法官眼中的刑辩律师
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朱军：我从一个法官的视角来谈谈做一个成功的刑辩律师应该做哪些工作。分四个方面来谈。
第一方面 审时度势 全面思考
刑辩律师的要最大限度地维护委托人的利益。你得对委托人负责任,维护了委托人的利益，也就是维护了你自己的利益。
对一个刑事案件，究竟是做无罪辩护好，还是罪轻辩护，或者改变定性的辩护，哪个好？刑辩律师首先要对案件有一个冷静而客观的分析。为什么有律师一律做无罪辩护呢？他从心理上可能主要因为委托人和家属当然希望无罪最好，轻判肯定不如减轻，减轻肯定不如免除处罚。但是往往很多时候，这样做，反而损害了委托人的利益。那么如何确定案件的辩护目标呢？可以从以下几个角度来考虑：
二、改变定性的辩护。很多案件，存在着明显的社会危害性，如果真是宣告无罪，不仅仅公诉方难以接受，有时候社会公众也难以接受。如果从案件定性上着手，可能会柳暗花明。检察院指控如果是一个重罪，因为其社会危害的确存在，基础证据的确存在，这个时候如果能够改变定性，认为是一个轻罪而不是重罪，这个效果会好些，为什么？检察院有抗诉权，如果法院宣告无罪，检察院会抗诉，上级法院未必支持。如果辩护方向选择一个对被告人相对有利的，比如改变罪名，可能判一个比较轻的刑，被告人也获得应有的权利和利益。非典时期我办了一个案件，有人在流动售货车卖熟食，被告人要两个叉烧肉，不给钱，说自己是非典。被告人买菠萝也不给钱，说这年头给什么钱。检察院指控是抢劫罪。当时大家研究觉得，定抢劫是有问题的。如果律师严格按无罪辩护也不是没道理，因为抢劫罪就是不成立。但是非典时期，形势严峻，即使不构成抢劫罪，恐怕在当时也不可能做出无罪判决。所以这个案件是按寻衅滋事，强拿硬要，符合这个特征。所以，我觉得轻易不要去做无罪辩护。我们认为这个案件定抢劫罪证据不符合，是不是可以考虑按照寻衅滋事定。抢劫是三年起步，寻衅滋事是两年以下，结果判了两年也很重，但在当时的严峻形势下是必须的。
三、罪轻辩护。律师做得最多的应该是罪轻辩护。罪轻辩护要善于揣摩法官的心理，因为罪轻辩护都是在幅度之内的，或者减轻处罚。法官有一定的自由裁量权，做罪轻辩护的时候，律师有很多工作可做。比如常见的，首先被告人认罪。认罪悔罪，积极退赃，财产类犯罪把赃都退了并且表示可以交罚金。伤害类犯罪积极赔偿被害人的损失。
实践中经常遇到三年以下的罪轻案件，辩护人坚决做无罪辩护，被告人一到法庭上就翻供，这是很不明智的。如：被告人可能判三到十年，虽然情节严重，但是有自首，有立功，有犯罪未遂，有这种减轻处罚的法定情节，他有减轻处罚情节，可能从三年以上减到三年以下。对于取保候审的被告人，律师首要做的就是争取判缓刑。判缓刑要认罪为首要前提。被告人拒不认罪法院只能执行逮捕，因为证据确凿，法院逮捕了不少取保候审的被告人都是不认罪。实践中，很多被告人取保了最后不认罪又给抓进去了。所以，律师这个时候一定要对委托人负责。另外关于提量刑建议。对于罪轻辩护，律师经常提量刑建议。量刑建议不要说具体的刑期，不要说我要求合议庭判被告人有期徒刑六个月或者三年这样具体。所以罪轻辩护的时候，要经常进行换位思考从法官角度思考一下。
第二方面 精通业务，把握重点
一、精通业务。因为刑辩律师都是职业法律人，应该精通法学理论。我认为，在刑辩的法庭上掌握理论关键是要精确和实用，尤其是实用。比如被告人盗窃3000元，数额较大，应该是三年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金，就这一个量刑档次。辩护人发表辩护意见的时候说：“我要求法庭对他减轻处罚。”我就说：“他最低就是三年以下到单处罚金。”辩护人说：“减轻处罚也是一个法律规定。”显然，辩护人混淆了从轻处罚和减轻处罚两个概念。有幅度才能减轻，没有幅度怎么减？还有，判缓刑必须以认罪为前提，不认罪怎么能缓刑呢？怎么能够放到社会上考验？人身危险性还相当大。
还有累犯也是不能判缓刑的。一些基础的理论很重要，踏踏实实掌握好一些基础的知识，比如司法解释。法官非常重视司法解释，司法解释不具有溯及力，案件没有结，就必须依靠现有的司法解释，新的司法解释一出来就得执行。这些很实用的基础知识我觉得非常重要。
刑法修正案八规定不能减轻两档判刑。减轻处罚原则上不能减轻两档，十年以上的，你要减只能到五年，不能减到五年以下，但是过去没有这个规定。现在就不能减轻两档，影响最大的是一些职务犯罪。过去像外地一些法院减轻两档就被判得很轻，现在只能减一档。如果我们平时认真学习，包括看一些人民法院发的书和参考资料，书中有一个观点：当被告人具有两个减轻处罚情节，比如说投案自首，同时还是一个从犯，或者说犯罪未遂，同时还有一个揭发他人的立功，同时具备两个减轻处罚情节的时候，原则上是可以减轻的，实际上突破了刑修八的笼统限制，或者说他是一个从犯，具有免除处罚情节，对这个被告人也可以减两档，这个道理是能说得通的。作为一个从犯都能够免除处罚，何况是一个减轻呢？这实际上你要不去认真学习不注意，可能都发现不了。律师要知道这一点，法庭上说在最高人民法院上编的什么教材多少页就是这个观点。法官心里一定非常佩服。这实际上是精通业务，找出很实用在法庭上能够真正用得着的一些知识。
二、刑事辩护一定要把握重点。能否抓住一个案件的核心环节，体现一个律师的业务水平，其实律师辩护和法官办案在这一点上是一样的。我很喜欢那些单刀直入言简意赅的律师。我开庭特希望辩护人把重点说出来。很多律师喜欢长篇大论，有的辩护词写的像中篇小说，到底想表达什么意思没重点，全面铺开像撒网一样最后反倒效果不好。所以抓住核心环节，就能一锤定音解决问题。比如，一看这个案件做无罪不行，证据很充分，可以罪轻辩护，被告人从轻处罚，自首、立功、退赃，得到被害人谅解等情节。
确定一个辩护目标，找出解决问题的核心环节，往往能够起到事半功倍的效果。首先找出核心看案件的定性是否准确。就像刚才说的非典的案子，从犯罪构成分析上看，这就不像是一个抢劫案件，定性就错了。接下来看一看被告人是不是有法定的减轻、从轻处罚的情节。现在主动投案是一种典型的自首，还有很多的准自首，比如说电话通知。作为一个辩护人拿到一个案件，三年以上，抢劫、强奸罪都是三到十年起步，没有别的办法，看看有没有自首、立功情节，自首情节只要法院一认定辩护就成功了，这就是抓住案件的核心。
四、发挥在刑事和解中的作用。通过民事赔偿达成和解，动员被告人家属退赃、积极赔偿，这也是一个有效途径。另外要考虑能否调取到有价值的新证据。如：辩护人调到国家工商总局的批复，虽然不是证据，但对于案件的处理至关重要。因此，我觉得要认真研读两高的司法解释、批复和案例，这是当前法官定案最主要最常用的依据，一定要精通业务，把握重点，研读好司法解释，对于整个案件把握住重点、核心环节。只有透彻地理解了法律，才能迅速地找出案件的核心环节和切入点。现在刑事和解有一个最新的动向，最高人民法院颁布了司法解释，刑事和解可以减轻处罚。过去和解只能从轻处罚。现在新的规定就是可以减轻处罚，这是一个重大的改变，可以说是一个历史性的突破。我个人认为，坦白也应该是减轻处罚。对于坦白，要从立法上确定减轻处罚。刑事和解这方面，辩护人能够做很多工作。被告人常态情况是被羁押，取保候审只是个别，他没有办法去实现和解，谁能做和解工作？刑辩律师最合适，和被告人、家属沟通好，和被害人双方要能够达成和解并积极赔偿，目前很多案件都是可以和解的。
另外一些重大的财产犯罪，最高院刚发了指导案例。关于盗窃罪，如：被告人是远房的一个亲戚，他去找他姨，结果人没有在，他就翻办公桌抽屉，发现（存折）里存了十几万，他猜出了密码把十几万都取走了。根据银行监控录像把他抓了，这按照法律规定十年起步。他没有任何减轻处罚情节，就是认罪，然后把钱都退了。法院就适用刑事和解，那时的和解还没有法律减轻处罚的规定。法院是在当事人达成和解以后，报最高人民法院特别减轻。在没有减轻处罚情节的情况下，报最高法院特别减轻。我个人认为此案可以减轻50%，从十年减成五年或者四年。最后，最高法院批的是徒刑三年缓刑三年，这个案例是很重要的。我们接了财产类的案件，达成和解、积极赔偿、被害人谅解之后，从轻的幅度会非常大。
五、非法证据排除方面需慎重。在非法证据排除方面，辩护人有很多工作可以做，辩护人提出非法证据排除，在实践中非常多。但是，提非法证据排除是否应有具体明确的线索，如果每个案件都要提非法证据排除，反而有可能损害委托人的利益。这种状况在外地有发生，有的辩护人就哪个案子中都要提非法证据排除，导致阻碍庭审进程，损害委托人的利益，所以我认为这一点要注意。
第三方面 摆正位置，调整心态
律师作为诉讼参与人有一个良好的心态很重要。作为法官我们是尊重律师的，这里和大家进行一下交流。
法庭上，法官是一个居中裁判者，辩护人可以和检察官对抗，但不应当成为法官的对立面。人无完人，难免犯错误，也请各位理解，要意识到法官和任何一方诉讼参与人都没有利害关系，他不可能去偏向和刁难任何一方。我这里也借这个交流的机会谈谈心。法官控制庭审进程一定有他的考虑，让说要点有他的考虑。比如这个案件压力非常大，我们在海淀一个上午排三个庭。从羊坊那里把人提回来就10点了，法官要一个多小时开三个庭，要求效率非常高。辩护词念半个小时，法官还要控制庭审。有时还存在一些案外因素，比如说旁听的，庭审直播，这个时候辩护人应该给予充分的理解，言简意赅把自己的辩护观点说清楚，选最重要的最重点的说。你得考虑到这个案件后面还有两个庭，如果这两个庭通知律师是今天上午来，想想要换了你在外面等着作为一个辩护人着急不着急，法官得考虑一个统筹的安排确实有难言之隐。道理说起来很简单，法官和律师之间不是一个对立面，应该相互理解，相互尊重，更要进行换位思考。如果我是律师，我对法官有什么意见和看法，我会选择两个途径，要么庭前沟通和你交换一下意见，进行沟通。要么庭后找法官谈谈。确实有辩护人弄得审理不下去，按照诉讼法规定被逐出法庭。现在新的司法解释规定（辩护律师被逐出法庭后）询问被告人，你还请不请律师，如果自我辩护，庭继续开，如果要请辩护人，就休庭后重新委托。我是特别不愿意看到这个结果。
有一些辩护人说话很随意。一个职业法律人，当事人就是一个案件的当事人，这个案件没有办成，下面还有很多案件，不要搀杂过多的个人情感。很早之前有一张某的案件，辩护人非常优秀，但是他辩护的时候第一句是这么说的：“我知道我做出怎样的辩护，都不能改变你们最后的判决结果。”当时被审判长制止：“辩护人，合议庭还没有评议，你还没有发表意见，我连听都没有听，你就说无论做怎样的辩护都不能改变。”辩护人最后说我道歉。
另外还有一些律师对每个证据都提出异议，可以说几乎是阻挠庭审的正常进行。我遇到过这样一位也是个女同志，我一看她进来就情绪很愤怒。开始举证，我说下面公诉人举证，公诉人念一个证据，她反对。每一份证据她都反对。最后哪怕说一个很微小的书证，这个证人就是一个租房的老板，说我知道这个人在我们这里租过房子，她也说这个证据有问题。像这样提出异议又说不出道理说反正我就认为不行。我觉得有时候理解包括尊重真是非常重要。还有一些律师侮辱讽刺公诉人或者是法官。比如公诉人有口音就说人家说话都说不清楚，舌头没有捋直。起诉书有一个错别字就揪住不放。这个时候就是相互理解，谁都有写错别字的情况。逞一时口舌之快，这个没有必要。很多很成功的律师，在法庭上非常尊重法官配合法庭。
刑辩律师还要善于晓之以理，动之以情。在很多情况下，最能打动法官内心的不是高深的法理而是一种朴素的情感。我觉得作为辩护人，说我这个当事人想要判缓刑，他一贯表现好，法律怎么规定的，学理上是怎么规定的，这样的作用一般。但是如果你如实介绍一下他的家庭实际困难，他们家上有老下有小，老母亲80多岁还得病了，下面还有两个孩子，家庭生活负担非常重。你这个案子判缓刑的几率会高。法官也有父母，有时候律师拿着孩子的照片给法官看看这个效果非常好。从其他角度来说，比如法院有一个案子，夫妻两个都犯罪，同时作为被告人起诉的，从我内心来说我主要关心有没有孩子。
第四方面 诚实敬业 扩大影响
为什么要讲诚实呢？刑辩律师要实事求是。有很多人认为刑辩律师有风险，现实生活中确实存在很多律师因为这个受了处分。我曾判过一个27岁的年轻女律师伪造证据，我也很同情。但是不论怎么辩护，你只要实事求是，不弄虚作假，说实话，办实事，根据证据实事求是，这样没有任何风险。
另外在司法实践当中，被告人翻供不认罪。在检察院都供得非常好，到法院请了辩护人就翻供。这个时候翻供，如果确实存在刑讯逼供则支持，必须要向法院说明真相，如果没有刑讯逼供，为什么要翻供？有的是在公安局不供结果到法院认罪如实供述，这是辩护人做了工作，最后就轻判了。
另外每个案件都有判决书，判决书都上网，实际上每份判决书，法庭每次对律师意见的采纳，对于律师而言都是一份免费的广告。法官在写判决书的时候，对辩护人的意见是否采纳要做一个论述。如果判决书都写上辩护人的观点，今后在网上对自己就是一个宣传。
法院要开庭进行网络直播，建议大家一定要配合法院，其实庭审直播，是宣传自己扩大影响的机会。作为一个辩护人要认真准备，同时积极配合法院的工作，取得了好的效果同时也是对委托人负责任。
我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
作者：朱军 北京市高级人民法院刑二庭庭长
讲座时间：2013年3月29日（原文稿整理：韩嘉毅 刑事诉讼法专业委员会主任；原文稿审校：刘玲 刑事诉讼法专业委员会秘书长）
来源：冠文刑辩、法耀星空。