特稿｜高铭暄：我的基本刑法理念

我的基本刑法理念

高铭暄

人民教育家，中国人民大学荣誉一级教授、北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长         

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！          

摘要

在强调中国式现代化的进程中，刑法理念也应当进行中国式现代化的更新。我国刑法应当始终坚持并倡导罪刑法定、罪责刑相适应、适用刑法人人平等、刑罚人道主义等基本原则。树立积极妥当的刑法功能观，坚持刑法的职能是保护社会和保障人权并重。坚持实质和形式相统一的犯罪概念，对中国式四要件犯罪构成理论进行更新。强调依法定罪、归责、量刑，以实现刑法治理犯罪的现代化，坚守理性的刑罚有效性立场，倡导审慎有序的死刑限制适用与逐步废止政策。

关键词

中国式现代化   刑法理念   犯罪构成   刑事政策

一、坚守现代刑法法治理念与基本原则不动摇

刑法基本原则是社会主义核心价值观，特别是其中的自由、平等、公正、法治价值，在刑法典上的一种宣示，是中国化马克思主义刑法理论体系及其学说的浓缩与精华。刑法基本原则的纲领性、全局性以及贯穿性之基本特质，使其被赋予指导司法实践的重大使命。刑法基本原则的司法指导意义具有一般的常态实现机制，而三大基本原则也各有其特殊的指导体系，继而织建起丰盈而广博的理论图景。回顾我国刑事司法实践的历程，积极贯彻刑法明文规定的三大基本原则并充分发挥指导司法实践功能是主流，但司法背离的现象也屡有所见，这是多方面因素造成的。在大变革时代，应当回溯司法背离的主要致因，理清司法背离中的真实问题，前瞻地列明未来发展的主要清单。应当积极培育刑法基本原则的司法化能力，与时俱进地推动刑法基本原则的发展与进步，从多维度持续优化刑法基本原则指导司法功能。此外，虽然刑法并未明文规定，但从世界潮流与刑罚的本义看，刑罚人道主义也实质上应当作为刑法的基本原则，贯穿始终，以彰显现代刑法的文明底蕴。

故而，我国刑法始终坚持并倡导罪刑法定、罪责刑相适应、适用刑法人人平等、刑罚人道主义等基本原则。这也是我国刑法现代化所应秉承的基本理念。

二、积极妥当的刑法功能观

《刑法》第2条规定了刑法的任务是惩罚犯罪和保障人权。惩罚犯罪是为了保护社会，保障人权是刑法的终极使命。人权保护是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。应当秉承人权保障之宪法精神，进一步强化刑法对人权全面而有效的保护。同时，刑法治理犯罪的功能仍需夯实与巩固。

当前，风险社会的安全形势愈演愈烈，安全政策日益强化，安全价值地位提升，进一步促使当代刑法更积极、主动地保障国家总体安全。安全刑法是因应安全政策变动的产物，显示刑法功能投放的侧重点。但是，也应当警惕并消解与自由刑法的紧张一面。预防性刑法观念应运而生，为当代刑法功能的适度扩张提供新的理论导向，但应审慎把握。特别是总体国家安全观勾勒当代刑法重构安全保障体系的基本线索，当下需围绕热点重点安全等课题，有序构建反应机制。

因此，中国式刑法的现代化之一要求就是坚持刑法的职能是保护社会和保障人权并重。不论面临何种安全挑战，均不能松动人权保障的红线与底线。

三、综合的犯罪概念

犯罪概念是各国刑事立法与理论体系的一个非常重要的基本问题。它要解决“什么是犯罪”的问题，并对犯罪构成理论等产生直接影响。历史地看，犯罪的概念主要分为形式、实质以及混合三种情形。形式概念仅从犯罪的法律特征上下定义，并未揭示法律何以将该行为规定为犯罪。实质概念不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪的本质特征，即犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。混合概念融合了二者，既揭示犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征。

《刑法》第13条规定了法定的犯罪概念。既是对我国犯罪的高度概括与凝练，也是认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。根据我国《刑法》第13条的规定，可以看出，犯罪这种行为有以下三个基本特征：（1）犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。我国《刑法》第13条通过列举犯罪所侵犯的客体，揭示了犯罪的社会危害性的各个方面的表现。社会危害性的轻重大小，主要取决于以下几个方面：一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。二是决定于行为的手段、结果以及时间、地点。三是决定于行为人的情况及其主观因素。此外，对于社会危害性的判断，要用历史的观点看问题、要有全面的观点、要透过现象抓住事物的本质。（2）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。违反刑法即触犯刑律的行为，是刑事违法行为。违法并不都是犯罪，只有违反刑法的才构成犯罪。只有当危害社会的行为触犯了刑律的时候，才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。（3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。对于违反刑法的犯罪行为，要承担刑罚处罚的法律后果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。因此，应受刑罚处罚也是犯罪的一个基本特征。因此，我国采取了混合概念。

犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度，也就不构成犯罪。因此，这三个特征都是必要的，是任何犯罪都必然具有的。而其他违法行为，则不具备这样三个基本特征。

因此，坚持实质和形式相统一的犯罪概念，是中国刑法学的重要特色之一。

四、中国式四要件犯罪构成理论

中国刑法学犯罪构成理论体系是在学习借鉴原苏联刑法学犯罪构成理论成果和总结中国社会主义刑事法制科学经验基础上形成、发展和完善起来的，对于中国刑法学术研究和司法实践都产生了重大而积极的影响。因此，中国刑法学中的四要件犯罪构成理论不是照抄照搬的产物。不久前有人主张彻底否定中国刑法学犯罪构成理论转而全面移植德日刑法学犯罪论体系的“移植论”，是缺乏严谨性和务实性的。

我国四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择，具有历史合理性；符合中国国情，具有现实合理性；逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征，具有内在合理性；与德日三阶层犯罪论体系相比，相对稳定，适合中国诉讼模式，具有优势。中国刑法学中犯罪构成理论同样能够反映定罪过程，兼容出罪功能，只是在思考逻辑上与德日刑法学犯罪论体系有所区别。主张对我国通行的犯罪构成理论推倒重来，以日本的三阶层犯罪成立理论取而代之者，曲解并漠视了四要件犯罪构成理论所具有的现实合理性，人为地强行切断新中国刑法理论的历史赓续，是不可取的。在坚持中发展完善，不折腾，是每一个有社会责任感的刑法学者都必须恪守的基本学术规范和准则。当前，还应继续坚持罪-责-刑的中国刑法学体系；同时，也应改变静态的研究方法，加强刑事责任理论的探索，注重具体问题的解决，进一步促进中国刑法学体系的完善。不断完善是四要件犯罪构成理论的生命力所在。

客观地讲，坚持主客观要件有机统一的犯罪构成理论是中国式刑法学的最基本底色与最根本的前提。

五、依法定罪、归责、量刑

时至今日，以罪-责-刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了广泛认同。认定犯罪、确定犯罪人的刑事责任、裁量犯罪人应受刑罚轻重，无论在世界上哪种刑法学体系中，都是三个绕不开的中心问题。在中国刑法学体系中，认定犯罪的任务是由以四要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的，而确定刑事责任大小则由刑事责任论完成。因此，相对独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特色。中国刑法学体系的基本型态应当是这样的：罪（犯罪论认定犯罪）-责（刑事责任论确定责任）-刑（刑罚论决定刑罚）。在习近平新时代中国特色社会主义思想指导下的中国刑法学体系中，犯罪论依据犯罪构成理论认定一个行为是否成立犯罪，为确定刑事责任提供基础；刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，对犯罪和刑罚的关系起着调节作用；刑罚论决定构成犯罪应负刑事责任的犯罪人如何处罚。罪-责-刑的逻辑结构，乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-确定责任-决定刑罚，完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。当前，罪-责-刑的中国刑法学体系虽存在某些不足，但基本上是科学的、合理的。这确立了中国刑法学的真实运作逻辑及其比较性优势。

定罪、归责、量刑既是刑法运作的基本内容，也是刑事司法的基本任务。实体上欲完成定罪、归责以及量刑，还必须通过刑事诉讼予以实现。这就是实体法与程序法之间的辩证统一关系，也是我国刑事法运作的基本原理和经验。根据《刑事诉讼法》的规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。证据确实、充分，是指定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这为定罪、归责、量刑所需的诉讼规则提供了合法根据。

六、刑法治理犯罪的现代化

刑事治理现代化乃国家治理现代化的核心组成，是衡量新时代国家治理水平以及经济社会现代化程度的重要参考。我国犯罪结构正在经历重大变动，重罪案件占比不断降低，轻微犯罪占比持续升高，犯罪治理的供需迎来新的情况，分类治理是必然选择。科学的犯罪治理体系与治理能力是刑法高质量发展的重要内容与表现。在此背景下，加快建立健全犯罪治理能力与治理体系是尤为紧迫的课题。

在治理能力的建设上，可主要聚焦在：（1）根据罪责刑相适应原则，突出抓好刑罚部分的制度完善，尤其是要加强刑罚的有效性，使刑事制裁体系能够满足犯罪治理的需求。（2）在总体国家安全观下，可以将积极刑法观作为犯罪治理的重要理论参考。积极刑法观是当前刑法治理所需要依仗的重要理念，它较好地扭转了刑法始终要保持事后干预的消极立场。强调根据犯罪态势等需求，适度提前介入和积极干预，以满足人民群众的社会治理需求。其中，通过适宜的积极立法，可实现更加主动的预防性保障和规制。（3）培育相对独立的轻微犯罪治理体系。重罪体系长期“一家独大”，由此形成了以重罪为基本对象的传统“单一”犯罪治理体系。而且，针对以轻微犯罪为主的犯罪结构，以重罪体系为前提的知识经验和模式等，必然也无法继续完全套用。对此应作出针对性调整，培育相对独立的轻微犯罪治理体系，旨在促成重罪体系与轻微犯罪体系在治理上的精准区分，强化类型化治理，达致高质量发展的目标。

基于此，坚持治理犯罪必须运用综合手段，刑法是必要的，但又是有限的、谦抑的，刑法的干预要适度。

七、理性的刑罚有效性立场

刑罚是国家最高权力机关在刑法中赋予刑罚名称的，用以惩罚犯罪人的，由人民法院依法判处并由特定机关执行的最严厉的强制方法。通常认为，刑罚具有剥夺或者限制再犯、一般与个别威慑、教育以及矫正、安抚、鼓励等功能。

此外，刑罚还应当体现社会伦理。在基本途径上，主要有政策调适、立法确认和司法强化等。在新的犯罪结构下，基于治理需求以及刑罚有效性的内涵等，有必要通过在总体的刑罚政策上树立刑罚轻缓化的认识等措施，使得现行的刑罚政策朝刑罚应有的伦理方向进行调适，包括通过限制死刑、对老年人免除死刑和无期徒刑等规定使得刑罚更加充分体现社会伦理。譬如，在新中国成立七十周年之际再次实行特赦，具有重要的政治与法治意义。立足于新时期两次特赦的相关实践，还有必要适时制定《中华人民共和国特赦法》，采用附条件特赦之形式，适度恢复赦免性减刑制度。新时期两次特赦所确定的九类适用对象还可以在整体上保留，但也需要根据特赦的具体实践状况适当予以调整，并适当扩大其适用的对象范围，尤其是有必要将民营企业以及民营企业家所谓“原罪”纳入其中。

在中国特色刑法学的框架内，应当坚持刑罚的目的是通过惩罚和矫正，实现特殊预防和一般预防。

八、倡导审慎有序的死刑限制适用与逐步废止政策

在世界范围内，废除死刑国家的数量大幅增加，而这样的国家目前在世界上占明显多数。相应地，各国废除死刑的途径、从保留死刑到废除死刑的速度、相关的政治改革进程以及用以替代死刑的刑罚探索等，都具有不同程度的启示意义。

在死刑改革上，还可以探讨死刑替代措施。它是在不适用死刑的情况下应该采取的、用来代替死刑的刑罚方法。死刑替代措施应以现行刑罚体系为基础，以废除或限制死刑实际适用为前提进行考察，选择能够直接担当“最严厉”法定刑角色，保持足够的威慑力的刑种。当前，我国通过立法规定了不得减刑、假释的终身监禁，就是有益的探索。这为死刑改革供给了更加丰富多元的本土路径。

总之，应当坚持从中国国情出发，严格控制和慎重适用死刑，逐步减少死刑，直至最后废除死刑。这是比较符合新时代我国死刑改革的基本要求与规律的。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！

文章来源：中国刑事诉讼法学研究会。成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！