德肖维茨：律师作为知识分子

经济观察报 周泽雄/文  编辑：成都夏虎律师

律师的魔鬼性实是一种表象，当国家机器可能变成魔鬼时，律师拥有的魔鬼辩护技能越高超，他反而越接近天使。

我们背负着沉重的说服责任，但我愿意承受。

——亚伦·德肖维茨

我们从事的是法律事业，而不是正义事业。

——小奥利弗·温德尔·霍姆斯

一

律师总让人爱恨交织，在好莱坞的角色偏爱榜上，律师风头虽不及警探、特工、杀手，对芸芸百工则胜出一肩，美剧里尤其如此。这不难理解，审美化的律师庭辩一如枪手对决，是一种极具刺激性、观赏性的单挑。

美国“法治男神”、哈佛教授兼知名刑辩律师亚伦·德肖维茨少年时极度顽劣，“除了连环画之外什么书也不读”，整天在纽约布鲁克林某个犹太人居住区打架，还自诩“力大无比”——真纳闷他怎么会在28岁时成为哈佛法学院最年轻的教授——他唯一与学业有染的嗜好，正是辩论。因为，他解释道，辩论“似乎是上街打群架的一种动口不动手的变种”，至于辩论中的胜负心和荣耀感，还远在打架之上。毕竟，街头小混混常以一哄而散为收束的寻常斗殴，未必需要出众技能和昂扬斗志。

电影《一级恐惧》中的律师马丁，有一次向记者吹嘘自己为何从不赌博，道是“能赌命何必赌钱！”——的确，相比在大西洋城一掷千金，用舌绽莲花的技巧将一个眼看要上绞架的人当庭无罪释放，再顺手揽获大把代理费，占据次日的头条版面，的确刺激得多。更妙的是，这种嘴仗还无需律师付出肢体代价，下面这个例子德肖维茨至少举过两次：著名律师爱德华·班奈特·威廉姆斯输掉案子后，当事人问他：“我们下一步怎么办？”威廉姆斯反问：“你说的‘我们’是什么意思？我将回到舒服的办公室去，而你将坐大牢。”——这声反问，律师同道不妨会心一笑，至于旁人，脸色要多难看有多难看。

说到惹人误解，没有一种职业比律师更甚，尤其是刑辩律师。这种误解是如此全面，甚至连同属法律阵营的人都会看走眼——当然，有时是假装看走眼，以便假装正义揣在自己兜里，对方的裤兜里只有卑鄙。德肖维茨表示，他每周都会被问到同一个问题：“当你不得不为有罪之人辩护而在道德上作出妥协时，会作何感受？”一位律师朋友告诉我，有次他胜诉后，审判长为补偿失落，竟没事找事地要求律师再对被告“口头教育一下”，好像他不知道这个常识：律师既没有权利、也没有义务充任当事人的道德辅导员。律师与当事人的关系不妨这么理解：律师检举当事人一桩不为人知的罪行，不能算作公民行为，而必须按违法论处，他应该被公正地吊销执照。

苏联肃反时期由国家检察官维辛斯基主持的审判，那些装模作样地替被告辩护的律师就必须做出配合，他们通常会对自己的尴尬身份作一番声明，在无产阶级道德和意识形态上与被告完成切割；他们必须与检察官的立场高度一致，随时掉转枪口，对委托人进行声讨。如果不这样做，或声讨得有些勉强，不能令维辛斯基们满意，他们还可能当场被捕。这类逮捕是如此常见，有位律师甚至事先拾掇好了铺盖卷，以便自己就地逮捕后可以马上进监狱，免得秘密警察多跑一趟。

这例子当然有点极端，但包含的想法并不极端。简而言之，一名律师，一旦他竭力帮助一个被人们认定为十恶不赦的恶棍，人们就不可能对他的道德感抱有好评，在那一刻，与被告相比，律师更像一个训练有素的恶棍。只有极个别法学修为精深的人士，才会任何时候牢记这一点：用一切合法手段帮助当事人（不管他是否有罪）减少或免除惩罚，恰是律师最大的职业道德。律师的职业美德，赖此而立，舍此无存。替包括辛普森在内的大量犯罪嫌疑人进行成功辩护而饱受非议的德肖维茨，曾引用19世纪英国律师亨利·布劳姆的表述以为声援，兼行自辩：

辩护士出于对委托人的神圣职责，只要受理该案就只对他一个人负责。他须用一切有利手段去保护委托人，使他免遭伤害，减少损失，尽可能地得到安全。这是他的最高使命，不容有任何疑虑；他不需顾忌这样做会给别人带来的惊慌和痛苦；这样做会招致的苛责以及它是否会使别人毁灭。他不仅不必顾虑这些，甚至还要区分爱国之心与律师的职责，必要时就得把赤子之心抛到九霄云外，他必须坚持到底不管后果如何，为了保护他的委托人，如果上天注定必要时把国家搅乱也应在所不惜。

律师，是一种司法构件，是司法拼图里重要的一块。司法公正不可能经由单独考察律师行为得到索解，但离开了律师这一构件，司法基石将立刻坍塌，人们得到的公正，只是一种经过后期制作的虚假云图。才气过盛的德肖维茨还写过一部小说，篇名“魔鬼代言人”（The　Advocate’s　Dev-il）正好说明了律师的本质。我不知这个书名是否源自约翰·密尔，因为密尔《论自由》中一段表述，虽非为律师而发，却恰当地说明了律师的功能：

要真正知道那部分真理，只有兼顾双方、无所偏重、并力图从最强的光亮下来观察双方的理由的人们才能做到。要在一些道德的和人文的题目上取得一个真正的理解，这是一条最根本的纪律，甚至在一切重要真理上如果没有反对者，我们还不可不想像一些反对者，并供给他们以最技巧的魔鬼辩护者所能编出的最有力的论据。

现代司法的精髓在于，国家将某个罪犯绳之以法之前，先假定他只是“涉嫌”，让他有权延请一位拥有“魔鬼辩护者”技能的律师，与代表国家意志的公安、检察两方在法庭上围绕法律和证据进行公平抗辩。在此过程中，律师作为魔鬼辩护者的能耐越出众（表面上似乎表现为他助纣为虐的能力越高明），他对公正结果的达成就贡献越大。因为，与律师相对的那一方，代表并行使着国家意志，且正如一位美国法官所说，一个厉害的检察官可以让大陪审团“起诉一份火腿三明治”，因此，律师的魔鬼性实是一种表象，当国家机器可能变成魔鬼时，律师拥有的魔鬼辩护技能越高超，他反而越接近天使。

以德肖维茨加入律师团的辛普森案件为例，当橄榄球明星辛普森最终被当庭宣布无罪释放时，所有的外行都在愤慨于一个事实：有钱能使鬼推磨。没有人想到，与辛普森拥有的财力相比，国家机器的动员力更是无远弗届、骇人听闻。德肖维茨告诉我们，“辩方有一打的律师，而检方几乎用了四打的律师。……辩方只有几个调查人员，而检方则能够获得整个洛杉矶警局、联邦调查局、芝加哥警局、甚至国际刑警组织的支援——数万名的人力。”

现代司法审判是一场事先讲定规则的拔河游戏，那若隐若现的公正，正位于双方全力以赴的辩驳之间。在拔河中，你当然不能仅仅因为自己是某一方的啦啦队，就指责另一方用力过猛。在一种假定当事人无罪的司法环境里，律师的魔性与司法的正义性合二为一。

二

我并非意在为律师正名（如你所见，我意在谈论知识分子写作），德肖维茨每一本书里都在强调律师受到的不公正评价，这表明，即使在司法环境相对较好的美国，对律师基于误解的批评也极为常见和顽固，我不必奢望中国的情况会好一些。暂且，假定我们已就律师的魔鬼－天使性达成了共识，接下来让我们面对律师的思维方式。这可能更有趣些。“屁股决定脑袋，”这话搁谁身上都是一种谴责，但律师除外。对律师来说，正义属于当事人，也就是某个给他支付报酬的家伙。电影《林肯律师》里那个整天在林肯轿车里办公的律师，他的加州车牌号上就写着“无罪”（NTGUILTY），意思很露骨：我不管你是否杀人越货、恶贯满盈，只要付钱，我一定替你做“无罪辩护”。

在律师眼里，法庭不是切磋学问、探讨真理之地。检方与被告律师不时挂在嘴边的“正义”，实质是一种修辞，或如德肖维茨所说，“人人都想得到的是胜诉，那个将胜诉的愿望掩盖起来的假象才叫正义。”德肖维茨说过一个经典笑话：一个律师刚刚打赢了一场重大官司，立刻给他的委托人拍电报：“正义已经取胜。”委托人火速回电：“立即上诉。”说穿了，在现行司法架构里，正义属于第三方业务，它不归控辩双方掌控，而由法官或陪审团构成的天平加以调度。至于该天平是否能如期调度出“正义”，纯属天晓得。

总之，控辩双方只需考虑输赢就行了，他们实际上也只在乎输赢。在这种庭审环境里，控辩双方并不是在交流探讨，而是像两个拳击手，只想着用一记凌厉直拳把对方撂倒。一方在法理和证据上拥有的优势，恰是另一方竭力抹煞、贬低或无视的东西。实在不行，若所有证据都对自己当事人不利，德肖维茨们还有一个绝地反击的大招：以攻为守，变被动为主动，通过找出警方在证据采集上的漏洞（如刑讯逼供，伪造证据），以便借助非法证据排除原则，助当事人脱困。当年的辛普森就是这样变得“无罪”的，至于辛普森是否有罪，德肖维茨始终咬紧牙关地表示：我不知道。

律师被鼓励实施单方面帮助，他无需考虑任何对当事人不利的事实和证据，他有权使出浑身解数来达到这个单一目的，至于该目的是否经得起事实和正义的检验，不在考虑之列。在西方，这种做法不仅古已有之，还历来得到肯定。古希腊的吕西阿斯擅长为人代写诉讼辞，有位当事人对他说，“你代写的诉讼辞，读第一遍时感觉是好文章，读第二遍第三遍时，则感觉平淡无奇。”吕西阿斯答道：“你在法庭上不是只宣读一遍吗？”古罗马的西塞罗也是好讼者，他声称辩护只是提出“一些看似真实的观点，即使这些观点并不符合事实”。据说，“他还两次吹牛说自己通过蒙蔽法官而赢得了无数判决”。在律师看来，真理或正义不在当下，效果才在当下。只有让效果显现，那只谁都可以信口声称的正义神鸟，才有望轻落在当事人肩上。至于追求效果的方法是否得当，决不萦怀。通常，由于现代司法秉持“无罪推定”理念，律师相比公诉人，在方法运用上有更大的灵活性。

洁身自好，爱惜羽毛云云，既是书生之癖，也是书生之德，不宜轻非，但身为律师对此过于执着，多半意味着他不愿对当事人全力以赴，他不愿走那些虽不上台面但有助于当事人脱罪的策略。从律师的职业道德来说，那是一种缺憾。说严重些，是失职。

大法官布兰代斯为人诟病之处，竟是他愿意做天下人的律师（他年轻时做过律师）。这个看上去非常高尚的愿望，有可能使他替当事人辩护时束手束脚，使他过于在乎风度举止，而置当事人的安危于一个次要位置。同样，胸怀全局，总想着为天下人分忧纾难，意欲通过个案对现代司法作出巨大推动，也是一种可疑素质，因为那可能诱导他作秀，做出若干华而不实的举动，偏离当事人的实际需求。

怀揣学术探讨的渴望、怀抱“三人行，必有我师”之念，也是危险的，因为那可能促使他对检方的漂亮举证报以微笑颔首，让陪审团或法官误以为辩方已经认输。对律师，大量在别种行业堪称嘉言懿行的风度，必须坚定地弃绝。对方说得越漂亮，你必须表现得越是轻蔑。没有人鼓励你实事求是地认输，只要不违法，甚至胡搅蛮缠、死缠烂打也是对当事人高度负责的体现。

总之，律师被鼓励从小处着眼，被怂恿护其一点，不及其余。他的职业品质和声誉，最终都是通过官司的输赢率来统计的。在一个良性运作的司法环境里，输家缺乏谈论道德的本钱。

三

从公共讨论来看，律师用于庭辩的方式方法，无一可供借鉴师法。核心区别在于，公共讨论系针对公共事务发表公正意见，它要求中立的立场，理性客观的态度，它要求论者保持话题的开放性及结论的非预设性，论题尤其不能涉及自身利益。律师却是为特定当事人服务，他的辩护只以帮助特定当事人为目的，他的个人利益也在此。

诚然，没有理由认为，律师在非诉讼代理期间也会行使庭辩术，正如我们不应假定擅长在棋盘上勾心斗角的围棋手，生活中也充满算计。实际上棋手的文明教养多在普通人之上，而律师转型为法官、检察官的也不在少数，若按职业划分，律师还是美国总统最大的职业蓄水池。由律师转型为学者，或一边做律师、一边做学者的，也非罕见。我坚持认为，拥有一定的法律知识，是对公共事务发表意见的知识前提。只要律师适时摒弃庭辩技巧，他就有望成为最适合发表公共意见的人士之一。

亚伦·德肖维茨的主业是哈佛法学院全职教授，自称从未因代理案子而缺课。他不在某个大型律师事务所供职，他没有拉拢客户的工作指标，也不必取悦客户，相较于律师这口为人艳羡的饭碗，他更在乎法学院教授的头衔。在他成为终身教授之后，就更是如此。他似乎不必有其他律师的顾虑，总是避免与法官、检察官搞坏关系，避免做出伤及律师同道的批评。他曾表示：

我具有终身职的教授资格，我相信我有特别的使命接下那些可能需要我去挑战强权的案件——例如，政府、警方、检方、媒体、整个法界甚至学界。终生教职也赋予我挑战多数见解，为少数见解辩护的责任。

在以辛普森案为讨论主题的专著《合理的怀疑》里，德肖维茨以公共知识分子的责任感，揭露了美国司法中的大量黑幕。他对警察习惯性做伪证的犀利揭露，甚至达到这个程度：“洛杉矶市长跟警察局长组了大队人马修理我的评论。立法机关也决议声援警方。几个警察组织想要使我因为那些评论而受惩罚。……我的办公室被人盯梢。我也接到了恐吓电话。很多人要求哈佛法学院院长免除我的职位。”——终身教授的地位保护了他，哈佛法学院院长也奈何他不得，院长只是作出一个声明，将法学院与德肖维茨的言论“划清界限”。

德肖维茨傲然写道：“我总以为终身教授即意味着你不需要有胆量，就能够直言不讳地说出那些不受欢迎的真相。”

在《最好的辩护》一书中，德肖维茨还把批评矛头投向那个最令人敬仰的精英群体——法官。他原拟的书名就叫“黑色的法官袍，白色的谎言”，他通过大量亲身经历，证明了一个发现：“在我20年律师执业经历中，在所有刑事司法制度的参与者中，最令我失望的就是法官。……我发现在许多法袍之下掩盖的是腐败无能、偏听偏信、慵懒卑劣的灵魂，再加上普遍的愚蠢。”当然，他补充了一句：“我也看到了无私奉献、勤奋工作、诚实而富有同情心的法官——可这些都是作为一个法官起码应该具备的品质啊！”

在萨达卡特·卡德里《审判的历史》里，我读到一种谴责，作者写道：“（2001年“9·11”后）当布什总统动员国民迎接一种新型战争时，哈佛大学的亚伦·德肖维茨教授则支持建立一种新的法律来配合。德肖维茨曾经以主张限制而不是扩张政府权力闻名，现在他提出，应该修正美国宪法，在有迫切风险的案件中应允许法官签发刑讯的令状。……在接受美国全国广播公司有线电视新闻网（MSNBC）记者克里斯·马修斯采访时，他描述了自己想象的刑讯方式。他建议，或许可以把针插进一个嫌疑人的指甲里。他解释说，‘这种疼痛被人们夸大了。’”

读过德肖维茨围绕公民权利的专著《你的权利从哪里来》的读者，必会产生莫大惊骇，在这本书里，借“9.11”后的反恐战争大肆侵扰民众权利的小布什总统，分明是德肖维茨最大的批判和嘲讽对象。德肖维茨开宗明义地写道：“在本书中，我将我的权利取向应用于我们目前所遭遇的恶行——包括恐怖主义本身——以及政府因畏惧恐怖主义而过于轻易地剥夺我们权利的做法。”——附带一说，该书主旨是表达一个全新命题：人类权利来自既有恶行。

《审判的历史》是一部极度渊博的书（或许它唯一的缺点就是过于渊博，导致个别章节流于琐屑），很难想象它的作者会误读到这种程度，将一个最不可能拥护小布什反恐政策的人，当做小布什的拥趸加以批评。我无能核实卡德里先生的批评，我只能猜想：经常替《纽约时报》写稿的德肖维茨，难免遇到律师最常见的一种情境：不得不替自己正在代理的某个案子寻找临时性的应急理由。也许，当他对酷刑的疼痛感轻描淡写时，他代理的某个案子恰好需要这类描述。当此之时，他可能暂时搁置知识分子使命，将公共空间巧妙地转化为自己的私人辩护场所。

回想一下，《合理的怀疑》中虽不乏大量出色的公共批评，但倘若作者没有借此修补自己随辛普森案而大幅下滑的公共形象的意图，他也许不会写它，尽管他曾说过：“借由辛普森案，能够让这一代的美国人了解什么是法律。作为一个法学教授，我不放弃这样一个重要的教育良机。”如果不对自己的思维方式加以约束性审查，饱满且训练有素的律师本能总是倾向于阐述正好于己有利的观点。当这种观点恰好契合民众的成见时，人们就喝彩。反之，就皱眉。

《最好的辩护》是这样结尾的：

前任美国联邦最高法院大法官费利克斯·法兰克福特曾说，他认为没有一个头衔能比“哈佛大学法学院教授”更加荣耀了。

在我看来，没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬了。

这话，由一位兼有“哈佛大学法学院教授”和“辩护律师”身份的人说出口，实在太过瘾。他真正想说的是：没有一种人生比成为亚伦·德肖维茨更值得自豪。这种不懈寻找有利观点的癖好，恰是律师型知识分子的思维盲区。

来源：法酷  编辑：成都夏虎律师