罪名认定：“罪刑法定”的综合把握

辩护律师接到当事人委托时，公安机关、检察机关一般都会对犯罪嫌疑人进行罪名指控，或者说对犯罪嫌疑人所涉罪名有一个基本认定：明确犯罪嫌疑人犯的是什么罪。作为辩护律师，首先要思考的问题自然是司法机关指控的罪名是否恰当，其指控是否符合“罪刑法定”原则。

一、指控质疑：认真思考罪名的适当性

典型案例十九：梁某拾金案

2009年10月10日，市公安局机场分局做出撤销该案的决定。金饰的失主珠宝公司负责人明确表示不会追究梁某的责任，梁某案到此画上句号。

梁某是否构成侵占罪，辩护律师作了深刻的分析：

再次，梁某把拾得的黄金饰品带回自己家中后，到了下午4时，梁某同事曹某在她出租屋楼下喊，说你捡的东西，人家失主报警了。梁某告诉曹某，说明天上班交上去不就行了。傍晚6时左右，警察找到梁某，梁某确认是警察后，就主动交出拾得的黄金饰品。依据梁某对同事曹某的回话和主动交出这一事实，说明梁某没有拒不归还的主观意识。总之，梁某主观上具有非法占有他人遗忘物的故意，但无拒不归还的故意。所以并不符合侵占罪的犯罪主观要件。

最后，从客观要件方面分析来看，梁某的拾金行为属于非法占有他人财物的行为。拾得的黄金饰品经有关机关鉴定为价值人民币3066074元，达到数额较大的标准。整体来看，梁某的行为在客观上具有非法占有他人财物的情形，但不具有拒不归还或者不交出的情形。所以并不符合侵占罪的犯罪客观要件。综上所述，梁某的行为不符合侵占罪的构成要件的主观要件和客观要件，不成立侵占罪，仅成立民法上的不当得利，仅是一种违法侵占行为。

2.不当得利的认定

辩护律师认为梁某的行为不构成犯罪，仅成立民法上的不当得利。所谓不当得利，是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。不当得利既可以基于一方当事人的法律行为而发生，也可以基于自然事实而发生。

所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃犯罪的行为人在犯罪主观方面是为了非法占有或者窃取公私财物，客观方面则是采取秘密窃取或者多次盗窃的行为。但是在本案中，梁某并没有采取秘密窃取或者多次盗取的行为来取得这些金饰。当时这些金饰是摆在深圳机场候机大厅的垃圾桶旁，根本无人控制或是无人看管。当天曹某打电话告诉梁某说有乘客丢了东西，已经报警了，梁某说我明天把东西交上去就是了。因此，从主观上来说，梁某并没有实施盗窃的主观故意。

从表面上来看，梁某已经占有或者控制了这些巨额的金饰，似乎可以认定为获得了巨额财物。但是，仅凭梁某占有过这些巨额金饰的客观结果，就认定梁某的行为已经构成了盗窃罪，实际上是缺乏犯罪主观方面的客观归罪行为。某行力不能构犯如果凭结果而论就认定力窃的，然司法机关的行为就是在客观归罪。

第三，梁某的行为属民法上规定的拾得遗失物的行为。如果该失主没有出现，该遗失物就是无主财产。如果该失主出现，那么该遗失物就应归还给失主。梁某的行为应当是符合绝大部分老百姓的心理的。这从情理上应该能给予理解，而不是强制要求梁某承担刑事责任。

二、“罪刑法定”抗辩的思维过程分析

典型案例二十：韩某扰乱社会秩序罪

同时，此次拆修属于自己的房屋，选择在非开学期，并事先通知了房屋实际占有使用人电视大学方面有关权属单位维修房屋的事宜。从实际情况来看，从电视大学搬家到开学，房屋拆修没影响到学校的正常教学秩序，也不能简单地把影响教学秩序归结为扰乱了社会秩序，因为学校与犯罪嫌疑人存在简单的房屋租赁关系或房屋权属关系。

接着，辩护律师进一步指出，飞纶厂基于维护房屋安全、适用性，采取大修方式，既是维护自己的合法权益，又是希望解决双方产权的归属问题，主观上不存在扰乱社会秩序的故意，大修房屋是安全维护的需要，并没给国家财产造成损失，也没影响到正常的教学秩序。因此，无论从动机、目的，还是后果来看，都不构成扰乱社会秩序罪。

三、主客观一致：以“罪刑法定”把握犯罪嫌疑人入罪的基础

二者相近之处是：在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上行为人对死亡结果的发生往往都表现为过失的心理态度。两罪的根本区别在于，前罪具有伤害他人的故意，其死亡结果是行为人意志以外的原因造成的；而后罪没有犯罪的故意，是由于过失致人死亡。依据案情查明行为人有无犯罪故意，对划清故意伤害罪与过失致人死亡罪的界限至关重要。

在故意杀人（既遂）和故意伤害致人死亡的界定方面，也存在较大辩护空间。故意杀人（既遂）和故意伤害致人死亡，都造成了被害人死亡的结果，区别就在于行为人的主观故意，如果行为人的故意内容是杀人，那么就构成故意杀人罪，如果行为人的故意内容是伤害，虽然造成了被害人死亡的结果，但是也仅构成故意伤害致人死亡罪。故意杀人中的故意，是指明知自己的行为会发生他人生命被剥夺的结果，而希望或者放任这种结果的发生；故意伤害致人死亡是指明知自己的行为会发生他人身体健康遭到损害的结果，而希望或者放任这种结果的发生，对于死亡结果，行为人的主观故意是过失。

（5）行为预警。对于现场的伤害一般应是有条件的、对等的。双方是否因力量悬殊而选择自卫；是否凭借一定的有利条件或选择了有利条件而采取防卫，是否凭借某一优势向对方发出了行为预警或明确的语言警示；是否凭借预警让对方放弃了占优的条件选择了退让。这些都可用来认定犯罪嫌疑人主观上的过错或故意，同时也是鉴别犯罪嫌疑人行为是否属于正当防卫或防卫过当的重要因素。

（6）特殊关系。要分析受害人与犯罪嫌疑人的特殊关系。是否存在亲属关系，邻里关系，恋人关系，朋友、工作同事关系或商业协作关系等；是否存在积怨；是否存在没能了结的经济纠纷、民事纠纷、劳资纠纷；是否涉及雇凶等。这些都可用来衡量犯罪嫌疑人的主观恶性的大小。

（8）案后自首。犯罪嫌疑人是否存在案后自首的行为，是否将自己的行为及时告知相关人员或机关，是否让相关人员有时机采取补救措施或补救行为，是否到案后如实陈述等。这些也可以用来认定犯罪嫌疑人的主观恶性大小。

（9）案后理赔。犯罪嫌疑人在案后是否主动与受害人和受害人家属商定理赔事项，是否让受害人及其家属背书对犯罪嫌疑人的谅解书等都十分重要。

原文载《抗辩博弈：刑事诉讼技巧与典型案例分析）》，雷彦璋著，中国法制出版社，2022年9月第一版，P115-123。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。文章来源：刑侦案审   成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！