个词，叫理论供给不足，就是说你的理论研究还没透彻的时候，实务当中就已经先行了。先行的过程当中存在五花八门的问题，这里面主要涉及一个问题就是，当前的合规从宽到底是法治要求还是政策要求。基于政策要求，就是说，目前的企业合规，不是基于法律规定，而是基于某种政策的要求的话，那么，合规到底有没有一个最低限度，可不可以突破现行法律的规定。如果说是按照现行的以自然人犯罪惩罚为主，在刑法规定之下法治合规的话，我们的合规从宽处罚的范围应该比较小的。李斯特说的：刑事政策不能突破法律规定的藩篱。就是不能突破法律界限，在法律规定之内的合规，当然范围很窄。但相反地，如果是按照政策要求合规，则第一位的要求是让有潜力的企业存活下来而进行合规。如此说来，只要是企业家在企业业务活动内的犯罪，一律按照企业合规从宽处理，那我们罪刑法定还要不要呢？这是问题就。第二个是说专门合规还是全面合规？张老师刚才主要是讲的全面合规，他说民事、商事、行政各方面都要考虑。我觉得，理想的状态应该是这样的，但是我担心的是，企业愿不愿意这么做？如果说一个企业偷税被发现了，那现在要基于逃税处理或者是虚开增值税专用发票来处理，这个时候，企业与检察机关或者是法院商谈，通过做合规争取从宽处理。那合规怎么做呢，仅仅也就逃税、虚开增值税专用发票这一类的情况来进行。如果就企业各个方面进行全面合规，那么企业的生产销售伪劣的产品、污染环境等问题都会暴露出来，即拔萝卜带出泥，这样的事情企业恐怕是不会干呢！而且，一旦要做企业合规，企业所有的资料必须公开，可能某个环节上的相关问题都要公开，企业不仅说不清楚，反而会排斥。所以我想，在目前的阶段上，合规还是做专项合规比较好，而不是说一开始就全面合规。全面合规是很理想化的状态，但是在我们现在的形势之下，做到这一点估计是很困难的。以上是我就张老师的报告谈的三点体会。谢谢大家聆听！周振杰（北师大刑科院副院长）：张老师的演讲是从政策角度来解读合规。现在检察机关正在全国范围内试点企业合规制度，那么就要论证其正当性和必要性。从传统刑法角度来讲，合规制度可能确实与罪刑法定存在一定的冲突。所以从传统理论或者立法来讲，论证合规制度的正当性存在疑问。这样一来，从政策的角度或者从治理的角度来讲合规的正当性，相对好说一些。
首先，单位犯罪，包括单位刑事责任，本身就是政策选择的结果。我们传统刑法最早是没有单位犯罪的概念的。从工业革命开始到19世纪之后，英美法才开始有了单位犯罪的概念，作为一种针对单位、企业造成的危害后果或者危害行为提出来的政策上的一种选择。所以企业合规，包括刑事合规，是作为企业犯罪的对策，自然也是政策上的选择。而且这种政策上的选择回应了现在我们所处的风险社会阶段所带来的的困难。风险社会中的风险具有合法性特征，不能人为打断这个过程，那么只能处罚“替罪羊”，以个人责任为基础来转嫁处罚。这种处罚恰恰降低了企业的犯罪成本。第二，这种风险是不可知的。从刑罚预防的角度讲，当出现后果来处罚的时候，已经属于事后罚，是最下的选择。最优的选择是事前预防，所以企业本身的预防才是最有效的。由于预防需要付出成本，企业不愿意预防，只有采取外部措施“压着”企业去预防、内部给予其预防的动力，内外结合促进企业去预防。另外，风险社会中企业合规面临的重要特点是全球化。可能行为和结果并不发生在一个国家，进行处罚时收集证据的范围大，司法成本很高，所以企业合规是“逼着”企业和执法机关合作，其回应了司法、执法中的困难，属于政策的选择。在从政策角度论证企业合规的合理性和必要性之后，结合目前的合规实践，可以发现当前的企业合规实践确实存在一定的问题。实体法上，按照目前追究单位犯罪的责任追究逻辑，确实存在困难。从程序上来讲，按照企业合规不起诉程序的阶段一般为12个月，但是从发现问题到制定、实施合规计划，基本无法达到要求的“有效性”标准，而实际操作又不能突破刑诉法上的时限。所以，一方面我们要实现合规制度正面的价值，另一方面法律规定又存在限制。如果想充分发挥正面价值，需要一些立法上的改革。我同意刚刚黎宏教授所说的“刑事政策要在刑法的范围之内”，不能只搞“政策合规”。在立法层面的措施有几个重点需要抓住：第一是刑事责任的构成。目前我国《刑法》第30条、第31条讲的是处罚范围问题，刑事责任是在《刑法》的第14条和第15条，都是针对个人刑事责任的规定。参考日本的监督过失、管理过失规定来推动企业合规，逻辑上更为通畅。另外，刚两位老师提到的1995年澳大利亚刑法典把企业文化作为认定企业罪责的路径，看其内部是否存在鼓励、纵容违法犯罪行为的文化，如果存在，有可能被认定为故意犯罪。所以在立法层面要思考如何构筑刑事责任的基础和判断的逻辑，我个人的观点是二元化，即个人是个人，单位是单位，因为单位犯罪和合规是政策选择。第二是犯罪构成。通过观察相应国家的立法可以发现，在证明的层面体现出推定化的趋势。抽象客观危害之后满足前提事实，推定企业具有责任，此时企业反过来证明自己没有责任，类似于我国的巨额财产来源不明罪。全面推定企业合规，要考虑如何在犯罪构成方面如何作出改变。第三是单位犯罪的范围。目前我国单位犯罪大多数是故意犯罪，且其中一部分犯罪是企业合规被期待能够发挥重大作用的，例如事故性犯罪。企业合规制度的一个重要作用就是提高单位的注意能力与预防意愿。需要区分不同的犯罪类型，比如故意犯罪，如果单位下定决心犯罪那么无论如何也阻止不了；但如果是过失犯罪，企业并非故意追求结果的发生，可能是疏忽大意或者过于自信，此时通过有力的外部措施令其纠正生产过程中的一些做法，可能会产生一定的效果。所以我个人认为单位犯罪的认定范围是可以扩大的，除了个别犯罪有特殊的构成要件，其他罪名都可以由单位犯罪构成。比如在加拿大，伪证罪是传统的自然犯，但是单位、企业可以作为伪证罪的共犯。所以我个人认为，单位犯罪的范围是可以扩大的。总而言之，张老师的演讲从政策角度论证了企业合规的正当性和必要性，并且从政策角度延伸到立法层面，引起了立法层面如何改变的思考。不当之处还请大家批评指正，谢谢大家！史立梅（北师大刑科院教授）：对于我来说，企业合规是一个非常新的领域。我谈一点学习的感受，不当之处请各位老师同学包涵指正。我主要是从程序法的角度，进入到刑事诉讼领域之中被立案侦查的涉罪企业适用的合规制度的探索，在实践中主要表现为合规不起诉制度。从实践的角度来说，最高人民检察院试点推行以来现在已经办理了206个企业合规的案件，虽然没有见到最终的处理结果，我想其中大多数应该是适用的不起诉。所以我就从不起诉本身的程序性质角度来解读一下刑事司法过程中的企业合规。
第一个性质，我个人感觉企业合规不起诉在刑事司法过程中实际上是一种非犯罪化处遇措施。最近我比较关注司法领域的非犯罪化问题，主要是跟我国刑法上犯罪化的价值取向有关系。我国刑法从1997年出台，到2021年刑法修正案十一出台这个过程中，犯罪的罪名从413个增长到480个。从实践的角度来看，一审法院受理的刑事案件也从十几年前的年均七八十万件窜升到现在的每年一百三十多万件，呈现出成倍的增长，而且在这个基础上，人民法院一审判处的刑罚也发生了比较大的变化，目前判处三年以下有期徒刑包括拘役、管制、缓刑的案件已经占到百分之八十以上。也就是说犯罪轻刑化的趋势比较明显。从犯罪结构来说，危险驾驶罪现在已经攀升为第一大罪名，每年几乎都有30万左右的案件量，其次是盗窃罪、交通肇事罪等，这些都是自然人犯罪。从企业犯罪角度来说，其实也有类似的共同特征。我查阅了一下张院长主持的企业家犯罪预防中心2020年出台的《企业家刑事风险分析报告》，其中对中国的企业犯罪或者企业家犯罪的大致情况进行了汇总分析。企业犯罪中的民营企业犯罪占到了百分之九十三左右，其中有百分之七十七的案件是被判处五年以下有期徒刑、拘役这种比较轻的刑罚。因此在我国无论是自然人犯罪还是企业犯罪，目前都呈现出轻刑化的特征。在德国，因为立法上的犯罪圈比较大，为了解决这个问题，他们的刑事诉讼程序实际上呈一个漏斗状，进入到刑事程序最后真正由法院去审判定罪量刑的案件其实很少，只占到百分之二十左右。相对而言，我们中国的刑事诉讼结构一直以来都是呈圆柱状，程序上的出罪功能非常弱。从法律规定的角度来看，司法机关能够做无罪化处理的法律依据只有两条，一条是《刑事诉讼法》第112条规定的犯罪事实显著轻微，可以不追究刑事责任的，可以不立案；另外是177条第二款人民检察院可以作酌定不起诉的处理。但是这两条在实践中贯彻的都不好，不立案的规定几乎是象征性的条款，而检察院作出酌定不起诉比例一直都比较低。从2018年认罪认罚从宽制度推行以来，酌定不起诉的适用比例有所提升，但也仅占10%左右。所以说我们是在刑事诉讼的出罪功能比较弱的情况下，来探讨企业犯罪的治理问题。根据张老师的报告，我国企业犯罪主要集中在非法吸收公众存款罪，其次是职务犯罪、拒不支付劳动报酬等，其实这些犯罪和民营企业的营商环境有很大的关系。在这种情况下，我们在谈企业犯罪治理的时候，可以将非犯罪化的一些理论应用其中。我个人觉得非犯罪化理论至少包括三个方面的内容。第一个是以企业能构成犯罪为前提，所以说在刑事司法的过程中，公安司法机关首先要承担查明犯罪事实的责任，我们可以搞合规、可以不起诉，但是绝不能在犯罪是否成立的问题上出现模糊状态，不能冤枉一个企业，这是一个大前提。第二个是对于已经构成犯罪的企业而言，它有应罚性是毫无疑问的，但是它是不是具有需罚性还需要考虑。我关注到我们有的刑法学者现在提出了一种需罚性理论，对于一个已经构成犯罪的人或者企业来说，适用刑法是作为最后手段或者是说要遵循比例原则来确定他需要承担何种的处罚结果。如果说可以通过种民事制裁或者是通过行政制裁能够起到更好的效果，那就没有必要再去对他进行定罪量刑。对于一个企业犯罪，如果它的罪行比较轻微的情况下，可以去考虑需罚性理论。第三个需要考虑的因素是公共利益。在各个国家的检察官起诉裁量权的行使过程中，公共利益原则都是一个非常重要的原则。如果你起诉犯罪，那么它的公共利益能不能实现？如果是不利于公共利益的实现，可以做出不起诉的处理。对于企业犯罪来说，因为他涉及到企业用工、缴税、当地的经济发展、社会稳定等等，在各方面都起到很大作用。如果有罪判决导致企业倒闭、职工下岗、经济秩序遭到很大的破坏，显然不叫有利于公共利益。所以在考虑这样一个原则的基础上，通过这种合规的方式对企业做出不起诉处理，虽然目前没有明确的法律上的规定，包括刑法和刑事诉讼法上的规定，但是就目前的刑事诉讼结构和我们犯罪的基本结构特点来说，是完全可以在实践中去探索和尝试的。第二个性质，企业合规在刑事诉讼过程中是作为一种转处措施而存在的。比如说自然人可以去社区参加劳动或者是通过其他一些方式来使他树立一种规则意识，来弥补他的犯罪行为给受害人和社会造成的损失；那么对于企业来说，合规建设可以使得企业能够培养出自我管理、自我约束、自我防范的机能。所以说转处措施的适用是通过一种非司法的方式来解决犯罪预防问题，比如最高检出台的第三方监管机制，实际上它是通过社会资源和社会力量的介入来解决企业的合规计划建立的问题。我觉得这是节省司法资源的特别好的做法，也是国家跟社会合作的一种双赢。转处措施解决的是犯罪的出和入的问题，比如说检察机关要决定哪些案件要通过转处措施分流出去，如果企业在建立合规计划的过程中出现了一些意外的情况，例如它犯新罪或者违反了监管的义务或者建立的合规计划无效，在这种情况下还要再进入司法程序，再对它予以起诉、审判、定罪量刑。所以说如果我们把企业合规局限于现有的相对不起诉制度之下，实际上是很难完成这样的转处效果的。从这两个角度来说，企业合规作为一种非犯罪化措施和一种转处措施，实际上也在对企业施加一定的惩罚，这种惩罚是没有经过定罪的惩罚，和刑罚不一样。一方面合规不起诉对企业是有利的，能让涉罪企业免除定罪量刑的不利后果，但是另一方面也缺乏正当性的基础，也就是说，没有经过正当程序让企业去交罚款、赔偿损失，要企业投入更多的时间和金钱去建立合规计划。因此从认罪认罚从宽制度角度来说，这种措施的适用必须建立在企业自愿参与的基础上。对于企业来说，要保证它有充分的律师帮助权和辩护权，同时对于检察机关来说，也需要对其自由裁量权进行必要的约束，从具体做法上来看可以通过外部制约或者内部制约等各种方式解决公正性的质疑。所以，从刑事诉讼法的角度来说，企业合规不起诉也面临着一系列制度上的跟进和调整，同时在理论研究上也需要相应推动。 谢谢大家！综合来看，三位与谈老师分别侧重从实体法的视角、从政策的视角、从程序法的视角，分享了他们对企业合规及其实践的深刻认识和独到见解，让我们得以从多视角、多维度来管窥刑事合规的多元面相，很受启发和鼓舞，这也充分说明了“京师刑科论道”学术平台的交叉性、多元性、实践性、论辩性。让我们以热烈掌声再次感谢三位老师的精彩与谈！下面进入互动交流环节，欢迎大家提问。
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学生提问1：合规有效性的评估义务由谁承担？事前评估还是事后评估，二者之间的悖论如何协调？
张远煌：这位同学的提问涉及合规的实质问题，即有效合规的标准。企业合规是否有效，当然不能惬意自己说了算，而要经由司法机关或第三方评估。如果刑事合规制度在有效合规的标准之下出了差错，会严重损伤法治的基础。因为，合规有效有效评价，直接关系到涉罪企业的命运。有效合规的具体标准没有统一的定规，域外刑法里边规定的是只是通用合规标准即有效合规的基本要素，但是合规是否有效，最终取决于企业的规模，取决于企业建立和实施的合规计划与企业在经营过程中面临的实际风险是否相适应。在前几天的一个会议上，我专门讲过这个问题。在我看来，评估企业合规的有效性，重在关注其是否实质性合规，而不是形式上是否具备基本的合规要素。具体讲，主要看三个方面：一是合规计划的针对性。有效的合规计划必须有其特定的针对性，不能照抄法律规定，也不能照抄一般的合规指南，更不能诉诸于道德的一般性倡导。二是企业要有有效的合规监督机制，保障合规制度得到上下一体遵循。无论是董事长、总经理还是一般员工，只要违规都要按照现行的制度处理，做到有档案可查。三是要有合规文化建设。合规文化，是个抽象概念，在刑事合规的语境下要把它转化为可操作性概念。什么是合规文化？对不同层级人员的违规行为一律追责，就是倡导合规文化的重要体现。同时，在企业考核指标和内部激励机制中，是否引入了合规要素，也是衡量企业是否注重合规文化的重要方面。最后，总体的判断标准，就是企业建立和实施的合规计划，是否有利于减少企业的内生性犯罪诱因或限制犯罪的机会。这是根本标准。如果综合前述三个方面的情况，企业所实施的合规计划不能产生减少企业内生性犯罪诱因或限制犯罪机会的作用，就应判定是无效合规。学生提问2：刑事合规主要涉及单位内部的刑事风险预防，从这个角度讲，能否去掉单位犯罪中的罪责构造？是否可能跳出犯罪论来讨论刑事合规？周振杰：我从三个角度来回应同学的问题。第一是在合规视野里，刑事责任确实体现着客观化的倾向，这种客观化的倾向体现在三个方面，一是它判断的基础拿掉了个人责任那部分，以单位经营中合规的情况进行处理，把个人的故意、过失放在一边；二是判断的逻辑不再去判断个人对危害后果有没有认识，其判断的逻辑是出现危害后果或者危害行为后去看合规的实施情况，如果合规有效则没有责任；如果合规无效，那么要看合规计划无效与危害后果或者行为之间有没有内在的因果关系，如果有则推定责任。这个过程没有主观因素在里边的；第三是二元化，追究单位的刑事责任与追究个人的刑事责任采用不同的逻辑，判断的基础不同。其实合规最好的刑事责任结构是监督管理过失，个人犯了罪或者出现危害后果，则推定监管失责或管理层面失责任，改变现有的刑事责任构造、判断的基础和逻辑。这种合规计划应该是比较合适的。学生提问3：刑事合规视野下我国单位犯罪的困境是什么？张远煌：刑事合规是一种国家强力引导下的企业守法的自我监督。这种监督不一定都是过失，至少有放任的情况，但合规制度将故意还是过失模糊处理掉，就是为了解决企业犯罪取证难、证明难的问题，所以刑事合规背景下对于主观要件进行了弱化处理。我国单位犯罪立法的关键问题，在于以自然人刑事责任为基础来追究单位责任，达不到治理企业犯罪的目的；同时刑事处罚与行政处罚的衔接机制方面目前也没有实现有效的衔接，这也导致了在目前企业合规试点阶段，对于合规不起诉的涉案企业，在处罚的相当性方面成为问题，也即就是负向激励不足的问题。另外，我国单位犯罪的范围较少，如果创设刑事合规制度，应当扩大单位犯罪的范围，除极少数特殊犯罪之外，原则上自然人可以实施的犯罪，都可以由单位构成。如此，才能充分发挥刑事合规制度的预防效果。转自：京师刑科style
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