最高院冯小光、万挺、张闻|论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则

论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则

冯小光    万　挺　　张　闻 *

摘　要　

原则上符合合同有效，建设工程施工已竣工或因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等条件时，建工优先权成立。建工优先权之诉的查封登记可以产生公示效力。建工优先权的公示范围暂依建工优先权之诉承包人行使权利的实际承建范围为准，不以查封的范围为限。已公示的建工优先权可附着在已完工的建设工程之上具有追及力。第三人并非善意、自甘风险取得建筑物所有权，不因支付对价而涤除建工优先权。建筑物毁损、灭失、征用的，已登记公示的建工优先权人享有物上代位权。

关键词　

建设工程价款优先受偿权　工作成果完成说　查封登记公示效力　追及力　物上代位

抵押物转让规则从来都是民事立法、司法和理论界关心的热点问题之一,〔1〕而具有类似功能的附着建设工程价款优先受偿权（以下简称建工优先权）建设工程或不动产的转让问题却鲜有讨论。事实上，在工程价款尚未清偿的前提下，建设单位转让建筑物亦属普遍现象，因法律和司法解释相关规则供给不足，转让规则急需完善。

附着建工优先权建筑物转让，使原本相互独立的建筑施工合同与不动产买卖合同发生联系。建工优先权在立法基础、名称含义、法律性质、主体和权利行使条件、范围等等方面存在诸多问题值得研究，但这些问题原则上属于承发包人之间的内部问题，不直接涉及第三人，本文仅讨论权利产生、权利公示及对抗、追及力或代位效力等基础规则问题。

一、建工优先权的成立

优先权制度〔2〕的历史演进过程系从罗马法的萌芽,到《法国民法典》的确立与发展,再到《日本民法典》的完善。〔3〕就优先权的概念而言,《法国民法典》第2095 条把优先权定义为:“依据债权的性质, 给予某一债权人先于其他债权人, 甚至先于抵押权人受清偿的权利。”〔4〕《日本民法典》和《意大利民法典》对优先权的定义也采用了基本相同的表述。〔5〕优先权制度缺乏一般性适用条款这一特点, 决定了优先权体系在面对社会的变迁时缺乏成文法上的逻辑自足能力,而只能通过不断地规定新的优先权来顺应时代的进步。〔6〕事实上，就建工优先权来说，其权利内容也随时代发展而有不同的认识。设立优先权制度的国家或地区大多规定了优先权的登记制度。实行登记生效主义的立法例，常以优先受偿权的登记时间来确定其成立时间；实行登记对抗主义的立法例，大多根据债权性质，债权发生的时间以及登记的时间作不同的考量。〔7〕 即，无论是登记生效还是登记对抗的立法例，优先权成立条件纳入登记审查程序或另有法定，无需探讨。而我国并未建立优先权登记制度，优先权成立条件成为特有问题，因涉及权利边界的划定，首先需要解决。

（一）成立时间

法律及相关司法解释〔8〕均未明确建工优先权的成立时间。首先，建工优先权是对建设工程价款主债权的担保，而影响价款的因素较多，如是否到期、已付金额，取费标准、主材、工人工资上涨市场风险分担、是否存在工程量缩水、工程质量、逾期竣工等问题，但主债不确定，并不影响建工优先权的成立。其次，工程价款优先权是法律基于公平、公益、共益等价值理念而直接赋予特定权利人，第三人难以知悉，如无合理规则确定优先权成立条件，难以维护交易安全。

关于建工优先权成立时间：1.债权未受清偿说。如发包人没有依约支付工程价款致使承包人未受清偿，承包人的优先受偿权才产生；〔9〕2.工程竣工说。竣工或合同约定的竣工之日，优先权成立；〔10〕3.合同成立说。建设工程合同成立，优先受偿权发生，及早生效，不致于晚于其他债权人先设定的抵押权；〔11〕建工优先权是担保物权具有从属性，随着主权利的产生而产生。优先权成立之后，并不立即具备行使条件，不能将建筑工程优先受偿权的成立条件与行使条件混为一谈。〔12〕

关于债权未受清偿说。债权未受清偿说并不违反法律一般文义解释。不足在于未充分考虑建工优先权的物权特征和内涵。关于工程竣工说，可较好地解决已完工程范围和工程款的确定问题。不周延之处在于，该说将工程未竣工的责任全部归因于承包人，未考虑实践中的各种复杂情况。关于合同成立说。其理论建构在建筑优先权性质属于担保物权〔13〕的基础上，回避合同效力问题，较好地解决了未完工程的建筑优先权保护的问题，最大限度保护了承包人利益。问题在于：首先，建设工程施工合同为诺成合同而非实践合同，成立后未必在短时间内得到实际履行，合同成立说将导致主债权（工程价款）尚未产生，而建工优先权成立在先。更重要的是，合同成立说未将建工优先权的成立与施工人以提供劳务、材料等方式对建设工程物权进行创设的优先权行为结合起来，使建工优先权的成立仅与债的关系建立联系，而脱离了与建设工程物权之关联性。其次，《不动产登记暂行条例实施细则》明确规定，在建建筑物抵押中能够抵押的，仅限于已经建造完成的建筑物中的全部或一部分，也就是说，不允许以尚未建设完毕的部分设定在建建筑物抵押。〔14〕 至此，在将有的建筑物上设定担保性质的优先受偿权已无制度层面的认可和现实可能性，合同成立说亦失去参照在建建筑物抵押制度之前例的言说基础。再次，承揽合同与建设工程合同在法律性质上具有高度的一致性，《合同法》第264条规定“承揽人对完成的工作成果享有留置权”，未采承揽合同成立说，同《物权法》第230条，均不承认可以留置将有的物，依《合同法》第287条，上述条款属于可以参照适用的规范。承揽合同成立与工作成果完成不能同时发生。综上，合同成立说无法从解释论上找到依据。

本文认为，首先，优先权基于法定而非意定成立，权利人自主意定进行效力保全（公示）或者行使权利之前，优先权已经成立。优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人就债务人的一般或特定财产优先受偿的权利，其成立时间并不以登记日期而是以优先权行为成立或优先权产生的法律事实发生日期为准，这个时间点往往与债权发生的时间点相同。〔15〕从上述优先权的基本规则出发，建工优先权的成立条件不等同于行使条件，其成立时间应当为符合现行法解释论合理推演出的法定条件成就之时，应当早于公示（效力保全）时间或者行使时间，优先权行使时间更晚于或等于公示时间。债权发生的时间应当限缩解释为债权实际发生的时间，即建设施工的主要义务已经实际履行。

其次，优先权人应当实际进行了特定财产即建设工程物权的创设。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。〔16〕基于保值或者增值“社会财富”的观念设立优先权，由于权利人在收到对价前给付了合同标的物从而直接使债务人的财产得以增加，或者由于权利人首先履行了劳务和其他服务的合同义务从而使债务人的财产得以间接的增加。〔17〕承包人享有建工优先权的前提是使发包人的财产增加，即形成了合同目的所指向的建设工程成果，其优先权才有附着的前提。建工优先权并非概括地就债务人的全部财产享有优先受偿的权利，属于特别优先权。〔18〕对特定优先权而言,〔19〕除了在政策考虑上有优先受偿的必要之外, 为享有这种优先权, 一种债权必须首先能够在债务人的财产上实现特定化。 故特别优先权的客体具有特定性，这也是特别优先权具有物权属性的法理基础，先有特定物的存在，才有针对特定物的权利的成立。

最后，回归建设工程施工合同的承揽特征，借鉴法律性质最为接近的法定担保权即留置权的成立条件，本文采工作成果完成说，即以工程竣工或无过错停工为建工优先权成立条件。建设工程施工合同分垫资、按进度付款等类型，黑白合同的现象亦比较普遍，属于比较典型的继续性合同，其履行具有连续性、复杂性、长期性的特点，通常不能一次性结算，双方在履行过程中根据施工情况不断通过协商、签证、往来函件等确定合同的实际履行内容，也不断通过履行抗辩权维护各自权益，建造行为依法依约完成之前，双方的权利义务关系处于胶着、发展状态，不能特定。故应以其优先权行为即建造行为合法依约结束之时，认定建工优先权成立，且对因发包人原因停建，承包人施工劳务、供应材料义务被迫终止的情形予以保护。理由是，第一，权利的范围应当特定具体，工作成果完成或无过错停工，建造行为结束，建工优先权指向的建筑物的范围即可以明确。第二，建造行为合法依约完成，优先权成立。在建工程虽然尚未取得据以彰显所有权的房屋所有权证书，但其已经是法律上的物，具有不动产的自然属性，同时，权利人已就在建工程投入建设资金、建筑材料和人力，其交换价值至为明显。〔20〕在建建筑物可以设定抵押权，当然亦可成立建工优先权。建设工程优先权所担保的债权, 为该建设工程的施工费用,包括材料费、机械费和人工费等。施工费用对于该建设工程起到了类似于添附的作用。〔21〕财产增值行为产生之后，做出贡献者享有优先权。第三，建造行为完成，理论上讲建设工程价款主债权的数额亦以确定，主债权和建工优先权同时确立，此时与合同法规定的建工优先权的内容更为契合。当然，主债权和建工优先权能否行使受法定或者约定的行使条件约束，〔22〕以工作成果完成为成立条件并不与行使条件相混淆。第四，未经竣工验收不可以办理房屋所有权首次登记，难以发生房屋所有权变动，而土地使用权并非建工优先权的受偿范围，承包人利益不受威胁。工程欠款一般少于折价、拍卖所得款项，足以保护承包人权益。

（二）合同效力对建工优先权成立的影响

肯定者认为建工合同有效是优先受偿权成立的前提条件，无效合同的承包人仅享有赔偿损失等请求权， “未按合同约定支付价款”的法定条件已不能成就，进而建筑优先权失去成立基础。否定者认为，优先受偿权虽来自建工合同法律关系，但其权利实质是物权创设有贡献。折中说认为应当细分导致无效合同的归责主体。如有观点提出，针对合同无效优先受偿权的得丧与配置问题，应该以致使合同无效的原因及责任主体为导向且秉持对于具有专业资质的承包人即施工企业课以更严苛责任为原则，如因承包人过错，即转包中标工程、违法分包中标工程或出借资质给不具备建筑业企业资质的第三方使用，其可责性是非常明确的，实际施工人语境下不存在优先受偿的请求权基础；如承包人过错致合同无效，不享有建工优先权。〔23〕

建筑工程如不严格质量监管，将严重危及公共安全，司法政策应当起正向指引作用。建工优先权以合同债权为产生基础，基础权利合法，其衍生权利才能合法。即，优先权行为应为合法的建造行为，才能使建工优先权的成立具有正当性。

本文倾向于合同有效说，有效合同经扩张解释后包括：1.合同效力嗣后得到补正；2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第2条涉及的无效合同按有效处理的情形。参照《合同法》第58条规定合同无效后不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，折价补偿的原则是据实结算。施工合同无效后，建筑材料、人工、企业管理费用等均已物化在建筑物中，属于不能返还的情形，应当据实折价补偿。参照《合同法》第62条规定及行业惯例，据实结算标准应为签约时的建筑市场价格信息，但依此方法结算需要专业人士核算或通过鉴定，对于涉诉到法院的案件而言，意味着所有无效的施工合同纠纷案件均需要送鉴方式结算得出已完工程造价，事实上强化鉴定机构权重，增加当事人诉讼成本。据此，司法解释第2条规定参照无效合同约定据实结算，效果上按有效合同处理。合同成立时不具生效条件，在诉讼前或首次开庭前合同效力得到补正，并满足工作成果完成条件之后，当可成立建筑优先权。如未取得规划许可证的非法施工，办理规划许可证之后建设施工合同的效力即得到补正，合同可以认定有效。无效合同的情形，建设工程经竣工验收合格之后优先权成立。

（三）能否折价、拍卖变价

如果标的建筑物不可以折价或者拍卖，建工优先权将无法实现。折价、拍卖主要涉及以下几种情况，1.因土地、建设合法性缺陷将导致受让人无法办理建筑物过户手续，如建设工程未取得建设工程规划许可证或未按规划施工建设。从权利比对来说，建工优先权优于抵押权，并不意味着其成立条件弱于在建建筑物抵押权。由于建设工程规划许可证是工程建设是否合法的标志，而违法建设工程是不能设立抵押权的，所以它也是办理在建工程抵押权设立登记时必须提交的文件之一。〔24〕建筑物具有合法性应为物上设立权利如抵押权或优先权的前提。2.公共工程或准公共工程，〔25〕如国家机关办公用房或者军事建筑、事业单位或社会团体的公益设施，包括公共图书馆、博物馆、美术馆、文化馆等。〔26〕3.地基基础工程和主体结构的质量不合格，且不能修复。依据建筑法，上述质量缺陷是基础性缺陷，存在重大安全隐患，危及社会公共利益，违背公序良俗，即使受让人自愿，建设工程亦不宜折价、拍卖。建设工程质量合格，包括两方面，一是建设工程经竣工验收合格。二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后再验收合格。〔27〕质量问题分两种情形：其一，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款； 其二，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。〔28〕无论上述哪种情况，基础质量不合格属于承包人根本违约的行为，承包人无权主张建设工程价款，即使发包人有过错的情形，其责任已非合同责任而是赔偿责任。承包人因发包人违约而享有的损害赔偿权排除在优先受偿的范围之外，也是没有争议的问题。〔29〕4．附属建设工程，如电梯、玻璃幕墙等。〔30〕附属建设工程一般属于从物，附着在建筑物之上却无法形成独立的产权，其交换价值无法单独体现，故不宜折价、拍卖。但也有例外，最高法院（2004）民一他字第14号批复指出，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有人或者承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

综上，建工优先权为法定优先权，原则上符合自合同有效，建设工程施工已竣工或因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立。上述三个条件同时具备，建设工程价款优先受偿权成立。建筑物竣工验收为不动产初始登记基本前提之一，而不动产初始登记又是建筑物转让的基础，故建筑物具备转让条件之前，建工优先权应已成立。在工程价款得到清偿、优先权失效或得到实现之前，可以附着在相应建筑物之上，对建筑物的转让产生影响。

二、建工优先权效力公示及对抗

优先权成立基于法定, 登记公示并非优先权效力之源。登记对于优先权而言, 并不是类似于担保物权中当事人遵循权利公示逻辑, 而纯粹是基于交易安全, 对其他相关权利人所作的宣示。〔31〕《物权法》第9条规定，不动产物权设立、变更、转让、消灭经依法登记发生效力。未经办理所有权首次登记的房屋，登记机关参照不动产进行管理。通常来说，建安成本只是建筑物转让款或房价的一小部分，工作成果完成之后，如发包人拖欠工程价款，承包人无权以拒绝移交建设工程的方式追索债权，即承包人是否占有建设物，与能否行使建工优先权无关。《合同法》第264条规定，承揽人对完成的工作成果享有留置权；但一般认为施工合同的承包人对承建的建筑物不享有留置权，应当通过具有物权属性的建工优先权方式救济。我国未设置专门的建工优先权登记制度，建工优先权没有物权公示方法而依法成立，是否当然具备对抗效力，是否还有对建工优先权公示方法进行拓展的可能。

（一）域外优先权的对抗效力保全

优先受偿权的效力保全，在优先权体系化立法中称为优先权的保全，是指当优先受偿权的标的物为特定财产（尤指不动产）时，只有履行法定的保全手续后，优先受偿权人才能就该项财产享有可对抗其他债权人甚至抵押权人的效力，并依法得就该项财产优先受偿。〔32〕从各国的立法例来看，原则上对工程价款优先权或类似功能的优先受偿权规定了效力保全的登记制度。

美国在建筑优先权成立的形式上，一般要求优先权人在法定的时间内通知业主并向有关机构进行登记，然后方可起诉，请求行使优先权。〔33〕加拿大ＢＣ省《建筑者优先权法》规定，任何优先权都必须由申请人向土地权属办公室进行登记。依规登记的优先权从改良施工或者材料供应开始时有效，并对于此后产生的一切判决、执行令、扣押、财产接管令具有优先性。〔34〕没有按照该法规定的时间和程序进行登记的，优先权丧失。〔35〕新西兰《建筑合同法案》规定，承包人在施工价款未获得清偿时，可以向法院起诉或者提请仲裁，法院或者仲裁经审查确认债权数额后，可以赋予原告对于被告的财产具有“付款执行令”，对被告的财产形成限制，成立优先权需要经过司法程序。〔36〕

《法国民法典》第2377条规定，不动产优先权只有通过在抵押权登记处进行优先权登记，从而进行公告之后，优先权始对不动产发生效力。依据日本民法典的规定，不动产工事之先取特权必须在工事开始前，将该工事之预计费用额加以登记。其立法意旨在于尽速将不动产先取特权公示，以确保不动产交易之安全，同时将不动产所有人之信用状态予以揭示，以维持一般之交易信用安全。〔37〕同时，也是为了债权人与债务人同谋而为虚假之登记。〔38〕我国台湾地区“民法”第513条于2000年修订时，将承揽人之法定抵押权，由无须登记修正为得由承担人请求定作人为抵押权之登记或“预为抵押权登记”制度。〔39〕

由于各国立法体例、建筑工程优先受偿权的内容及其实现程序等方面的不同，对于登记公示的需要程度及其具体的方法也各不相同，主要有以下四种登记形式：1.两次登记制。以法国为其代表。确认现场、工程验收两次登记保持优先权。2.预告登记与本登记结合制。〔40〕以德国、日本、瑞士和我国台湾地区“民法”为代表。3.通知与登记结合制。在美国，建筑优先权作为依据制定法产生的救济，必须严格符合立法规定的各种形式要件方能成立。4.一次登记制。加拿大BC省采用此制。〔41〕其中，法国、日本采登记对抗主义，德国、瑞士、美国、加拿大BC省采登记生效主义，我国台湾地区对保全登记的效力存在争议。〔42〕立法例主要典型做法有：1.提供劳务、材料者有义务积极作为，进行效力保全。2.建筑优先权成立根据效力保全的情况，自工程开工至工程完工、合同终止后法定时限内均可发生,〔43〕承包人超出法定时限或者违反程序未登记，优先权丧失。3.定作人或所有人同意（承认）或判决确认后始得登记,〔44〕其有权对优先权进行抗辩。上述做法的借鉴意义在于，一是给予承包人最大限度的权益保护，建设工程开始之初设立类似预登记制度；二是要求承包人积极作为，及时依法设立优先权，“保鲜期”经过权利丧失，并不绝对保护承包人；第三，体现权利制衡理念，效力保全并非单方可为，利害关系人可抗辩。

（二）建工优先权成立即可对抗抵押权与其他债权

工程价款优先受偿权为法定权利，自符合法定条件时起设立，并不以合同相对人或者利害关系人是否知道为权利设立、行使及权利存续的前提条件。最高人民法院[2007]执他字第11号复函指出，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条第2款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据上述规定，建设工程价款优先受偿权成立之后，无需另外明示，可依法直接行使。然而，抵押权以登记公示为生效要件，未公示的建工优先权不能完全参照。由于享有优先权的债权未经生效法律文书确认，在参与分配程序中，其他债权人对债权的真伪、数额提出异议，可通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。〔45〕

高法批复第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。〔46〕 不考虑抵押权与建工优先权的成立先后。登记与否并不是决定优先权效力的根本因素, 这一点可从各国或各地区民法中登记在后的优先权效力优先于登记在前的担保物权的规定得到充分的说明。〔47〕一般来说，建工优先权自成立之时就可以优先于建筑物转让的合同之债，即，基于商业利益的建筑物受让人的债权请求权不能对抗建工优先权的实现。

（三）设置建工优先权登记制度内在动力不足

对于是否该项登记制度，存在肯定和否定两说。〔48〕支持建立登记制度主要考虑一体遵循物权法或者担保物权规则的体系完整、健全不动产登记公示制度、完善效力规则的需要。〔49〕建工优先权因其成立的法定性，登记不是生效要件，参法国、日本立法例，应归入对抗要件。即使建立建工优先权登记制度，也与登记对抗制度的基本特征不符。登记对抗主义区分第三人的类型加以不同程度的保护，我国非常注重登记对抗制度的“善意恶意区分功能”。〔50〕 无论登记与否，对合同相对人及恶意第三人始终可以主张优先权。〔51〕 此外，还有两种情形，一种是未经登记也可以对抗，如侵权人和转让人的继承人〔52〕以及“狭义的一般（金钱）债权人”，另一种是未经登记就不可对抗的第三人，如担保物权人、依法登记的破产债权人、〔53〕查封扣押债权人、〔54〕参与分配债权人。〔55〕从经济学的角度，陌生人社会的背景下，先物权设定人登记的成本远低于潜在交易人进行实质调查的成本，除非潜在交易人恶意（明知），要求付出成本小的一方承担风险，符合常理。在商品经济发达的现代社会，任何不动产都可为众多人购买对象。如果法律选择保护第一次交易中没有登记的受让人，就意味着众多潜在交易第三人为了规避风险，在交易之前都有必要进行实质调查，这种交易成本总量是惊人的。〔56〕然而，登记或者其他公示手段并非优先权效力之源。建工优先权未经登记的效力不仅可以对抗背信恶意者，〔57〕同样可以对抗善意第三人，甚至优于一般绝对不可对抗的已登记的有抵押债权、破产债权等。在对建工优先权人的保护和交易安全的平衡上，登记并不能起到类似担保物权登记所具有的强有力的功能，只具有相对的意义。〔58〕 提倡、引导优先权受偿权登记，以对在此后设立的抵押权或者债权人起到公示作用，最大限度地减少对交易安全和交易预期造成的破坏。〔59〕

综上，建立建工优先权登记制度，似仅在圆满法学理论，因建设工程数量巨大、种类繁多，如均予以登记社会管理成本将剧增，而相关优先受偿顺位不受影响，制度建设似并无内在动力。

（四）建工优先权之诉查封登记可产生公示效力

如果不动产优先权不经登记也具有完全的优先效力, 对于其他不动产物权人确会造成预期利益的损失,一定程度上影响了传统的权利效力秩序, 因此将登记作为一项程序上的义务以限制优先权的效力, 已为许多国家或地区所采用，登记对于优先权人而言应体现为一种法定义务, 优先权人没有选择余地。〔60〕 也有学者提出，一些法定的物权如建筑工程的价款优先权等，产生时不需要公示，要优先于抵押权等物权，则应当采取一定的公示方法，以维护其他物权人如担保物权人的利益及交易安全。〔61〕上述观点值得赞同，承包人可通过积极作为就其建工优先权产生公示效力。实务中，承包人利用现有法律制度和规则，在权利行使的过程中亦可产生优先权公示效果。〔62〕

在现行法框架下，承包人提起建工优先权确认诉讼和诉讼保全的方式，可以产生对其建工优先权予以公示的法律效果。上述优先权之诉可以单独提起，亦可在追索建设工程价款之诉中附带提起。此外，至少还包括：1.在以发包人为被告、以附着建工优先权的建筑物为抵押物的行使抵押权案件诉讼过程中，承包人依法以有独立请求权第三人的身份申请参加诉讼主张建工优先权；2.在以发包人为被执行人的金钱债权、抵押权等案件执行程序中，承包人亦可依法采取提起执行异议之诉的方式主张建工优先权。德国立法例，发包人不同意优先权登记的，可通过诉讼解决。要求或者引导承包人积极作为保全优先权效力。合同相对人和有利害关系的第三人可以在该诉中对建工优先权提出抗辩，有利于公平保护。新西兰立法例,承包人可直接诉讼或仲裁以确定其优先权。〔63〕

权利行使过程中，查封、扣押裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力，查封、扣押已登记的不动产及其他财产权，人民法院应当通知有关登记机关办理登记手续，查封、扣押没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。〔64〕执行裁定一般载明：案件案号、财产保全的源于相关建设工程施工合同纠纷，查封期间不得转让、出租、抵押和作出其他财产处分，不得对被查封房屋设定权利负担等内容。查封法院向当事人及有关登记机关送达执行裁定、协助执行通知书后，执行裁定、协助执行通知书发生法律效力。《物权法解释（一）》第16条第3项明确，登记簿上记载的人民法院依法裁定、决定查封等形式限制不动产权利的事项，不动产交易人应当知道。故生效执行裁定及登记机关的查封登记具有公示效力，内容包括，一是执行裁定、协助执行通知书内容送达登记机关后，承包人提起的（包含）建工优先权之诉为查封事由应被记载，第三人应当知道该诉存在；二是登记机关对承包人承建的建设工程所进行的查封登记，可以起到建工优先权登记效力。对此也有立法例可供参考。如美国某些州的司法实践，优先权人提起优先权行使之诉时不动产转让，建筑优先权可以附着在不动产上。〔65〕

无论是单独还是附带提起的建工优先权行使之诉，因建工案件的复杂性，往往需要等待司法鉴定结果，可能旷日持久不能审结，而在此期间不动产很可能发生转让，如以司法裁判生效时间为公示时间未免过迟。承包人提起建工优先权行使之诉时已尽积极作为义务，并得到司法机关受理及保全查封之后，建工优先权有物权公示效果。此外，承包人因认知申请对其承建的建设工程之全部或者部分申请查封保全，公示范围如果确定。依据《合同法》第286条规定，承包人享有的工程价款优先受偿权为民事实体权利，是通过与发包人就承包人承建范围内的工程协议折价或者拍卖价款优先受偿方式实现的，并不限于人民法院在诉讼中依一方申请对讼争标的采取查封保全措施的范围。〔66〕在当前承包人法律认知不足的前提之下，建工优先权的公示范围暂与承包人行使或者司法裁判可以确认的范围一致，可以其诉讼主张的承建范围为准。

承包人如仅与发包人协商折价而未寻求公权力救济，因具有秘密性通常不为第三人所知，并不当然产生公示效果。

（五）建工优先权不可对抗的房产受让债权人

1.商品房消费者。高法批复第2 条、《查扣冻规定》第17 条和《执行异议复议规定》第29 条涉及的房屋受让人为商品房消费者，属于法定的建工优先权不可对抗的债权类型。上述规定之间反映着房地产调控政策十余载利益衡量变化。21 世纪初，房地产市场的市场活跃度不高，房地产市场处于培育阶段，故高法批复第2 条规定，支付全部或大部分价款的消费者即可对抗建设工程优先权。2003 年国务院发布《促进房地产市场持续健康发展的通知》( 国发［2003］18 号) ，提出以“住宅为主的房地产业成为国民经济的支柱产业”，自此房地产投资大幅增长大量资金涌入。此后政府通过限购、提高首付比例等政策不断加大调控力度等。2005 年颁布的《查扣冻规定》第17 条将可对抗执行的“买受人”限定为支付全款、占有和未过户无过错。2015 年颁布的《执行异议复议规定》进一步限定为名下无其他用于居住的房屋的买受人。

2.特定被拆迁人。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条涉及的所有权调换形式产生的特定位置、用途房屋的补偿安置请求权，优于商品房消费者物权期待，当然优于承包人优先受偿。这是考虑到在拆迁安置过程中，被拆迁人生存权优先，以及按照所有权调换方式针对的特定位置、用途房屋享有的债权具有较强的物权属性。

综上，作为一项不依时间评价而依原因评价的权利,〔67〕建工优先权与担保物权、普通债权之间的顺位问题依赖于立法者通过价值判断所作出的立法选择。考虑到建工优先权的特别优先效力，其对抗效力应当一次行使用尽。已公示的建工优先权可以附着在建筑物上，讨论追及力的问题。

三、建工优先权追及力规则

建工优先权属于在他人之物上依法取得的民事实体权利。通常认为，建工优先权系独立于传统担保物权种类之外而存在的，具有担保物权性质的优先受偿权。〔68〕物权具有追及效力。所谓物权追及效力，是指物权成立后，其标的物不论辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。〔69〕 就建工优先权而言，就是不因物权移转变动、标的物转移占有而丧失优先权，而是应当依法继续拍卖执行承包人承建的建筑物并优先受偿。建工优先权成立后，以建筑物交换价值的优先受偿性保障建设工程价款的实现；不动产所有权人仍可充分利用、创造价值或者处分、交易换取对价。如果说不动产抵押物的转让模式还存在禁止转让、限制转让和自由转让等争议，〔70〕附着建工优先权不动产应为自由转让模式。排除上述商品房消费者及特定拆迁人等法定不能追及，以及恶意串通虚构买卖关系应当追及的情形之外，附着建工优先权的不动产转让并已办理产权过户手续之后，建工优先权是否具有追及效力。

（一）有限追及说的新涵义

关于上述问题，有不同观点。1.肯定说。抵押权具有追及效力，优先受偿权既然优于抵押权和其他债权，依照“举轻以明重”的类推解释方法，优先受偿权人也能享有追及权。〔71〕2.有限追及说。在排除消费者不能追及的情形之后，该说认为建设工程依法转让后，所有权已不属于发包人，承包人不享有追及权，仅得对工程的变价款主张优先受偿。〔72〕3.否定说。有代表性的理由有两个，（1）承包人的建筑工程优先受偿权只存在属于发包人所有的建设工程上，如建设工程转让后，承包人该项目优先受偿权即被阻断或不复存在，〔73〕即不具备追及效力；（2）建工优先权缺乏登记公示程序，第三人无从知晓房产上是否存在承包人权利，让已办理登记的房产随时面临被折价或拍卖的风险，超过了第三人可预见的范围，对交易安全重大不利。〔74〕

有限追及说和否定说本质是认为建工优先权仍为相对权，而非对世的权利，与建工优先权的物权属性理论相悖。肯定说的证成似不够严谨，违反了物权法定和物权公示公信的基本原则，因登记公示制度的不同，抵押权有追及力，并不意味着建工优先权就一定有追及力。否定说关于建工优先权缺乏公示程序有一定道理，但未考虑建工优先权确认之诉、查封登记所产生的公示效力，亦未考虑如第三人明知建工优先权存在的情形。

本文亦持有限追及说，但认为其内涵不同，1.建工优先权属于特别优先权，具有物权性。特别优先权并非概括地就债务人的全部财产享有优先受偿的权利，客体为特定物。故，特别优先权充分具备担保物权的物权性、价值权性、担保性等法律属性的条件。〔75〕建工优先权具有物权性，法无明文规定排除其追及力。2. 物上请求权在于维护物权之圆满状态，基于物的交换价值产生的优先受偿权，不在物上请求权的范围，不能排除追及效力。占有是所有权的外在状态或者事实状态,所有权在某种程度上是具备了真正法律保障的占有。〔76〕通说认为，物上请求权的适用范围为所有权及用益物权，包括地上权、地役权和典权均可以准用物上请求权，转移占有的质权只能基于本权或者占有之物的请求权，至于留置权仅得依占有的请求权。〔77〕因此，在物上请求权效力未及的领域，如不承认不转移占有担保物权的物上追及力，则使得权利人权利没有法律之屏障，显失公允。〔78〕追及力本是物权的内在效力，它与排它效力、优先效力和物上请求权处于平行的地位。〔79〕建工优先权成立在工程成果完成之后，承包人往往脱离了对建筑物的占有。建筑物交易时，如仅赋予承包人物上代位权，在发包人不诚信，承包人权利不能实现的情况下，物上代位性是无能为力的。物上代位性属于一种弱化的物权，表现出向债权转化的趋向。〔80〕对承包人利益保护不利。3.建工优先权的追及力并不因成立而必然取得。追及力并不是绝对的，它本身是物权公示公信的外观法理的产物，并尊重善意取得的效力，以弥补外观法理之不足。如优先权未公示，就应当进行限制来平衡权利冲突可能出现不公平：一是限缩优先权的追及效力；二是缩小优先权的物上代位物、限制物上代位的适用范围和严格物上代位权行使的条件。〔81〕原则上未公示的优先权均不具追及效力和物上代位效力，而在依法完成了建工优先权登记情形下, 优先权始具追及和物上代位效力。4.承包人因积极作为产生公示效力之后，建工优先权具有追及力。从性质来看, 追及权属支配权;而从实现方式来看, 追及权又属请求权。在物权法的逻辑体系中,物权公示主义、善意取得制度与物权行为无因制度为物权变动一般规则，物权公示主义系基本原则起着统括作用, 而善意取得制度与物权行为无因制度是公示原则的逻辑外延。在罗马法时期，均以交付为公示方式,不区分动产或不动产；至中世纪公示方法逐渐区分动产与不动产，动产为交付，不动产则为登记。〔82〕根据物权公示主义，因登记可约束第三人,他人依登记外观进行交易,即使与真实状况不符,物权人惟得请求有关官署为国家赔偿，不得请求返还；〔83〕公示对抗主义的情形, 不动产物权转让中如存在登记错误瑕疵,只产生对抗第三人的效力,真权利人得追回其物,此时受让人即使善意信赖登记也不得保有。〔84〕承包人因通过公权力行使优先权之后，所取得的公示对抗效力，让建工优先权具有追及力具备了物权法公示公信主义的法理基础。5.受让人并非善意、自甘风险取得建筑物所有权，不能涤除建工优先权。罗马法关于物权变动有“任何人不得以大于其自己所有之权利让与他人”之原则。〔85〕当今，民法更为关注交易的动态安全,〔86〕为全面维护交易秩序, 多数国家立法例限制物权的追及性, 只能有限追及。保护善意是限制的前提, 即在不动产交易时, 第三人根据不动产登记取得的物权, 不受追夺, 但取得权利时知悉权利瑕疵的除外。〔87〕受让建筑物的第三人依登记可以取得所有权，但受让的权利不能大于原权利人，即建筑物所有权之上仍附着建工优先权。6.建筑物被毁损、灭失、征用等，已登记公示的建工优先权人享有物上代位权。追及力作用的终点是在标的物价值化之前，当抵押物已经化为价金、赔偿等时，追及力的功能便不能发挥，从而追及力无须行使也无从行使，此时，需要物上代位性加以救济，例如在保险金、财产被征用补偿金等已经取得的情况下，进行追及显然不现实，对此以代位行使，周到、合理保护建工优先权人的利益。抵押权物上代位性与追及力共容是以物权公示制度为逻辑前提，而且它们的共容也使物权公示制度得到彻底的贯彻。〔88〕建工优先权经登记公示后，同样基于物权公示制度的逻辑前提，物上代位性与追及力可以共容、分别发生效力。

（二）追及力适用规则

1.已办理过户的商品房消费者不能追及。根据《批复》第2条保护消费者居住权的立法精神以及“举轻以明重”的类推解释方法，可得出已办理产权变更登记的该第三人有权优先于建设工程价款优先受偿权人。〔89〕2.根据《物权法》第177条担保物权一般消灭原因的规则，在附着建工优先权建筑物的权属变动前后，原发包人未向承包人支付工程欠款，亦未将所得价款提前向承包人清偿或者进行提存，即，主债权并未消灭，优先受偿权没有实现，承包人提起优先权之诉且查封登记已公示，承包人之建工优先权具有追及力。3.在承包人未提起建工优先权之诉亦未查封保全的情形，考虑到建工优先权的法定性，如第三人明知建工优先权的存在，应视为建工优先权已向其公示，对其权利保护劣后于建工优先权。日本民法中的“恶意”指知道某些事情。〔90〕 美国法上，只要不动产的买受人在购买该不动产时不了解施工债务情况，且不动产的所有权在优先权进行登记之前已经转移，就可以对抗该不动产上所附着的已经登记的建筑优先权。在少数几个州，如果仍处于申请人可以进行优先权登记的期限内，即使不动产由善意的买受人购得，建筑优先权仍然得以附着于该建筑物之上。〔91〕即买受人如明知施工欠款情况或者不动产所有权在建工优先权之后转移，买受人不得对抗建工优先权。原则上讲，依我国合同法，建工优先权自符合法定条件时成立，虽不必然具有追及效力，但如第三人明知或应知发包人欠付承包人工程价款，而自甘风险受让建设工程范围内的不动产，又以已支付对价为由，不能对抗承包人的建设工程优先受偿权的实现。〔92〕

依形式逻辑推理得出的裁判如同数学运算一样具有客观性，但社会科学与自然科学不同，社会科学的问题不是数字的运算，其参杂有复杂的语境分析、价值判断、利益衡量等因素。〔93〕 对附着建工优先权建筑物转让规则的讨论，需要在实现程序展开中，在对立的价值取向中进行选择，通过对价值取向的阐明，通过反复的平衡推演，最终选择最少调整的办法，付出最小的解释成本，以实现审理案件的目标。大致梳理附着建工优先权建筑物转让规则的基本框架：一、建筑物具备转让条件之前，建工优先权应已成立。在工程价款得到清偿、建工优先权失效或实现之前，可以附着在相应建筑物之上，对建筑物的转让产生影响。二、建工优先权自成立之时，无论是否公示均可以优先于建筑物受让人的债权，但不可对抗商品房消费者或者特定被拆迁人，无论消费者或特定被拆迁人是否办理过户登记。三、承包人因寻求公权力救济致建工优先权已公示，或者受让人明知建筑物附着建工优先权，承包人之建工优先权具有追及力。受让人没有代为清偿工程价款致建工优先权消灭的，即使已办理变更登记享有建筑物所有权，亦不得对抗承包人的建工优先权。

* 万挺，最高人民法院审判长，中国人民大学博士生；冯小光，最高人民法院副庭长，法学博士；张闻，最高人民法院法官助理。

〔1〕担保法、担保法解释、物权法对抵押物转让所确定的规则均有不同；高圣平、程啸、袁鹏等学者在物权法施行后均就该问题进行过讨论，详见本文相关引注。

〔2〕有学者指出，包括船舶、航空器、建筑的优先权概念来自不准确的翻译，英美法上的lien，本意是设定在财产上的法定非移转占有型担保，应以法定抵押权替代。参见孙新强：“我国法律移植中的败笔—优先权”，载《中国法学》2011年第1期。也有学者认为，通过破除债权平等原则，优先权制度反映了对特殊债权及其所体现的社会关系予以特殊保护的意旨，在维护基本人权和社会稳定、保护公共利益和共同利益以及维持特定的社会经济秩序方面，确实发挥着特有的制度功能。参见宋宗宇：“优先权制度在我国的现实与理想”，载《现代法学》2007年第1期。

〔3〕参见宋宗宇：“优先权制度在我国的现实与理想”，载《现代法学》2007年第1期。

〔4〕罗结珍译：《法国民法典》,中国法制出版社1999 年版,第474 页。

〔5〕在这两国民法典的中译本中使用的是“先取特权”这一名词。参见王书江译：《日本民法典》, 中国人民公安大学出版社1999 年版,第54页以下; 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》, 中国政法大学出版社1997 年版, 第720 页。

〔6〕梅夏英、方春晖：“优先权制度的理论和立法问题”，载《法商研究》2004年第3期。

〔7〕王旭光：《建筑工程优先受偿权制度研究》，人民法院出版社2010年版，第188-189页。

〔8〕主要是《合同法》第286条和《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称高法批复）。

〔9〕参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第695页。

〔10〕梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3期。

〔11〕参见郑玉波：“浅议建筑工程承包人的优先受偿权”，载《政法论丛》2000年版第1期。

〔12〕同注〔7〕。

〔13〕建筑优先权的法律性质存在重大争议，甚至同一作者在不同文章里观点都不相同，如潘军锋在《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》一文中认为“建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权，不属于法定抵押权”。其后，李后龙与潘军锋在《建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究》中又指出，“建设工程价款优先受偿权在性质上类似于法定抵押权”。

〔14〕参见程啸：“论抵押权的预告登记”，载《中外法学》2017 年第2 期。2016年1月1日施行的国土资源部令第63号《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第1款规定，以建设用地使用权以及全部或部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押的首次登记。

〔15〕同注〔3〕。

〔16〕冯小光：“《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用”，载《建筑经济》2005年第1期。

〔17〕注〔3〕。

〔18〕同注〔3〕。

〔19〕梅夏英、方春晖：“优先权制度的理论和立法问题”，载《法商研究》2004年第3期。

〔20〕高圣平、申晨： “不动产抵押登记若干问题探讨”，载《社会科学》2014年第5期。

〔21〕张东旺、孟宪东：“论建设工程优先权”，载《法学论坛》2001年5月。

〔22〕如（2017）最高法民再389号民事裁定认为，高法批复第４条规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，宜理解为前述起算点与应付工程款的期限一致的情形。

〔23〕参见宿辉：“建设工程价款优先受偿权论争”，载《重庆社会科学》2017年第9期。

〔24〕程啸：“《房屋登记办法》中在建工程抵押权登记的理解与适用”，载《中国房地产》2008 年第7 期。

〔25〕同注〔7〕，第160-166页。

〔26〕王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第396页。

〔27〕同注〔16〕。

〔28〕同注〔16〕。

〔29〕参见汪治平：“建设工程价款优先受偿权的若干问题”，载《人民司法》2002年第8期。

〔30〕同注〔7〕，第165-166页。

〔31〕同注〔14〕。

〔32〕郭明瑞、仲相、司艳丽：《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年版，第122页。

〔33〕同注〔7〕，第26页。

〔34〕S. B. C. 1997, c. 45 §21

〔35〕S. B. C. 1997, c. 45 §22

〔36〕William S. Mclean， Case Comment： Chaston Construction Corp. v Henderson Land Holdings(Canada) Ltd., Constuction Law Report(Articles) 3rd series, 2002.

〔37〕［日］柚木馨、高木多喜郎：《担保物权法》，有斐阁昭和57年版，第78页；［日］桢梯次：《担保物权法》，有斐阁昭和56年版，第71页；［日］川井健：《担保物权法》，青林书院1981年版，第308页。

〔38〕［日］三潴信三：《全订担保物权法》，有斐阁昭和8年版，第256页。

〔39〕同注〔7〕，第176、177页。

〔40〕似仍为两次登记，只是预告登记不必然发生。

〔41〕同注〔7〕，第177-182页。

〔42〕同注〔7〕，第183-188页。

〔43〕日本规定须于工事开始前登记，否则不能对抗登记在先的第三人。参见注〔1〕，第184页。美、加、澳、新、法、德、瑞均规定在工程完工、工程验收、劳务义务终止（主合同完成、被放弃或者终止）前后的法定时限内登记或经司法程序确认。参见注〔1〕，第24-37页。

〔44〕参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第216页；殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第237页。

〔45〕沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下）》，人民法院出版社2015年版，，第1342页。

〔46〕上述规定赋予的承包人特权，无需任何积极作为以保全其优先权效力，合同相对人或者利害关系人对优先权成立亦无从抗辩，而承包人的受偿权即得以对抗（优于）抵押权和一般债权，制度如此安排对承包人的保护未免过于周全，对物权的公示公信原则、法理基础、利益衡平、优先权与担保物权的关系协调等产生冲击，需要付出较大的解释成本。对此，学界不乏批评，如有观点认为，民事财产权中不存在“特权”，不可能一概确认某种身份的民事主体主张的一切权利都具有优先性。参见林雪：“《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2 条的解释与适用—以利益衡量为视角”，载《研究生法学》2017年第8期。

〔47〕同注〔19〕。

〔48〕参见曹艳芝：《优先权论》，湖南人民出版社2005年版，第207-208页；高印立：“建立我国建设工程优先受偿权登记制度的思考”，载《中国房地产》2007年第3期。

〔49〕同注〔7〕，第291-294页。

〔50〕参见龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期。

〔51〕参见王利明：《物权法教程》，中国政法大学出版社2003年版，第358页。其观点为：未登记的物权人可以对抗恶意的一般债权人，而不能对抗善意的一般债权人。

〔52〕还可以引申到转让人因发生主体变更如合并、分立、改制的权利义务承继人。

〔53〕1972年版美国统一商法典开始，剔除了善意决定因素。第40页。转引自龙俊：“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期。

〔54〕因对一般责任财产享有债权如金钱债权进入执行查封扣押程序的债权人，对其是否属于绝对不可对抗的第三人，实践中争议较大。

〔55〕同注〔50〕。

〔56〕同注〔50〕。

〔57〕参见郭志京：“也论中国物权法上的登记对抗主义”，载《比较法研究》2014年第3期。该文认为，“权利外观说”有其特定背景，日本经过否定之否定得以确立“背信恶意者排除说”，更值借鉴。

〔58〕参见申卫星：“物权立法应设立优先权制度”，载王利明主编：《物权法专题研究（下）》，吉林人民出版社2001年版，第1451页。

〔59〕同注〔7〕，第307页。

〔60〕同注〔19〕。

〔61〕王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第265页。

〔62〕案例见（2018）最高法民申1281号民事裁定，载中国文书裁判网。

〔63〕同注〔36〕。

〔64〕《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第1条、第9条第2款、第26条第3款

〔65〕同注〔7〕，第226页。

〔66〕同注〔61〕。

〔67〕同注〔3〕。

〔68〕同注〔7〕，第136页。

〔69〕王泽鉴：《民法物权（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第62-63页。对于追及力的概念定义学界有不同认识，有一般权利说、支配效力说和请求权说。

〔70〕参见袁鹏：“不动产抵押物转让规则新诠”，载《法学评论》2016年第3期；高圣平，王琪：“不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第5期。两文均持自由转让说。

〔71〕林雪：“《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2 条的解释与适用”，载《研究生法学》2017年10月。

〔72〕传统民法理论认为物上代位仅能存在于因标的物物理灭失、毁损所取得的赔偿金, 对标的物转让获得的价金, 不认为有物上代位的存在。但现代各国民事立法, 已有此立法例, 参见日本民法第304 条；马永龙、李燕：“建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析”，载《现代法学》2003年12月。

〔73〕参见汪治平：“建设工程价款优先受偿权的若干问题”，载《人民司法》2002年第8期。

〔74〕中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第199-202页。

〔75〕同注〔3〕。

〔76〕参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社1992 年版, 第270 页。

〔77〕转引自温世扬、廖焕国：“论抵押权物上代位性与物上追及力之共容”，载《法学》2001年第6期。

〔78〕同上注。

〔79〕同上注〔77〕。

〔80〕 前注〔76〕。

〔81〕同注〔3〕。

〔82〕参见倪江表：《民法物权论》，正中书局1982 年第5 版，第28 -29 页。

〔83〕谢在全：《民法物权论》(上), 中国政法大学出版社1999 年版, 第62 页。

〔84〕参见郑玉波：《民法物权》，三民书局1977 年第七版，第32 页。

〔85〕见注〔3〕。

〔86〕孙毅：“物权法公示与公信原则研究”，载《民商法论丛》2000年版，第500 -502页。

〔87〕梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第156页。.

〔88〕见注〔77〕。

〔89〕林雪：“《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2 条的解释与适用”，载《研究生法学》2017年第10期。

〔90〕同注〔50〕。

〔91〕同注〔7〕，第226-227页。

〔92〕同注〔61〕。

〔93〕参见郭锐、马向伟等： “权利冲突与权利顺位—民商事案件中的利益衡量与裁判方法”，载《人民司法》2016 年第25 期。

编辑：林文婷

来源：2018年《法律适用》第21期

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