关于毒品认定的几个重要问题

一、法定性是认定毒品的首要条件

      刑法第三百五十七条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。据此，毒品至少具有三个特征：法定性、危害性（含成瘾性）和被滥用。其中，法定性（即被管制）是认定某一物质是否属于毒品的最重要特征，只有被国家明确管制的麻醉药品和精神药品（本文合并称为麻精药品）才能认定为毒品。这是贯彻罪刑法定原则的基本要求。如果某种物质可能属于麻精药品，且已出现一定范围的滥用、产生社会危害，但没有被国家管制的，则不能认定为毒品，如“笑气”（即一氧化二氮）等。

 我国对麻精药品的管制方式是由国家相关部门发布文件，列明被管制麻精药品的种类和名称，具体包括三种管制方式。一是集中式目录列管。这是传统管制方式。例如，国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会（现国家卫生健康委员会）2013年11月发布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》（2014年1月1日起施行），是当前我国对麻精药品进行管制的基本文件。同时，2015年9月上述三部门会同国家禁毒委员会办公室印发的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》（2015年10月1日起施行）的附录一次性列管了116种非药用类麻精药品。二是单独发布文件列管。在2013年发布麻精药品品种目录后，相关部门又单独发布了多份麻精药品管制文件。如，2020年1月1日起将瑞马唑仑列入第二类精神药品进行管理，2023年7月1日起将奥赛利定等6种药品列入麻精药品目录进行管理。三是整类列管。这是近年来为应对新精神活性物质（被称为第三代毒品）种类多、变化快的形势而采取的全新管制方式。如，2019年5月1日起对芬太尼类物质予以整类管制，2021年7月1日起对合成大麻素类物质予以整类管制。整类管制仅列明某一类物质的化学结构，而不需要对此类物质中的具体品种逐一加以列明（有的品种尚未出现），这种做法涵摄力强，可以“一揽子”解决某一类物质的管制问题。截至目前，我国已宣布管制了456种麻精药品（包括122种麻醉药品，160种精神药品，174种非药用类麻精药品），并整类列管了芬太尼类物质、合成大麻素类物质，是世界上列管毒品最多、管制最严的国家。

二、麻精药品的医疗用途对认定毒品的影响

 麻精药品被明确管制是认定其属于毒品的必要条件，但不是充分条件，不能认为被管制的麻精药品在任何情况下都属于毒品。换句话说，在现行毒品管制框架下，毒品必然是被管制的麻精药品，但被管制的麻精药品未必就是毒品。被管制的麻精药品中不少品种具有合法医疗用途（或药用价值），当其被用于治疗疾病时属于药品而不是毒品，只有当其被吸毒人员滥用时才能认定为毒品。这就是通常所说的麻精药品的双重属性。但这种双重属性只是针对具有医疗等合法用途的被管制麻精药品而言，麻精药品品种目录中只有一部分具有医疗等合法用途，对于没有合法用途的被管制麻精药品（特别是海洛因、冰毒等“纯毒品”和绝大多数新精神活性物质），则基本不存在双重属性问题。禁毒法第二条第二款实际上表明了部分麻精药品具有双重属性，即“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。言下之意，依法正当使用的麻精药品不是毒品（该规定也表明，麻精药品的合法用途有多个方面，但通常指医疗方面）。对被管制的麻精药品而言，是出于医疗用途使用还是被吸毒人员滥用直接决定其物质属性：前者为药品，后者为毒品。可以说，对于具有医疗用途的被管制麻精药品，只要是正规企业生产并出于医疗目的使用的，即使获取的渠道违规，也应当认定为药品而不是毒品。如果简单因获取渠道违规便将此类药品认定为毒品，则会让使用这些药品治病的患者及其家属难以理解，也会造成司法认定与公众认知之间出现断层，引发公众对司法公正的质疑。

 正是考虑到不少被管制的麻精药品具有双重属性，为防止把用于医疗的药品不当认定为毒品，最高人民法院早在2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中就提出：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”按照该项指导意见，只要是出于医疗目的销售正规生产的麻精药品（包括境外合法生产但违规进口的），就不应以毒品犯罪论处，至于是否构成其他犯罪，则要根据案件的具体情况和当时的法律规定作出认定。值得重视的是，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对药品犯罪体系作出重大修改，特别是增设了妨害药品管理罪并严格限制该罪的处罚范围，由此对涉麻精药品案件的处理也产生影响。当前，对于不构成毒品犯罪的涉麻精药品案件，要根据法律和相关司法解释的最新规定，结合案件具体情况慎重稳妥处理，司法处理结论尤其要避免出现违反逻辑和法理情不统一的情况。

三、麻精药品复方制剂与毒品的关系

 根据2013年发布的麻精药品品种目录的“说明”部分，被管制的麻精药品通常包括盐、单方制剂和异构体（麻醉药品还包括其可能存在的酯、醚），但不包括复方制剂。之所以不对复方制剂进行大范围管制，是因为复方制剂多为常用药品，一旦被管制则对此类药品的生产、销售、日常使用带来很大不便。据初步统计，目前含麻精药品的复方制剂中被明确管制的品种包括：2015年5月1日起将含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理；2019年9月1日起将含羟考酮口服固体复方制剂（不含其他麻精药品或药品类易制毒化学品）按其含量（是否超过5毫克）分别列入第一类和第二类精神药品管理，将丁丙诺啡与纳洛酮的复方口服固体制剂列入第二类精神药品管理；2023年7月1日起，曲马多复方制剂将被列入第二精神药品进行管理，将含氢可酮复方口服固体制剂（不含其他麻精药品或药品类易制毒化学品）按其含量（是否超过5毫克）分别列入第一类和第二类精神药品进行管理。

 含麻精药品的复方制剂一旦被管制，其法律属性则发生变化，违规销售此类复方制剂导致其流入非法渠道被滥用的，可能构成毒品犯罪。但值得注意的是，对于含麻精药品的复方制剂，除国家相关部门专门发布文件明确对复方制剂本身予以管制的情形外，其他复方制剂都不属于被管制的麻精药品，故不能因其中含有被管制的麻精药品成分而将未被管制的复方制剂本身认定为毒品。也就是说，复方制剂中所含的麻精药品成分被管制，不等于复方制剂本身被管制。对于正规企业生产的复方制剂被违规销售的，如果该复方制剂本身没有被管制，即使其中含有被管制的麻精药品成分，对涉案药品也不能认定为毒品，对违规销售该复方制剂的行为不能按照毒品犯罪处理。如果此类行为也不构成妨害药品管理罪等其他犯罪的，则依法给予行政处罚。如果违规销售的复方制剂中所含的麻精药品成分没有被管制，则更不能将涉案的复方制剂认定为毒品，也不能为了对此类案件追究刑事责任而按照毒品犯罪未遂处理。当然，如果某种含有被管制麻精药品成分的复方制剂滥用情况很突出，确有必要对此类复方制剂本身进行管制的，则需要相关部门综合研判后作出决定并发布管制公告，从而为按照毒品犯罪处理创造条件。

文章来源：人民法院报 2023-06-08  作者：方文军，最高人民法院  刑侦案审    成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！