杜万华 | 《民法典》 总则编重点问题解读

     《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的通过，是我们国家 经过多年努力所取得的重大成果， 是中国法制史上的一件大事， 是中国特色 社会主义建设史上的一件大事。可能目前有些人还没有从足够的高度认识《民法典》的重要意义，但是随着时间的推移， 《民法典》 在社会经济生活中 的重要性会越来越明显。特别是在我国第一个 “百年奋斗目标” 实现以后， 即将跨入第二个 “百年奋斗目标” 征程的特殊时期，《民法典》将为我国实 现第二个 “百年奋斗目标” 奠定重要的法治基础。     中共中央政治局于2020年5月29日下午就 “切实实施民法典” 举行第 二十次集体学习，习近平总书记在此会议上作了重要讲话，对于我们贯彻学习《民法典》具有极强的指导意义。可以说，《民法典》通过以后，在全国掀起了学习《民法典》的热潮。现在最重要的是让人民群众了解《民法典》的内容。法律的生命在于实施，而实施法律的一个重要环节就是法律的适用，即法官、检察官，特别是法官适用 《民法典》来处理民事案件、解决民事纠 纷，而脱离法律适用环节就可能成为纸上的法律。《民法典》 将于2021 年1月1日起正式实施， 所以正确实施和合理适用《民法典》的紧迫性将越来越强。全国人民尤其法官、检察官都要认真学习、领会《民法典》的精神。

     《民法典》主要由6个部门承担起草任务，分别是全国人民代表大会常务 委员会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中国法学会、中国社会科学院法学研究所。最高人民法院党组对此项工作高度重视， 专门成立了《民法典》编纂工作研究小组和办公室，并为编纂《民法典》坚持不懈地奋斗了多年。 

    《民法总则》和《民法典》的关系具有一定的特殊性。我国《民法典》编纂工作分为两个阶段：第一阶段的任务是起草《民法典》总则编（即《民法总则》）。这一任务从2015年初开始启动，于2017年 3月15日通过了《民法总则》。第二阶段的任务是编纂《民法典》各分编，起草 《民法典》各分编的工作在《民法总则》还没通过之前就已经启动，到2020年5月28日正式通过时结束。《民法总则》通过以后，已经经过了一段时间的学习。这次编纂《民法典》将原来的《民法总则》与各分编合并到一起。我们回过头 再来学习《民法典》总则编时，可能会理解得更清楚、更透彻。今天主要讨论以下六个问题： 

一、 《民法典》 颁布的重大意义

《民法典》 的颁布主要有以下三方面的意义：

（一） 编纂 《民法典》， 完善了中国特色社会主义法律体系 

党的十一届三中全会以后， 党中央就法治建设提出了16字方针， 即 “有 法可依、 有法必依、 执法必严， 违法必究”。有法可依的目标就是要建立中国 特色社会主义法律体系。从20世纪70年代末以及90年代初起，我国就在为 这个目标而努力。1979年， 我国先后通过了 《刑法》 和 《刑事诉讼法》。新中国成立后，我国曾于1954年、1962年、1979年、2001年先后4次启动民法制定工作， 前两次由于各种原因未能取得实际成果；后两次经认真研究， 决定按照 “成熟一个通过一个” 的工作思路， 先分别制定民事单行法律， 条件成熟时再编纂民法典。在这一方针指导下， 适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要， 我国紧接着制定了大量的单行民事法律， 例如， 颁布了 《中外合资经营企业法》 《经济合同法》， 修改了 《婚姻法》， 制定了 《继承 法》， 后又制定了 《涉外经济合同法》 《技术合同法》， 通过了 《民法通则》 《公司法》 《票据法》 等， 再后来在 《经济合同法》 《涉外经济合同法》 《技 术合同法》 的基础上又制定了 《合同法》。21世纪初， 我国制定了 《物权 法》 《侵权责任法》 等民事单行法。确定要建设社会主义市场经济以后， 我 国的民事立法走上了健康的发展道路。2011年3月10日， 全国人民代表大会 常务委员会时任委员长吴邦国同志向十一届全国人民代表大会四次会议作全 国人大常委会工作报告时庄严宣布， 中国特色社会主义法律体系已经形成。党的十八大以后， 以习近平同志为核心的党中央作出了一个重大决定：编纂 《民法典》。所以，2020年通过的 《民法典》 是中国特色社会主义法律体系完 善的一个标志。

我国法律体系有两个最重要的制度领域：一是对国家的治理， 治理国家 的法律依据就是 《宪法》， 《宪法》 是治理国家的根本大法。二是对社会的治 理， 治理社会的基本大法为民法， 这是两个不同的领域。在我国， 国家的治 理奠基之作是 １９５４ 年 《宪法》， 后来又相继通过了 １９７５ 年 《宪法》、 １９７８ 年 《宪法》、 １９８２ 年 《宪法》。１９８２ 年 《宪法》 通过后的几十年里， 我们又对 《宪法》 进行了几次重大修改， 颁布了多个宪法修正案， 使得我们治理国家 的框架已经确定。具体来说， 我国 《宪法》 确定了我国的国体是人民民主专 政的国家， 确立了我国的政体是人民代表大会制度， 确立了我国是单一制而 不是联邦制的国家结构形式， 确定了我国国家机构的设置和职能的划分。同 时， 我国 《宪法》 还规定了我国的社会制度和公民的基本权利和义务。民法 作为社会治理的基本法律， 因贯彻 “成熟一个通过一个” 的原则， 所以， 改 革开放四十多年来虽然制定了大量的单行民事法律， 但一直没有一个具有内 在逻辑体系联系的完整法典， 民事法律碎片化现象一直存在。在社会主义市场经济体制基本形成和主要单行民事法律已经通过的背景下， 党的十八届四 中全会提出了编纂 《民法典》 的伟大历史任务。经过五年多的努力， 在 ２０２０ 年 ５ 月 ２８ 日， 我国 《民法典》 正式通过， 完整的民法体系终于形成。这样， 我们既有了国家根本大法的 《宪法》， 又有了 《宪法》 之下最重要的基本法 《民法典》， 治理政治国家和治理社会的两大法律都已具备， 这就奠定了我国 社会主义法律体系的基础。从宪法进行国家行政管理的角度， 延伸出了管理 社会的行政法；从维护国家和社会治理最大效益的角度， 又延伸出一个最重 要的、 具有保障性功能的法律———刑法。至于三大诉讼法， 是我们实施三大 实体法的程序性法律。宪法、 民法、 刑法、 行政法， 再配合三大诉讼法就构 成了我国完整的法律体系。 

《民法典》 颁布之后， 我国法治建设的重心在于法律的实施。这一点， 党的十九届四中全会已经给我们指明了方向。按照党中央的规划， 到 ２０３５ 年， 我国要基本建成法治国家、 法治政府和法治社会。很显然， 如何做好法 律实施工作， 是我国社会主义法治建设的重点。为配合社会主义现代化国家 的建设， 我国社会主义法治建设进入了一个新时代。 

（二） 《民法典》 编纂所创建的民法体系解决了我国民事法律的碎片化问题

1、我国从 ２０ 世纪 ７０ 年代末开始一直到 ２０ 世纪 ８０ 年代， 制定了大量单 行民事法律， 这些法律都被打上了较深的时代印迹。它们伴随着中国特色社 会主义经济的不断进步虽也在不断修改着， 对于推动我国经济建设和社会建 设也发挥了很大作用。但不容讳言的是， 这些民事法律因为都是在不同的时 代和历史背景下所起草的单行法， 不可避免地存在碎片化现象， 法律与法律 之间不可避免地会产生一些冲突。所以在法律适用过程中， 让法官、 律师包 括从事检察工作的部分检察官们头痛不已。在实践中， 各方引用的法律都不 相同， 有时达不成一致意见。为什么会出现这种情况？就是因为当时法律碎片化， 没有形成体系。这就为法律实施特别是法律适用带来了较大的障碍。这次 《民法典》 编纂的重要意义就在于构建起一个完整的民法体系。《民法 典》 将这些庞大的民事法律进行了系统地梳理、 规范， 建成一个具有内在逻 辑联系的规范性体系。

2、《民法典》 包括总则编和分则编， 共有 ６ 个分编。在法律的适用过程 中， 一些法官在适用民法特别是在引用民事法律规范的时候， 往往只找一个 直接的、 具体的条文， 利用这个条文来处理案件， 反而把一些很重要的规则， 甚至是基本原则忽视了。笔者认为， 《民法典》 的颁布创建了一个有机体系。《民法典》 体系或者说民法体系， 是以总则为 “干”， 分则为 “枝”， 单行民 事法律为 “桠”， 具体的民事法律规范为 “叶”， 从而构成一棵民法之树。也 就是说， 《民法典》 体系或者民法体系不仅限于这 １２６０ 条规定， 还包括大量 的单行民事法律。我们知道， 编纂 《 民法典》， 只有 ９ 部单行民事法律因 《民法典》 的颁布实施将被废止， 还有大量的其他单行民事法律仍然存在。例如从民事主体的角度， 《公司法》 《个人独资企业法》 《合伙企业法》 等， 就没有直接写入 《民法典》。此外， 还有大量的合同未规定在 《民法典》 合 同编中， 例如保险合同、 期货合同、 证券合同， 关于海事海商的一系列法律 也未纳入其中。

这些单行民事法律虽然没有直接规定在 《民法典》 的具体条文中， 但它 们依然是民商合一的 《民法典》 体系的组成部分。所以我们在理解 《民法 典》 时， 要从 《民法典》 体系的角度来理解。《民法典》 体系建立后， 民事 法律的主次就体现出来了， 民事法律的碎片化问题随之得到解决。其实， 学 习 《民法典》 最重要的就是把握 《民法典》 体系。如果不善于把握这个体 系， 就不能正确地理解和适用民法。如果处理知识产权纠纷不看 《民法典》 中的民事法律行为、 合同编通则等的相关规定， 那处理案件就会出现问题；如果处理婚姻家庭纠纷， 只看 《民法典》 婚姻家庭编， 不看总则编的规定，也会出现问题；如果处理商事纠纷， 只看 《民法典》 关于买卖合同的规定， 不考虑其他法律， 就可能只抓住了枝叶而忽视了主干， 进而可能就会忽视整 个 《民法典》 的精神原则。所以， 要以体系化的思维来把握 《民法典》。

３、通过创建 《民法典》 体系， 《民法典》 编纂解决了大量民事法律的效 力等级问题， 为解决长期以来存在的法律规范冲突问题奠定了重要基础。法 律冲突的现象与我国民事法律碎片化的现象联系在一起。解决单行民事法律 碎片化问题， 与解决法律的效力等级问题也是联系在一起。由于制定法律时 的特定原因， 法律之间可能存在一些冲突。为了解决这些冲突， 实践中曾经 确立过一系列的原则， 例如上位法优于下位法、 新法优于旧法、 特别法优于 一般法等原则。在具体操作适用这些法律原则时， 应当认真思考设定这些原 则背后的原因和法理基础。这次 《民法典》 编纂， 通过建立 《民法典》 体 系， 确立了法律的效力等级， 解决了民事法律碎片化问题， 进而解决适用法 律时的冲突问题。那么， 如何认识 《民法典》 相关规定的效力等级？应当从 以下几个方面来考虑： 

（1）《民法典》 中效力等级最高的规定。《民法典》 总则编第 １ 章的基本 规定是民事法律效力等级最高的规定。有人认为， 基本规定的内容是宣示性 条款， 规定的是原则性规定， 仅仅具有宣示意义。笔者认为， 这种认识是不 妥当的。《民法典》 总则编第 １ 章的基本规定共有 １２ 个条文。第 １ 条规定的 是立法目的， 第 ２ 条阐明民法的特征， 第 ３ 条说明 《民法典》 立法的重心。第 ４ 条至第 ９ 条规定从事民事活动必须遵守的基本原则， 如平等原则、 自愿 原则、 公平原则、 诚信原则、 遵守法律和公序良俗原则、 绿色原则等。第 １０ 条还规定了法律适用的基本原则：有法律的应适用法律， 没有法律可以适用 习惯， 但不得违背公序良俗。《民法典》 总则编第 １ 章的基本规定是整个 《民法典》 体系的核心和灵魂。如果处理案件的具体法律依据与上述基本规 定的规则相矛盾、 相冲突， 则案件的处理结果就是错的。所以， 笔者认为，《民法典》 总则编第 １ 章所作出的 １２ 条规定具有最高的民事法律效力， 是 《民法典》 的纲， 其他的内容为目， 只有把握了纲， 才能纲举目张。 

（２） 《民法典》 总则编除了第 １ 章以外， 其他各章规定了民法一般规则。一般规则的效力是仅次于基本规定的， 包括民事主体的权利义务、 民事法律 行为、 民事责任， 还有诉讼时效和期间等。这几部分内容所规定的都是一般 性规则， 如主体的一般规则、 民事权利义务的一般规则、 民事法律行为一般 规则、 民事责任一般规则， 以及诉讼时效和期间的一般规则。上述一般规定 的效力仅次于基本原则， 要指导并贯穿到 《民法典》 各个分编和各个单行民 事法律中去， 如果在处理案件时只引用分编中的具体法律而忽视了总则编中 的内容， 是不妥当的。 

（３） 《民法典》 各分编的规定。在 《民法典》 体系中， 各分编规定的是 民事法律的具体规则。《民法典》 除了总则编外还有 ６ 个分编， 包括物权编、 合同编、 人格权编、 婚姻家庭编、 继承编和侵权责任编。这几编的内容可以 说是总则编从主体权利义务到民事法律行为的具体体现。各分编的内容可以 与总则编的内容不同， 但如果二者出现矛盾和冲突， 从效力等级上来看， 各分编要服从总则编的规定。 

（４） 单行民事法律。对于单行民事法律的效力等级要作具体分析。单行 民事法律主要分为两类：第一类单行民事法律的效力等级相当于 《民法典》 各分编。例如， 关于知识产权的规则虽然在 《民法典》 ６ 个分编中没有单独 成编， 但知识产权单行法的一般规则与 《民法典》 ６ 个分编的效力等级是相 同的。再如涉外民事法律关系适用问题， 我国已经制定 《涉外民事关系法律 适用法》。从法律体系上看， 涉外民事法律关系属于 《民法典》 体系的范围， 但是并没有将之纳入 《民法典》 的分编中。《涉外民事关系法律适用法》 具 有 《民法典》 其他 ６ 个分编同样的性质， 所以其规则的效力等级相当于是总 则编之下的具体规则。

第二类单行民事法律是指在 《民法典》 分编之下的具体的单行民事法 律。例如， 《民法典》 合同编除了合同编通则的规定外， 还规定了 １９ 大类的 典型合同， 但这19类合同显然没有将合同类型全部概括在内。保险合同、证券交易合同、期货合同、旅游合同、 劳务合同等都不在这 １９ 类合同中。在审 判实践中， 合同编通则的内容对这些合同纠纷的处理是具有指导意义的， 必 须要予以遵循， 不能违背。 

举例来说，买卖合同是一大类典型合同。买卖合同的标的是物。由此形成的合同是很多的，所以在买卖合同之下还会有很多内容具体的买卖合同，如买卖矿产品、农副产品、军工产品等的买卖合同，这些合同就不能与买卖合同的基本规则相冲突。再如建设工程合同也属于一大类典型合同，但建设工程合同可以细分为很多更具体的合同， 如勘测合同、设计合同、建设工程施工合同、安装合同、装修合同等。这些合同都是建筑工程合同这一大类合 同之下的小合同。这些小合同也不能违背建设工程合同的一般规则。在这样的情况下，如果要制定单行民事法律或者法规，这些单行民事法律或者法规就不能与《民法典》的规则相矛盾或冲突。所以单行民事法律的效力实际上 是位于 《民法典》各分编中具体规则的法律效力之下的。在学习《民法典》 时，要对相关民法规范进行梳理，不要盲目适用法律条文，而是要考虑法律条文的效力等级。 

（５） 关于上位法与下位法、 一般法与特别法的理解问题。在适用法律 时， 对于以上两个问题， 不同的法官有不同的观点。一般来说， 上位法优于 下位法这一规则是理所当然的， 因为位阶高的法律的效力必定高于位阶低的 法律。至于特别法优于一般法， 大家也普遍认为符合情理。但是， 实践中常 常就会出现这样的问题：一般法通常是上位法， 特别法通常是下位法， 这时 怎么处理？这种情况下， 这两个原则的实施不就产生冲突了吗？应当如何适 用呢？其实这两个法律适用原则本来是不冲突的， 而是在适用中发生了冲突。上位法优于下位法， 一般都没有争议。但特别法优于一般法是有前提的， 前 提是特别法与一般法或者说上位法是不相矛盾和冲突的。因为上位法或者一 般法往往会相对抽象一些， 而特别法的规定相比则较为具体细致一些。如果 这种特别法的具体规定与一般法所作的规定不矛盾或冲突， 那么肯定要适用 特别法。另外， 如果一般法没有作出规定， 特别法作出了规定， 则特别法一 定优于一般法。如果一般法已经明确作了规定， 而特别法作出的规定与之相 矛盾， 此时就不能适用特别法优于一般法的原则了。例如， 《民法典》 第 ６１ 条第 ３ 款规定， 法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制， 不得对抗 善意相对人。即法人组织可以对其法定代表人的权利进行限制和约束， 但实 践中法定代表人可能不受该权力约束而与他人发生经济交往， 形成了新的合 同关系。在这种情况下， 从表现形态来看， 法定代表人违背了公司章程， 甚 至违背了 《公司法》 的规定， 但是它与善意相对人之间建立的法律关系是有 效还是无效呢？《民法典》 第 ６１ 条第 ３ 款规定的是不得对抗善意相对人。因 此， 这种情况下订立的合同是有效的。《民法典》 第 ６１ 条第 ３ 款规定作为一 般法， 是法人组织的一般性规定。这一规定的法律位阶可以明确地说是高于 《公司法》 的。《民法典》 总则编中的规定是一般规则， 而 《公司法》 就是具 体规则。《公司法》 不能与 《民法典》 总则编中有关营利法人和法人的一般 规则相冲突。这时不能认为， 《公司法》 是特别法而 《民法典》 是一般法就 适用特别法优于一般法的规则。其实， 说到一般法， 严格意义上就是上位法， 所以笔者认为在判断效力等级时一定要注意适用这些法律适用的原则。《民法 典》 颁布后， 通过建立 《民法典》 体系， 解决了民事法律的碎片化问题， 从 而解决了不同民事法律规范的效力等级问题， 为法律适用奠定了基础。在学 习 《民法典》 的时候， 就需要从该方面去理解相关民法规定。

二、《民法典》 构建的法律理论基础

《民法典》 的编纂从 ２０１５ 年开始， 历经近 ６ 年之久。关于制定 《民法典》 应当以什么理论为基础的问题一直都在讨论中。笔者认为， 从政治层面 上讲， 《民法典》 构建的理论基础是马列主义、 毛泽东思想、 邓小平理论、 “三个代表” 重要思想、 科学发展观、 习近平新时代中国特色社会主义思想 等内容。从具体的法律技术上讲， 如何在法律技术上构建 《民法典》？笔者 认为主要从以下两个方面构建：第一， 以民事法律关系理论为主；第二， 以 法律规范理论为辅。以此两者来构建我国 《民法典》 体系。所谓以民事法律 关系理论为主， 以法律规范理论为辅来构建 《民法典》 体系， 具体包括以下 几个方面： 

首先， 要以民事法律关系理论为主。民事法律关系三要素是指民事法律 关系的主体、 民事法律关系的客体 （客体是主体的权利义务指向的对象）、 民事法律关系的内容。我们认为， 这三者为民事法律关系的三要素， 除此之 外， 民事法律关系的理论还包括法律事实理论。我们知道， 导致民事法律关 系设立、 变更、 消灭的因素是法律事实， 它也是民事法律关系理论的组成部 分之一。在民事法律关系理论中， 法律事实具有非常重要的意义。法律事实 通常包括四个方面：一是民事法律行为；二是事实行为；三是法律事件， 如 人的死亡、 自然灾害等；四是其他方式， 如法院、 检察院等国家有权机关作 出的一系列的裁判和决定等， 也可能导致法律关系的产生、 变更与消灭。这 就是法律事实的四大要素。 

《民法典》 主要是以民事法律关系理论来构建的。以 《民法典》 总则编 为例， 除了第 １ 章外， 第 ２ 章、 第 ３ 章、 第 ４ 章规定了民事主体的相关制度：自然人、 法人、 非法人组织。紧接着第 ５ 章规定了民事权利。当然这一章规 定的民事权利包括了权利和义务两部分， 同时将客体揉到了一起。《民法典》 总则编第 ６ 章、 第 ７ 章分别规定了民事法律行为和代理。其中， 代理不过是 民事法律行为的延伸， 也是关于法律事实的规定。显然， 《民法典》 这几个 章节的设计是以民事法律关系理论为指导的。《民法典》 总则编的主干体系就是这样规定的。 

其次， 以法律规范的理论为辅， 或者说为补充。法律规范理论也是由三 要素构成：一是前提和条件， 或者说是事实基础。制定任何法律规范都要基 于有某种事实的发生。当侵权人采取某种行为伤害了被侵权人， 此时需要概 括一个事实， 如侵权人拿刀把人捅伤造成伤害。这就是一个事实描述。任何 法律规范都要有事实前提， 如果没有事实前提， 法律规范所规定的权利义务 就会无的放矢。二是权利义务， 当某一个事实发生， 这个事实可以是民事法 律行为， 也可以是自然事件， 还可以是事实行为。事实行为出现以后， 紧接 着可能就会出现包含权利义务的法律规范。三是法律所规定的权利受到侵害， 或者行为人应当履行的义务没有履行时， 行为人所应当承担的法律后果或者 是要承担的法律责任。以上就是法律规范的三个要素。任何法律规范之所以 是法律规范， 而不是其他行为规范， 最重要的标志就是它包含法律责任这一 要素。道德规范中也有行为规范， 当事人在拥有道德权利的同时， 也拥有相 应的道德义务。但是道德的制裁和法律的制裁不同。首先两者的后果不同， 法律的制裁以国家强制力为后盾， 道德制裁没有国家强制力作为后盾。《民法 典》 编纂是以法律规范理论为辅的理论基础， 法律规范理论的前两个要素， 即事实前提和权利义务与法律关系理论存在交叉。但是有一点内容不存在交 叉， 这就是法律责任。因为法律规范理论中必须要有法律责任， 没有法律责 任就没有法律规范。正是考虑到这一点， 在编纂 《民法典》 时， 最高人民法 院就向全国人大常委会法制工作委员会提出意见， 要规定民事责任。这就有 了 《民法典》 总则编第 ８ 章关于民事责任的规定。 

与此相应， 《民法典》 还规定了诉讼时效制度， 对追究民事责任的国家 强制力赋予时限， 以防止权利人 “躺在权利上睡觉”。诉讼时效制度是用于 督促权利人在一定时间内提起诉讼、 请求公权力对其权利进行保护的制度。这是由民事法律规范理论所推导出来的诉讼时效制度。

所以， 《民法典》 总则编的整个理论体系构架就是以民事法律关系理论 为主， 法律规范理论为辅而构建起来的， 其实是以分析法学和规范法学理论 来支撑的体系。《民法典》 各分编也基本上是按照这一模式来进行编纂的。

在 《民法典》 构架的法律理论基础中， 需要注意的是如何正确地理解法 律条文和法律规范的关系。这也是部分法官在法律适用过程中遇到的问题， 即很多人把法律条文等同于法律规范。这种观点是不对的。法律条文是表现 法律规范的形式，但它不等于法律规范。有时候一个法律条文可以表述一个法律规范，有时候几个法律条文只反映一个法律规范。一般来讲，大多数法 律条文所表现的是事实前提和权利义务内容。但有一种例外情况，即有的法 律条文表现为大量的法律责任、 法律后果，它们往往集中在后一部分进行表述。还有的法律条文在某一部分集中表述权利，例如关于请求权的集中表述。《民法典》 物权编第3章关于物权保护的规定中， 第234条往下若干条文专门 集中表现了物权请求权。请求权是法律规定的民事主体享有的某种权利，在 发生一定的法律事实并导致权利受到侵害时，受害人才有权请求国家机关、司法机关进行保护。如果仅有法律规定的权利，但没有一定的法律事实、自然事件或相应的民事法律行为，那就不可能有请求权。

三、《民法典》 所规定的典型主体制度

      《民法典》 总则编第 ２ 章、 第 ３ 章、 第 ４ 章规定了我国民事法律关系的典 型民事主体， 建立了我国的典型民事主体制度， 但它不是关于民事主体的全 部规定。有些民事主体没有规定在 《民法典》 总则中， 没有明确在 《民法 典》 章节中列出标题。典型的民事主体制度主要是三大类：自然人、 法人、 非法人组织。 

    （一） 国家可以作为民事主体 

国家在哪些方面可以作为民事主体呢？例如， 在国家发放国库券的情况 下， 法人组织、 自然人通过买卖国库券与国家建立的关系就属于借贷性质的法律关系。这种法律关系属于平等主体之间的民事法律关系。以国家的名义 向国外发放贷款或者借款， 也是一种平等的民事法律关系。国家在金融市场 上为某些法人组织提供担保， 作为担保人参与民事法律关系的时候也是民事 主体。除此之外， 对于国家所有的农用地， 有的由农民集体长期使用， 实行 农村土地承包经营制度， 这时建立的土地承包关系也是平等主体之间的民事 法律关系；在通过公有住房出租建立的租赁关系中， 国家也是平等的民事主 体；国家与国外一些企业合作勘测油气田资源时形成的是民事合作关系。除 了以上列举的内容之外， 在许多情形下， 国家都可以作为民事主体。 

（二） 个体工商户和农村承包经营户 

《民法典》 总则编自然人一章规定了个体工商户和农村承包经营户两种 组织形态。个体工商户可能是一人形成个体工商户， 也可能是以家庭为单位 形成个体工商户， 还可能以合伙的形式形成个体工商户， 但其实质依然是自 然人形态。以个体工商户和农村承包经营户作为诉讼主体的情形在民事审判 实践中较为常见。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法 律问题的解释》 明确规定， 农户可以作为诉讼主体。这一规定的重要原因是 土地的承包经营权绝大多数是以户为单位来承包的， 而非以个人名义进行承 包。所以 “户” 是可以作为诉讼主体的。“户” 是自然人的一种延伸形态， 但不是纯自然人形态。同样， 个体工商户有的以家庭为单位， 有的表现为合 伙形式。这种情况下不能将个体工商户视为非法人组织。虽然非法人组织中 也有合伙企业， 合伙人对合伙企业承担无限责任， 但这里的合伙企业是一种 组织形态。关于个体工商户和私营企业之间的区别问题， １９８８ 年国务院颁布 的 《私营企业暂行条例》 （已失效） 第 ２ 条曾规定：本条例所称私营企业是 指企业资产属于私人所有、 雇工 ８ 人以上的营利性的经济组织。而 ８ 人以下 （不包括 ８ 人） 作为个体工商户。个体工商户虽然可以有字号， 但其还是以自 然人形态存在。在理解这一部分内容时， 要注意自然人形态不单是指单个的自然人， 也包括几个自然人的组合， 自然人的组合可能就是以合伙合同连接 形成的， 最后在发生某种纠纷时， 可以依据几个自然人订立的合伙协议来处 理相关案件。 

（三） 监护制度 

监护制度与千千万万百姓的利益有十分密切的联系。实践中还存在着各 种各样在认识上需要引起注意的问题。《民法典》 总则编规定了监护这一章， 其位阶很高， 足以显示出立法者对监护制度的重视。监护一章不仅仅规定了 监护权， 在理解监护的时候， 要注意以下几点： 

第一， 要注意从总体上把握监护制度的原则， 或者说要准确把握监护制 度的总体原则。在审判实践中， 我们发现曾经一度存在滥用剥夺监护权的现 象。例如， 子女不孝顺、 不赡养父母， 父母将子女告上法庭， 在义愤填膺的 邻居们的建议下， 申请法院剥夺子女的监护权；还有的父母不愿意抚养自己 有残疾或者重病的孩子， 就把孩子抛弃， 遂申请剥夺这些父母对未成年子女 的监护权。当事人不履行监护职责， 损害被监护人的合法权益， 剥夺其监护 资格是可以的， 但应当注意不要将监护职责与对子女的抚养和对父母的赡养 相混淆。在这次编纂 《民法典》 时， 最高人民法院就提出了编纂监护一章的 总体原则：应当将 “以家庭监护为基础， 以社会监护为补充， 以国家兜底为 保障” 作为原则来制定我国的监护制度。这里强调的是， 首先必须要以家庭 监护为基础， 家庭监护是最重要、 最基本的监护形式。如果把监护责任全部 推给社会或国家， 我国目前的国家财政和社会力量是很难全部负担得起的。现在我国正在进入老龄化时代， 老年人越来越多， 再加上我国的残疾孩童数 量不少， 如果都由国家负担， 监护力量显然不够。 

所以， 只要家庭完善， 监护人应当由作为近亲属的家庭成员来担任， 监 护责任也应当由家庭成员来履行。如果出现了没有父母、 子女、 配偶等近亲 属家庭成员的情况， 或者有属于近亲属的家庭成员， 但该家庭成员没有监护能力时， 就要坚持以社会监护为补充， 由相应的慈善机构等社会组织来承担 监护责任。如果这些社会组织机构的力量仍然不够， 国家可以进行兜底监护。“以家庭监护为基础， 以社会监护为补充， 以国家兜底为保障来制定我国的监 护制度” 虽然没有被写进 《民法典》 总则编之中， 但是 ２０１７ 年 ３ 月 ８ 日全国 人民代表大会常务委员会李建国副委员长在第十二届全国人民代表大会第五 次会议上作出的 《关于 〈中华人民共和国民法总则 （草案） 〉 的说明》 中明 确指出 “草案以家庭监护为基础， 社会监护为补充， 国家监护为兜底， 对监 护制度作了完善”， 此说明具有权威性和重要意义。我们在理解监护制度的时 候， 要以这一说明为原则， 要尊重立法本意。 

第二， 要正确理解监护的性质。监护到底是一种权利， 还是一种义务或 者责任？这个问题一直存在争议。《民法通则》 第 １８ 条第 ２ 款规定：“监护人 依法履行监护的权利， 受法律保护。” 这条规定的含义不太清晰。在编纂 《民法总则》 的过程中， 我们就提出了如何理解监护的性质问题。对此， 我 们认为应当从以下几方面来理解监护制度：一是如果从监护人有资格对被监 护人进行抚养保护的角度来看， 监护是一种权利， 例如关于父母对未成年人 的监护， 夫妻双方在离婚的时候， 通常会对子女的监护权进行约定。二是从 行为的性质来看， 监护应当是一种义务和责任， 如果监护是一种民事义务， 或者是一种应当承担的民事责任， 那就是不能放弃且必须履行的。从义务和 责任的角度来看， 监护的行为性质不是利己性的而是利他性的。监护人对被 监护人履行监护义务是有利于被监护人的， 如父母抚养子女是为了子女的利 益， 子女赡养父母是为了父母的利益。三是如果从监护人不履行监护义务， 就会受到法律制裁这个角度来看， 监护是一种法律责任。四是为了让监护人 履行好监护的职责和义务， 会产生相应的权利。例如， 父母皆患有老年痴呆 症， 子女作为父母的监护人对父母的财产有权进行管理和处分。这是为履行 监护义务、 保护被监护人的利益而赋予监护人的一项权利。综上， 在审判实践中， 面对争夺监护权和不愿意承担监护责任等情况时， 不能够把监护绝对 地、 笼统地认定为一种权利， 也不能武断地认定监护是一种义务。 

第三， 要正确处理监护与父母抚养子女、 子女赡养父母和夫妻相互扶养 的关系。不能把监护关系和父母对子女的抚养关系、 子女对父母的赡养关系、 夫妻之间相互的扶养关系相混淆。一般来讲， 监护关系和父母对子女的抚养 关系是最容易混淆的， 但二者是两个不同的关系。监护关系确定以后， 离婚 后父母只有一方对孩子有监护权。在父母争夺监护权的情况下， 往往只有其 中一方取得监护权， 获得对孩子进行教育和保护的权利。而没有争取到监护 权的一方， 对孩子依然有抚养的义务。从子女的角度看， 成年子女对离婚的 父母都有赡养的义务， 不能只对行使监护权的父或者母其中一人履行赡养义 务。区分监护关系和抚养、 扶养、 赡养关系， 对于家事案件的审理十分重要， 千万不能在解决监护权纠纷时， 忘记了 “三养” 责任。例如， 在剥夺或者决 定监护人的资格后， 父母仍有义务对孩子进行抚养。实践中有一个案例， 妻 子下落不明， 丈夫独自抚养孩子。但丈夫根本不照看孩子， 导致村里的熟人 肆意带着孩子出去骗钱， 致使孩子的身心健康受到严重伤害。事发后， 这位 父亲被诉到法院， 要求剥夺其监护权。这种情况下， 当然可以剥夺父亲的监 护权， 由孩子的其他亲属来履行监护职责， 但是仍应该由父亲承担抚养孩子 的费用， 即这位父亲仍要履行抚养义务。

（四） 法人制度 

法人制度是我国 《民法典》 编纂中最体现中国特色的制度之一。我国的 法人制度没有参照国外关于法人的分类方式进行细分。国外民法一般把法人 分为公法人和私法人， 私法人又分为社团法人和财团法人。我国法人分为三 大类：营利法人、 非营利法人和特别法人。 

第一类是营利法人。营利法人具体又可以分为有限责任公司、 股份有限 公司和其他法人组织。在营利法人一节， 《民法典》规定了法人组织的决策机构、 执行机构和监察机构。同时在该节又细致规定了法人组织内部的权利 和义务， 以及对违反这些权利和义务应当承担的法律责任。有人认为， 关于 营利法人组织内部权利和义务的规定大多是 《公司法》 的规定。笔者认为， 《民法典》 的相关规定确实有很多内容来源于 《公司法》 的规定， 但现在由 《民法典》 总则编作出规定后， 情况发生了变化。《公司法》 的法律位阶低于 《民法典》。《民法典》 总则编规定的相关内容的范围大大超过了 《公司法》 的规定。《公司法》 主要规制有限责任公司和股份有限公司。营利法人除了 有限责任公司、 股份有限公司外， 还包括其他法人组织， 如国有独资公司。所以 《民法典》 作出规定后， 总则编中有关营利法人规定的法律位阶发生了 变化， 这是我们必须要注意的。 

第二类是非营利法人， 包括事业单位法人、 捐赠组织、 基金会等法人组 织。非营利法人和营利法人的区别在于营利法人设立法人组织的目的是要营 利。营利法人在解散清算时， 出资人可以取回剩余财产。而非营利法人通常 是为了公益事业目的， 在出资人将其资产交给非营利法人组织后， 出资人不 再享有取回权， 当然， 经营人应该向出资人报告财产相关情况。 

第三类是特别法人， 这是具有我国特色的法人形式。因为以前集体经济 组织既无法被纳入营利法人， 也无法被归入非营利法人， 这一次通过设立特 别法人制度， 将其纳入了法人组织体系中来。农村集体经济组织是不同于农 民专业合作社的一类特殊主体， 其主要是为了保障以土地为核心的农民集体 财产在集体内安全存续与流转而设的法人。随着我国市场经济条件下农村社 会的发展， 农村集体也逐渐孕育出资产营利需求。这次通过设立特别法人， 解决了农村集体经济组织的法人资格问题。除此之外， 特别法人还包括机关 法人、 基层群众自治性组织法人， 即村民委员会和居民委员会。通过法人身 份之赋予， 给予了这些主体参与私法活动的资格。 

非法人组织是非常重要的民事主体， 其数量非常庞大， 是重要的市场主体和其他民事活动主体。对它们合法权益的维护， 对于社会主义市场经济和 社会和谐稳定发展至关重要。理解非法人组织时， 应当注意与个体工商户和 农村承包经营户的区别。非法人组织与个体工商户和农村承包经营户最重大 的区别在于非法人组织的形态是社会组织形态， 个体工商户和农村承包经营 户是自然人形态。在责任问题上， 非法人组织的出资人承担的是无限责任。这里的无限责任和无限连带责任不是一个概念。通常来讲， 无限责任是指非 法人组织， 特别是合伙企业在对外承担责任的时候， 要先用合伙企业的财产 对外偿还债务， 如果合伙企业的财产不够偿还， 则合伙人就要向债权人承担 清偿责任， 这时就是无限责任。而无限连带责任是可以选择连带责任人承担 民事责任， 非法人组织的合伙人承担的责任不是连带责任， 债权人不能选择 合伙人或者合伙企业承担责任。

四、我国的民事权利体系

这次 《民法典》 编纂， 最重要的成果之一就是建立了一个完整的 《民法 典》 权利体系或者说民法权利体系。这个权利体系主要体现在 《民法典》 总 则编第 ５ 章。可以说， 《民法典》 总则编第 ５ 章的规定是缩小版的我国民事权 利的宣言书， 是我国民事权利的清单。这里表述的民事权利， 有些被具体规 定在 《民法典》 ６ 个分编中， 还有一大部分体现在单行民事法律和其他综合 性法律规定之中， 成为 《民法典》 各分编、 单行民事法律和其他民事法律规 范制定的依据。 

《民法典》 总则编第 ５ 章的法律条文， 有的是制定分编规定的依据：（１） 确定了人格权制定的依据。《民法典》 第 １０９ 条、 第 １１０ 条、 第 １１１ 条对人 格权的主要内容进行了规定， 为我国人格权体系的建立奠定了基础。（２） 明确 了婚姻家庭编制定的依据。第 １１２ 条规定：“自然人因婚姻家庭关系等产生的 人身权利受法律保护。” 这就明确了婚姻家庭编的立法要围绕婚姻家庭所产生 的人身权利进行保护。（３） 明确了物权编的立法依据。继第 １１３ 条集中对财产性权利保护进行了规定后， 第 １１４ 条、 第 １１５ 条、 第 １１６ 条、 第 １１７ 条专门 对应当主要规定的内容予以了明确， 成为物权编制定的依据。（４） 明确了合 同编的立法依据。第 １１８ 条先集中对债权概念进行表述， 即：“债权是因合 同、 侵权行为、 无因管理、 不当得利以及法律的其他规定， 权利人请求特定 义务人为或者不为一定行为的权利。” 总则编对债权的准确表述， 规范了下一 步债权的含义。在此基础上， 第 １１９ 条专门对合同进行规定， 为 《民法典》 合同编和其他合同类型的立法奠定了基础。（５） 明确了侵权责任编的依据。《民法典》 第 １２０ 条规定：“民事权益受到侵害的， 被侵权人有权请求侵权人 承担民事责任。” 这就为侵权责任编的制定指明了方向。（６） 明确了不当得 利和无因管理的制定依据。这主要体现在第 １２１ 条和第 １２２ 条。（７） 明确了 知识产权的民事权利属性。第 １２３ 条规定：“民事主体依法享有知识产权。知 识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利……” 知识产权在这次 《民法典》 编纂时被纳入民法体系中， 并被明确地规定为一种民事权利， 一 种平等主体之间的权利。尽管这次 《民法典》 编纂没有将知识产权制度独立 成编， 但将其纳入民法体系本身， 就为社会主义市场经济体制下的创新发展 打下了基础， 为之后条件成熟时增加相关知识产权的其他规定作好了准备。（８） 第 １２４ 条为继承编制定提供了依据。（９） 专门在民事权利一章中明确规 定了股权和投资性权利。特别值得注意的是第 １２５ 条。该条规定了对股权和 投资性权利的保护， 成为改善我国经济环境很重要的依据， 是我国未来经济 体制改革的一个方向。在以前， 股权和投资性权利仅在 《公司法》 中有所表 现， 但这次 《民法典》 将其作为和物权、 债权等并列的一个独立的民事权 利， 使其法律位阶大大提高。（１０） 第 １２７ 条专门对虚拟财产数据保护作了规 定， 现在对这方面的权利的研究不够， 难以进行表述， 故先进行罗列， 待下 一步再作研究。（１１） 将对弱势群体的保护纳入 《民法典》 体系。即第 １２８ 条对未成年人、 老年人、 残疾人、 妇女、 消费者权益的保护的规定。以前对于这些保护弱势群体的规定到底是属于什么法律体系划分比较模糊， 有的人 将其作为社会法领域的内容， 而这次将其纳入 《民法典》 体系中， 这是一个 值得注意的内容。 

《民法典》 总则编第 ５ 章的内容很多是为未来的立法进行准备， 为下一步 立法和研究埋下伏笔。所以， 笔者认为， 未来的立法解释、 司法解释， 以及 相应的法规和政策都将源于 《民法典》 总则编第 ５ 章。这是 《民法典》 总则 编第 ５ 章的重要性和意义所在。

五、 民事法律责任

《民法典》 总则编第 ８ 章规定了民事责任， 这一章是最高人民法院向全国 人大提出编纂建议后， 经过认真的研究讨论， 决定放在总则编中的。有人可 能会疑惑这部分内容应该属于侵权责任编的内容， 为什么要放到总则编中？笔者认为， 这一章确实有许多侵权责任的内容， 但是将其放到 《民法典》 总 则编中并作为专门的一章后， 此时的责任就不仅仅表现为侵权责任， 而是表 现为更为广泛的民事责任。所以， 我们要用体系化的思维来考虑问题。尤其 要特别注意 《民法典》 第 １８７ 条的规定解决了民刑之争的问题。《民法典》 第 １８７ 条源于 《侵权责任法》 第 ４ 条。这一条规定了民事主体因同一行为应 当承担民事责任、 行政责任、 刑事责任时的责任承担问题， 即行政责任或是 刑事责任不影响民事责任的承担。民事主体财产不足以支付全部费用的， 优 先承担民事责任， 从而解决了民刑之争。原来我们在解决民刑之争问题时， 适用刑事优先的解决方案。刑事优先是指处理案件的程序以刑事程序优先， 也就是说， 只有把犯罪嫌疑人的刑事犯罪行为查清楚了， 民事侵权行为和其 他行为也就清楚了。程序上以刑事优先， 但责任承担要以民事优先。例如， 在当事人财产有限， 但同时需要承担行政责任、 刑事责任、 民事责任的时候， 要先以当事人的财产承担民事责任。对于民刑交叉案件， 从公法的意义上来 追究犯罪分子的刑事责任， 同时从私法上维护被害人的民事权益， 不能让在公法上追究了犯罪嫌疑人的刑事责任后， 受害人受到侵害的私权得不到补偿。

六、 诉讼时效

诉讼时效问题中比较重要的有以下几点：第一， 诉讼时效期间统一改成 ３ 年。《民法典》 第 １８８ 条第 １ 款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉 讼时效期间为三年。法律另有规定的， 依照其规定。” 第二， 法院不主动适用 诉讼时效的规定。第三， 诉讼时效期间届满后， 义务人同意履行的， 不得以 诉讼时效期间届满为由进行抗辩；义务人已经自愿履行的， 不得请求返还。《民法典》 总则编的内容虽然只有 ２０４ 条， 但是其精神贯彻于整个 《民 法典》 体系之中。要完整地把握 《民法典》 体系， 一定要首先把握住 《民法 典》 总则编， 如果不能很好地理解和把握 《民法典》 总则编的内容， 就无法 掌握 《民法典》 的其他规定。所以， 《民法典》 总则编具有极其重要的意义。希望全国的法官、 检察官在下一步学习 《民法典》 的时候， 要有体系化的观 念， 从体系化的角度完整、 准确、 全面地理解 《民法典》。

  杜万华 最高人民法院咨询委员会副主任

本文来自“人民法院大讲堂” 民法典第十一场宣讲辅导

编辑：成书彦

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