黎宏：企业合规从宽的制度障碍及消除

编者按

2021年10月16日，由北京大学法学院、中国人民公安大学法学院、中国人民公安大学企业合规与社会治理研究院、金杜律师事务所共同主办的“企业合规监督考察制度改革的理论与实践研讨会”在北京召开。本次会议参与人数众多，会议记录文字较长，华辩网将按照主题分章节分别向读者推送。

企业合规从宽的制度障碍及消除

黎 宏，清华大学法学院教授

企业合规不起诉制度作为一种舶来品，来自国外，主要是美国。因此，我国在进行这种尝试时，有必要借鉴国外的相关做法。国外在推广企业合规不起诉的过程中，有两个特点：

一是企业事先制定有妥当有效的合规制度，而后才能享受由此而带来的制度福利，而不是在企业犯罪之后，承诺制定合规计划，并因此而享受这种承诺所带来的福利。

如2001年6月8日颁布《意大利关于企业合规的第231号法令》第6条规定，企业必须对其高管以及其他雇员在业务活动中的犯罪行为承担刑事责任，但是，企业如果能够证明，其管理机构在犯罪发生之前已经采用并有效地实施了适合于预防该类犯罪的组织和管理模式，则可以不负刑事责任。

为了落实上述规定，意大利在企业犯罪的处罚范围上还有过一个小的插曲。按照意大利2001年法，企业仅对少数几种法人犯罪，如腐败、盗窃以及诈骗国家财产等负责，之所以这样规定，主要是考虑到，新设的法人犯罪制度和传统的刑事责任模式相去甚远，如规定过多的犯罪种类，将会给众多公司的适应调整带来问题。因此，决定在众多的公司建立法定的管理和监督制度方面获得一定经验之后，再扩充相关的法人犯罪种类。之后，2002年通过另一项法律，将企业承担刑事责任的范围扩张到受害人为私人的类似犯罪上。现在意大利，企业为下列个人实施的犯罪承担刑事责任：（1）经济犯罪，包括诈骗以及盗窃犯罪，经济犯罪，洗钱罪，垄断犯罪，伪劣产品犯罪；（2）对个人的犯罪：业务过失致人死伤罪，儿童色情犯罪，奴隶监禁罪，侵犯知识产权及著作权的犯罪；（3）对公务以及公共秩序的犯罪：贪污贿赂罪，恐怖主义犯罪（如为恐怖分子提供资金等），有组织犯罪。

之所以出现这种现象，主要是因为，现有的企业合规不起诉都是在自然人刑法的规定之下而展开的。实际上，企业犯罪和自然人犯罪还是很多不一样之处的。如对责任原则的要求是不一样的，企业处罚必然会殃及无辜，即对企业罚金时，必然会使现在的股东利益受损，而犯罪时的股东则在大赚一笔之后，早已抽身而退；还有，企业责任很容易出现无过失责任的情形，因为，企业责任，在最初是根据“仆人犯罪，主人受过”的习惯而来的。还有，企业犯罪之后，按照自我责任原则，处罚企业就够了，为什么还要处罚其中实施犯罪的自然人，特别是法人代表，法人代表的处罚根据是什么？这些和处罚自然人的个人责任原则差别极大。正因如此，在国外，关于企业犯罪，一种有力观点是，要专门制定一部《企业犯罪法》。但这样一部法律太费事，所以最终未能实现。

因为是在针对自然人犯罪和处罚的现行刑法之下处罚企业犯罪的，因此，就必须按照自然人刑法来对待企业犯罪。如自然人犯罪之后，不可能通过写个检讨，认个错，就马上被不起诉。因此，意大利第231号法令才有了上述规定。

但是，也有例外情况。如西班牙刑法典第31条之一第四款规定：法人的刑事责任仅因犯罪行为发生后法定代理人的下述行为而受到豁免：（4）在庭审之前，通过制定有效措施预防或者披露未来法人可能通过各种方式实施的或由法人掩盖的犯罪行为。

换言之，在西班牙，即便企业事先制定有妥当有效的合规制度，但在企业犯罪之后，庭审之前，制定有妥当有效的合规制度的话，也能享受豁免的优遇。这大概是因为考虑到了企业犯罪的特殊情况才做的这样的规定。这样说来，我国在企业犯罪之后，通过有效的合规计划，可以享受不起诉待遇的做法，也并非完全不可行。只是，西班牙刑法中的这个规定在诉讼程序上是如何执行的，还有待进一步研究。

二是在推广企业合规制度的过程中，能够享受有效合规计划所提供的优遇的是企业自身，而不是企业中的自然人。这一点从全世界各国有关企业处罚中涉及合规计划的情形都能看出。意大利是如此，西班牙也是如此。但由于我国的特殊情况，所以，我提出来，可以尝试“企业合规改革试点”的内容多元化，既尝试“企业合规不起诉”，也尝试“企业家合规不起诉”。

现在将这种观点进一步具体化，就是对于小微企业而言，考虑尝试“企业家合规不起诉”。所谓“企业家合规不起诉”的意思是，将实务当中所认定的企业犯罪还原为企业家个人犯罪，这里要注意的是，有个转化程序，即将企业犯罪转化为企业家个人犯罪，然后对其尝试适用一种特殊的“认罪认罚”从宽处理制度。促使企业家以建立企业合规制度、加强内部管理方式保证以后不再犯罪，同时考虑到过往的犯罪是在企业经营活动过程中所发生的，行为人的主观目的是为了企业的发展，犯罪所得没有中饱私囊等情形，最终对企业家个人适用相对不诉，对企业本身进行行政处罚，从而达到既保护企业家又保全企业的效果。就少数运营者起主要作用的小微企业而言，几乎都是家族企业，一两个人说了算，企业家本人的意思在企业当中绝对占据主导地位，企业的经营活动主要是在企业家本人的支配或者掌控之下进行的，换言之，在这种企业中，在企业家个人的能力范围之内，绝大多数情况下，就能确保遵守法令的管理监督，因此，这种企业当中，只要将企业家控制住，就没有大张旗鼓地要求其进行烧钱费力的合规制度建设。

但是，对于在全国乃至全世界有许多分店和工厂，拥有庞大数量的员工的大中企业而言，只能采用“合规不起诉”模式。因为，在这种企业当中，在代表人个人能力范围之内进行管理监督，非常罕见，几乎在所有的场合下，有必要进行“作为系统的法令体制的完善和适当运用”的合规管理。在这种大中型企业当中，能够与企业同视的人物并没有参与的场合，或者即便是有与企业同视的人物的参与，但不能特定行为人的场合，也不少；而且，就能够和企业同一视的代表人的个人能力而言，其是不是能够对所有的企业底层从业人员的违法行为进行具体的监督，存在与难以还原为企业内部个人的体系或者组织结构的缺陷相关的侵害重大法益的场合。在这种场合，采用企业家合规的方式，以特定自然人为媒介，追究企业责任，是很困难的。

但是，就难以特定违法行为人的场合，或者就代表人的能力而言，不可能回避法益侵害的场合，考虑企业的规模或者实力，从人的方面和组织结构的两方面加以注意，完善遵守法律的内部合规制度，并加以适当运用的话，还是完全能够避免上述问题的。

来源：悄悄法律人

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