最高院孟祥 | 十八件新修订执行类司法解释重点问题理解与适用

作者简介

孟祥，最高人民法院审判委员会委员、执行局局长。

摘　要

2020年，最高人民法院对现行执行类司法解释进行了全面清理，保留24个司法解释，修改18个司法解释，废止6个司法解释。本文介绍此次司法解释清理的背景、过程、思路和内容，并对相关重点问题进行阐述，以便在执行中准确把握相关精神和起草本意，促进执行规则在司法实践中的统一正确适用。

关键词

执行　司法解释　理解与适用　法律冲突

     为确保民法典统一正确实施，实现执行程序法规则与民事实体法规则的协调统一，解决司法实践中的法律适用问题，依法保障人民群众合法权益，最高人民法院对现行执行类司法解释进行了全面清理，并于2020年12月29日发布《关于修改〈最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定〉等十八件执行类司法解释的决定》（以下简称《决定》），该《决定》已于2021年1月1日起施行。为正确理解和适用《决定》以及修改后的司法解释，现对执行类司法解释清理的有关问题说明如下。

一

清理的背景和过程

《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以法典命名的法律，具有里程碑意义。习近平总书记强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要的地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，要切实推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益，并要求有关国家机关要修改完善相关法律法规和司法解释。最高人民法院坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入学习贯彻习近平法治思想，坚决贯彻习近平总书记重要讲话精神，专门成立民法典贯彻实施工作领导小组，对标民法典立法精神和法律规定，全面开展民法典司法解释清理与制定工作，确保统一正确适用民法典。

人民法院执行工作作为维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节，关系到当事人权利义务的最终实现，与人民群众的切身利益息息相关，对民法典的贯彻落实发挥着至关重要的作用。民法典作为一部基础性法律，对执行理念、执行规则、执行制度也产生着深远的影响。为确保民法典在执行工作中的统一正确适用，执行类司法解释必须根据民法典的立法精神和具体规则进行清理。经前期梳理统计，新中国成立以来现行的执行类司法解释共计48件，由最高人民法院执行局负责清理。自2020年6月份以来，执行局组织专门力量开展清理工作，提出清理意见，在征求全国人大法工委、最高人民法院相关部门意见的基础上进行修改完善，于2020年12月23日经最高人民法院审判委员会第1823次会议讨论通过。

此次清理意义重大。第一，是推进全面依法治国的重要内容。民法典的颁布实施，对于在新的历史起点推进全面依法治国具有重大现实意义和深远历史意义。此次执行类司法解释清理，重点清理与民法典规定和精神不一致的有关规定，为民法典在执行领域的落地生根奠定了基础，为实施民法典和推进全面依法治国作出了积极贡献。第二，是贯彻落实以人民为中心发展思想的重要举措。此次执行类司法解释清理，始终践行全心全意为人民服务的根本宗旨，以满足人民对美好生活的向往为目标。比如，删除了有关执行中外合资、合作企业股权的特别规定，平等保护各类市场主体，增加了向被执行人送达的法律文书类型，充分保障当事人的知情权、参与权、表达权和监督权，统一了各类财产拍卖成交后权属转移的时间，依法保障人民群众的财产权。第三，是执行工作良性发展的必然要求。良法是善治的前提。科学完备的执行规则，是执行工作良性发展的重要基石。此次执行类司法解释清理，废止了部分不再适用的旧规定，修改了部分与实践发展明显不符的条文，解决了新旧司法解释矛盾冲突的问题，让执行规则更加顺应时代发展、契合执行规律，进一步提升了执行规则的科学性和体系性。

二

清理的思路

权保留制度做了新的规定，更加突出所有权保留制度的担保功能，因此，《决定》对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）原第16条和原第18条有关保留所有权财产的执行规则进行了相应调整。

（二）完善规范体系

执行类司法解释时间跨度大、数量多，新旧司法解释内容发生变化、乃至矛盾的情况较为常见，特别是党的十八大以来，最高人民法院密集出台司法解释和规范性文件，先后制定、修订20个司法解释，涉及执行工作的各个方面、各个环节，统一了执法尺度，填补了规则空白。但是，随着新司法解释的密集出台，新旧规则不一致时如何理解与适用，一定程度上困扰着司法实践。为此，《决定》将新旧司法解释明显冲突的内容也作为清理重点之一，以提升执行规则的体系性和内部协调性。例如，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中关于财产调查、查封、拍卖、案外人异议、被执行主体的变更和追加、执行担保和执行和解、参与分配、委托执行和协助执行等内容，被之后发布的相关司法解释所替代，故《决定》删除了《执行规定》的相关条文。

（三）适应实践发展

近年来，执行工作取得了跨越式发展，执行工作模式实现了根本性变革，尤其是执行工作“三统一”管理模式的建立健全和执行信息化建设的全面发展，一些旧有的制度、规则与快速发展的司法实践不相适应。为此，《决定》顺应时代发展，对相关条文进行了修改。例如，随着执行指挥平台事项委托系统的发展与完善，异地执行问题可通过事项委托制度解决，据此，《决定》对《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》的相关规定进行了修改。

（四）保持规则延续

因时间紧、任务重，此次修改18件执行类司法解释，未采取“废旧立新”的方式，而是在原有司法解释文本基础上进行修正。《决定》仅涉及修改内容，于2021年1月1日起施行。因《决定》所涉修改内容较多，为方便大家查阅修改后的司法解释，最高人民法院在发布《决定》的同时，将依照《决定》意见修改后的司法解释全文一并公布。因此，公布后的司法解释既包含了修改内容，也保留了未修改的原有条文。需要强调的是，未修改部分，不属于《决定》内容，仍是原有规范的延续。未修改条文，如果与原司法解释之后的司法解释不一致的，仍应按“旧法”对待，不能认为重新发布就产生“新法”的效力。例如，《执行规定》的“试行”二字要不要保留，起草中存在争议。一种观点认为《执行规定》试行了20多年，是时候去掉“试行”正式施行了。另一种观点认为去掉“试行”二字，意味着“废旧立新”，与本次清理精神相违背。《决定》采纳了第二种观点。因此，《执行规定》未修改部分的施行时间仍为1998年7月，修改部分的施行时间为2021年1月。又如，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第33条仍规定，“本规定自2005年1月1日起施行。施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”该施行时间仍然适用于未修改的那部分条文。

三

清理的内容

此次清理结果，具体包括以下三种情况：

一是保留24件司法解释。对与民法典、新司法解释不冲突而且在司法实践中未发现突出问题的24件司法解释，予以保留，限于本文篇幅，名单不再单列。

二是修订18件司法解释。对部分内容与民法典、新司法解释冲突或者实践中存在突出问题的18件司法解释，予以修改，相关内容经修改颁布后自2021年1月1日起施行。具体名单如下：1.《最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定》；2.《最高人民法院关于产业工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨问题的批复》；3.《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》；4.《最高人民法院关于对被执行人存在银行的凭证式国库券可否采取执行措施问题的批复》；5.《执行规定》；6.《查封规定》；7.《拍卖规定》；8.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《民诉法执行编解释》）；9.《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》；10.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）；11.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》）；12.《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》；13.《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》；14.《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》；15.《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》；16.《最高人民法院关于法院冻结财产的户名与账号不符银行能否自行解冻的请示的答复》；17.《最高人民法院关于对林业行政机关依法作出具体行政行为申请人民法院强制执行问题的复函》；18.《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》。

上述修改总体上又可分为两大类。第一类是适应性修改，第二类是实质性修改。适应性修改不涉及执行规则实质内容的调整，仅涉及法律术语、引用法律、法条序号等方面的变化，如果发生规则冲突，将修改后条文作为“旧法”看待可能更加合适。例如，民法典按照法人设立目的和功能等方面的不同，对法人的分类进行了相应调整，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人，用“营利法人”替代了“企业法人”，为此，相关司法解释亦应根据民法典作出相应修改，使用“营利法人”的概念。上述18件司法解释中，第1、2、4、10、12、13、14、15、16、17、18件司法解释的修改都属于适应性修改。实质性修改涉及执行规则实质内容的调整，既包括根据民法典或者其他实体法规定调整执行规则，也包括根据新的执行规则调整旧的执行规则。上述18件司法解释中，第3、5、6、7、8、9、11件司法解释的修改，涉及实质性修改。
三是废止6件司法解释。对整体内容与民法典、新司法解释冲突或者司法实践中存在突出问题的6件，予以废止，自2021年1月1日起失效。具体名单及其简要废止理由如下：1.《最高人民法院关于人民法院发现已经受理的申请执行仲裁裁决或不服仲裁裁决而起诉的案件不属本院管辖应如何处理问题的批复》，该批复于1988年作出，其内容与民法典第193条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第483条规定和《民诉法执行编解释》第3条第2款冲突。2.《最高人民法院关于对因妨害民事诉讼被罚款拘留的人不服决定申请复议的期间如何确定问题的批复》，其内容被《民诉法解释》第185条代替。3.《最高人民法院关于认真贯彻仲裁法依法执行仲裁裁决的通知》，系针对1994年仲裁法实施后，需终止的仲裁机构在终止前６个月内作出的仲裁裁决案件，如何处理保全、执行、不予执行和撤销仲裁裁决相关问题作出的通知，具有较强的时效性，该通知在特定历史阶段的作用已发挥完毕。4.《最高人民法院关于税务机关是否有义务协助人民法院直接划拨退税款问题的批复》，其依据的《国家税务总局〈出口货物退（免）税管理办法〉》第25条已被《国家税务总局关于发布已失效或废止的税收规范性文件目录的通知》（国税发〔2006〕62号）废止，相关做法亦与实践不符。5.《最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》，其内容已被《民诉法解释》第159条代替。6.《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，该司法解释规定的执行方法与《异议复议规定》第20条规定的执行方法基本相同，可由其代替。
下一步，最高人民法院执行局将继续对现行执行类司法解释进行修订和完善，以适应司法实践发展的需要，例如正在对最高人民法院《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》等司法解释进行修订。同时，也将积极回应司法实践的需求，对债权执行、共有财产执行问题开展调研，并适时出台相关司法解释。

四

重点问题理解与适用

（一）关于《执行规定》的修改

1998年制定的《执行规定》，是对执行工作各项制度规定最为完整、最为系统、条文数量最多的一部执行类司法解释，在执行规则体系中具有重要地位。但因其制定时间较早，很多规则已被新的法律、司法解释、规范性文件和司法实践所改变，需要进行较大幅度修改，故在本次清理工作中将其定位为“重大修改”的司法解释。需要注意的是，《执行规定》的修改重点是解决新旧规则的冲突问题，通过对相关条文的修改、删除，实现与后来司法解释的协调，除删除原第55条等外，基本没有改变现行的执行规则和实践做法。

1.关于受理执行案件的条件。《决定》删除了原第18条第3项“申请执行人在法定期限内提出申请”的内容。根据民法典第193条精神和《民诉法解释》第483条规定，“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”，因此，“申请执行人在法定期限内提出申请”不再作为受理执行案件的条件，人民法院不予主动审查。如果被执行人对申请执行时效期间提出异议的，根据《异议复议规定》第7条第2款规定，属于被执行人以执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的情形，人民法院应当参照民事诉讼法第225条规定进行审查。

顺便一提的是，民事诉讼法第239条第1款规定申请执行的期间仍为二年，而民法典第188条沿袭了民法总则的相关规定，将普通诉讼时效期间由二年延长为三年；民事诉讼法第239条第2款规定，法律文书规定分期履行的，申请执行的期间从规定的每次履行期间的最后一日起计算，而民法典第188条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。实践中，在民事诉讼法的相关规定未做调整前，在申请执行期限和起算时间上，仍应适用民事诉讼法的规定。

2.关于执行公务时是否需要出示双证，以及提取存款时是否需要附生效法律文书。《决定》将原第8条关于执行公务时证件的出示，由“出示工作证和执行公务证”修改为“出示工作证件”。关于执行公务时是否必须同时出示工作证和执行公务证，司法实践中存在一定争议。随着近几年执行规范化的提升和协助执行环境的改善，再要求执行公务时同时出示两证已无必要，在最高人民法院和相关部委联合下发的通知中对双证的要求已经有所改变。例如，2014年最高人民法院、国家工商总局联合下发的《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》（法〔2014〕251号）第9条和第11条规定，执行人员到工商行政管理机关查询、冻结股权或投资权益时，应当出示工作证或者执行公务证。

关于提取存款时是否需要附生效法律文书即执行依据的问题，2018年最高人民法院、中国银行业监督管理委员会联合下发的《关于进一步推进网络执行查控工作的通知》第6条规定，现场扣划参照网络查控进行，仅需提供执行裁定书和协助执行通知书，未要求附生效法律文书。该规定符合执行法院和协助执行单位的职责划分，故《决定》删除了《执行规定》原第35条的“并附生效法律文书”内容。

3.关于多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配。《执行规定》原第88条第1款规定了“多个金钱债权人对一个债务人申请执行”的财产分配规则，即“各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”；原第90条至第96条规定了“多个金钱债权人对一个债务人申请参与分配”的财产分配规则，即“对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。因原第90条、第92条至第96条规定的参与分配制度已被《民诉法解释》第508条至第510条代替，故本次修改中删除了相关条文。但要注意的是，删除并不意味着废止了参与分配制度。在多个金钱债权人申请执行或参与分配的情况下，符合参与分配条件的，仍应当适用《民诉法解释》第508条至第510条，以及《执行规定》原第91条的规则处理；对于不符合参与分配条件的情形，比如被执行人为法人，或者被执行人为自然人或非法人组织且其财产足以清偿债务的，方可适用《执行规定》原第88条第1款规定，按照执行法院采取执行措施的先后顺序清偿。

（二）关于《变更追加规定》的修改

《变更追加规定》修改了16个条文，除了涉及遗产问题的原第2条、第10条外，其余条文修改均属于适应性修改。

民法典第1145条至第1148条规定了遗产管理人制度。第1145条规定了遗产管理人的选任，“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”第1147条规定了遗产管理人的职责，包括清理遗产并制作遗产清单、处理被继承人的债权债务等。根据遗产管理人的选任和职责，其可以成为申请执行人或被执行人，而且与遗嘱执行人相比，前者内涵完全包含了后者。因此，《决定》在《变更追加规定》原第2条、第10条的变更追加主体中，以“遗产管理人”取代了“遗嘱执行人”。

《变更追加规定》原第10条第1款还规定了“继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，人民法院可以直接执行遗产”。在缺少遗产管理人制度的情况下，上述情形中，因无相关主体可列为被执行人，故只能规定“人民法院可以直接执行遗产”。而民法典规定了遗产管理人制度，根据民法典的规定，只要继承开始后，无论如何都存在遗产管理人。即使全部继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，将由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人，此时，仍应将遗产管理人变更为被执行人。为此，《决定》删除了该条直接执行遗产的规定。需要注意的是，本次修订后，关于被执行人死亡时的变更、追加被执行人问题，新的司法解释改变了现行规则，如果能够确定取得遗产的主体的，可以变更、追加其为被执行人；如果取得遗产的主体不明的，则可变更、追加遗产管理人为被执行人。实践中，未经变更、追加被执行人程序，不得直接执行遗产。

（三）关于《查封规定》的修改

《查封规定》修改了9个条文，除了原第20条外，其余条文均为实质性修改，既涉及与民法典冲突问题，也涉及与其他司法解释冲突问题。其中有三个条文，需要特别提请关注。

1.关于被执行人出卖的保留所有权财产的执行。民法典第641条对所有权保留制度做了原则性规定，第642条、第643条分别规定了出卖人的取回权、买受人的回赎权和出卖人再出卖权以及相关清算问题。民法典有关所有权保留的规定，更加突出了所有权保留具有的担保功能，侧重于为出卖人的债权实现提供保障。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）也将所有权保留制度规定于“四、非典型担保”部分。《查封规定》原第16条规定，“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”该条规定更加突出保护所有权保留人对财产享有的所有权，要求第三人“在合理期限内”向人民法院交付全部余款，意味着人民法院可以让第三人未到期的债务加速到期，即便第三人依照合同支付价款，也可能要承受所买财产被强制执行的后果，与民法典的精神不一致，有必要予以调整。我们认为，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人保留所有权的财产，但这种查封、扣押、冻结应该是“活封”，旨在保障被执行人要求第三人给付金钱债权的实现，第三人在买卖合同履行期间有权继续占有、使用该财产；第三人要求继续履行合同的，只要按合同约定支付价款、履行义务，被执行人的金钱债权就得到了实现，人民法院无权要求第三人在合理期间内支付全部余款，故《决定》删除了《查封规定》原第16条“应当由第三人在合理期限内”的内容，以保障第三人的合法权益。第三人在按照合同约定支付全部价款后，取得完整的所有权，人民法院应解除对该标的物的查封、扣押、冻结。需要注意的是，依照《查封规定》查封、扣押、冻结被执行人保留所有权的财产，相当于查封了担保财产，为确保执行效果，人民法院有必要同时对被执行人依照合同约定享有的金钱债权采取执行措施。

如果第三人没有依照合同约定继续履行合同的，既可能涉及到对被执行人享有的金钱债权的执行，比如在第三人没有对到期履行通知依法提出异议的情况下，对第三人强制执行；也可能涉及到被执行人主张取回权、第三人主张赎回权等问题。相关问题比较复杂，通过此次修改解决的时机尚不成熟，有待将来进一步研究处理。

2.关于被执行人购买的保留所有权财产的执行。《查封规定》原第18条第1款规定，“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”与《查封规定》原第16条一样，该规定更加突出保护所有权保留人对财产享有的所有权，与民法典精神不一致。根据民法典精神，对于被执行人购买第三人的财产，第三人保留所有权的主要目的系为担保其债权的实现，因此，只要保障第三人依法享有的优先受偿权，该财产原则上可以作为被执行人的责任财产执行，不以“申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付”为条件。据此，《决定》对《查封规定》原第18条第1款中的查封条件进行了调整。

关于出卖人的优先受偿权，民法典第641条第2款规定，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。《担保解释》第54条和第67条进一步规定，在所有权保留买卖合同中，出卖人的所有权未经登记的，不得对抗人民法院的执行。根据民法典第642条第2款和第643条第2款规定，在协商不成的情况下，出卖人行使取回权可以参照适用担保物权的实现程序，所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人。根据上述规定，通常情况下，第三人对执行标的物保留的所有权已经登记的，执行法院可以参照第三人主张担保物权的程序进行处理，依法处置标的物后，从变价款中优先支付第三人的剩余价款，剩余部分再作为被执行人的责任财产，用于清偿申请执行人的债权；第三人保留的所有权未经登记的，执行法院不保护其对标的物的优先受偿权，可以参照第三人主张普通金钱给付债权的程序进行处理。同时，为保障特殊情况下出卖人取回财产的权利，修改后的《查封规定》第16条（原第18条）规定，第三人主张取回该财产的，可以依据民事诉讼法第227条规定提出异议，依照实体法规则进行判断。

3.关于解除查封、扣押、冻结的情形。《查封规定》原第31条第1款规定了应当解除查封的情形，其中第3项将“查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债”作为其中一种情形。关于拍卖或者变卖不成的财产是否应当解除查封问题，《拍卖规定》原第27条、第28条区分了动产和不动产、其他财产权，作出了不同规定。对于动产，《拍卖规定》原第27条规定，二次拍卖流拍后，“申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人”，其规则与《查封规定》原第31条第1款第3项基本一致。对于不动产或者其他财产权，《拍卖规定》原第28条第2款规定，第三次流拍后又变卖不成，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。其规则与《查封规定》原第31条第1款第3项和有关动产的解封规则不一致。从司法实践情况看，有关不动产或者其他财产权的解封规则更加合理，更有利于保护债权人合法权益。为保持规则的统一，《决定》修改了《查封规定》原第31条第1款第3项规定，新增“且对该财产又无法采取其他执行措施”作为解封条件。这里的“其他执行措施”，可以是通过强制管理措施获取收益，也包括市场行情发生变化后启动新一轮财产处置程序。

需要注意的是，修改后，《查封规定》第28条（原第31条）第1款第3项的规则，适用于所有财产，包括动产。但是此次修订中，《拍卖规定》原第27条仅做了适应性修改，并没有增加关于采取其他执行措施的内容，与《拍卖规定》原第28条和修改后的《查封规定》第28条的表述不同。我们认为，动产和不动产、其他财产权仍然存在区别，原则上，因为动产的价值往往较低、保管成本较高，出现拍卖变卖不成和申请执行人不接受抵债的情形时，应当解除查封、扣押，并将动产退还被执行人。这是处置动产的一般性规则，因此，仍有必要保留《拍卖规定》原第27条的表述，而不宜将其按照《拍卖规定》原第28条的表述进行调整。在一些特殊情况下，比如船舶、航空器等特殊动产的价值较大的，在出现拍卖不成和申请执行人不接受抵债的情形时，仍有必要采取强制管理等其他执行措施而不解除查封、扣押，需要适用修改后的《查封规定》第28条规则。正是基于上述特殊考虑，我们仅对《查封规定》原第31条第1款第3项进行了调整，而没有同时对《拍卖规定》原第27条规定进行调整。

（四）关于《拍卖规定》的修改

《拍卖规定》是关于司法拍卖、变卖制度的基础性规范，规定了评估、拍卖、变卖、抵债、交付、权属变动等一系列规则。但因其制定于2004年，时间较早，一些规则被之后的司法解释所替代或改变，本次修订中，主要根据新的司法解释做了相应修改，除了原第29条外，基本没有改变现行的执行规则和实践做法。

1.关于确定财产处置参考价的方式。《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》（以下简称《财产处置参考价规定》）第2条规定:“人民法院确定财产处置参考价，可以采取当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估等方式。”根据该规定，财产处置参考价的确定不再限于委托评估一种方式，故《决定》将《拍卖规定》原第4条第1款第1句话修改为，对拟拍卖的财产，人民法院“可以”委托具有相应资质的评估机构进行价格评估，避免与《财产处置参考价规定》冲突。

2.关于拍卖保留价的确定。修改后的《拍卖规定》第5条第2款规定，“拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价；未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。”改变了原司法解释规定的“保留价由人民法院参照评估价确定”“人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十”。目的是要与2009年《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第13条确定的规则保持一致。需要特别注意的是，《最高人民法院关于人民法院网络拍卖若干问题的规定》（以下简称《网拍规定》）第10条规定，“网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十”。《拍卖规定》第5条第2款规定与该规定存在冲突。关于解决冲突的处理规则，存在两种观点：第一种观点认为，依据新法优于旧法的处理规则，应该统一适用2021年1月施行的《拍卖规定》第5条第2款的规定，2017年1月施行的《网拍规定》第10条不再适用。第二种观点认为，《拍卖规定》第5条第2款是司法拍卖的一般规则，《网拍规定》第10条是适用于网络司法拍卖的特别规则，应当依据特别法优于一般法的处理规则，在网络司法拍卖中适用《网拍规定》第10条，在其他司法拍卖中，适用《拍卖规定》第5条第2款。《决定》支持第二种观点。

作者简介

孟祥，最高人民法院审判委员会委员、执行局局长。

文章来源：《法律适用》2021年第5期

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