孔祥俊：《民法典》与知识产权法的适用关系
原文刊载于《知识产权》2021年第1期，第3-19页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。
作者简介：
孔祥俊，上海交通大学讲席教授
内容提要：《民法典》与知识产权法之关系既有普通法与特别法的共性，更有知识产权特质带来的个性。知识产权法的适用需要民法视野，更需要保持其个性，且其个性更多源于公共政策性，并以此与其他民事权利保护相界分。合法、公平、诚实信用原则适用于知识产权法，但又被赋予知识产权特色和内涵。知识产权法开放性地保护法益，是法益保护的重镇，但法益保护以合法为前提，并应对保护的正当性进行实质性衡量，非法行为不产生法益。诚实信用原则有广泛适用性，但又需要保持适用上的边界与谦抑。知识产权与物权在权利外观上有相似之处，但二者的原理和规则迥然不同，在理念与制度上不能简单类比。
关 键 词：《民法典》 知识产权 非法行为不产生法益 诚实信用原则
前言
知识产权法是民法的一个分支。知识产权法的核心是权利的授权确权和保护，即便涉及行政程序的内容，也旨在服务权利。《民法典》第 123条明确规定了“民事主体依法享有知识产权”，并列举了知识产权的类型。这是《民法典》对于知识产权民法地位的宣示和确认。因此，民法是知识产权法的根基，知识产权法的适用以民法为底蕴。但在法律的具体适用上，民法与知识产权的关系又错综复杂，既有普通法与特别法的共性，更有知识产权特质带来的个性。二者之间具有广泛深刻的关系，本文选择法律适用的几个侧面加以探讨。
一、《民法典》与知识产权法的一般关系
《民法典》直接涉及知识产权（包括技术合同）的相关规定共计52条，但知识产权并未以独立成编的形式出现。纯粹的知识产权条款主要是第 123条和第1185条。知识产权没能在《民法典》中单独成编，原因是目前条件还不成熟。尽管如此，二者之间仍具有多维度的密切关系。
（一）《民法典》对知识产权法的统领和支撑
《民法典》关于知识产权的专门条款中，第 123条有关知识产权的概括性规定旨在“统领各知识产权单行法律” ，而第1185条惩罚性赔偿条款则是宣示加强知识产权保护的态度。仅就这些规定而言，其统领作用有限，更多是确认知识产权民事地位的宣示性意义。就专门条款的操作意义而言，不必过于夸大性解读其价值。比如，商业秘密虽然被明确为一种民事权利，但本身并未“摇身一变”，并未由此导致商业秘密及其保护制度的质变。即便将来我国对商业秘密保护进行专门立法，也不是因为《民法典》将商业秘密规定为权利，而是取决于专门立法的重要性。欧盟和美国一向不承认商业秘密为权利，也并不妨碍其制定专门的商业秘密保护法。而且，在普遍采用惩罚性损害赔偿已成为我国知识产权保护既定决策的背景下，即便《民法典》对惩罚性赔偿不作一般性规定，也不影响知识产权单行法的规定，《民法典》只具有补强作用 。即便如此，《民法典》的体系性制度仍能为知识产权保护提供基础性制度支撑，也即二者的基本关系仍体现为基础性制度的支撑。
首先，《民法典》可以为知识产权法提供理论背景和制度根基。知识产权法的民事适用以民法为制度背景和根基。知识产权虽然有其本身的独特理念和制度，在法律调整和具体适用上具有很强的自洽性，但不可能完全实现自给自足，仍应以民法基本精神和基本原理为统领和指导。特别是，“基本原则是民事主体从事民事活动和司法机关进行民事司法活动应当遵循的基本准则”，民法基本原则适用于知识产权法。
其次，民法具有补充适用价值。在不抵触知识产权立法政策时，民法制度可被援引以补充知识产权法的适用。例如，知识产权法没有规定的民事责任方式，可以适用《民法典》的规定。滥用知识产权构成侵权的，通常不再属于知识产权侵权，可以适用侵权责任的一般规定。
（二）《民法典》与知识产权法的适用边界
知识产权专门法通常由民事规范和行政规范所构成，但知识产权是一种私权，知识产权法更主要是民事特别法，仍以民法为基本法。知识产权法具有优先适用的特别法属性，但权利保护与侵权判定等深层理念和理论仍根植于民法。知识产权除具有无形性、期限性、地域性等特性外，还具有鲜明的公共政策性。出于维护特定公共政策的需要，《民法典》与知识产权法在适用关系上存在一道必要和重要的“防火墙”，防止随意援用民法而破坏知识产权制度的平衡。
人身权、物权、债权等民事权利通常都有清晰的权利边界，具有浓厚的权利本位色彩，即除受例外和特别的权利限制外，民事权利都是以权利和权利保护为基点，法律的天平明显倾向于权利。例如，物权是一种排他性支配权，对于物权的限制只是法律规定的例外。与其他民事权利的法律纯粹性不同，知识产权在权利属性上不是那么纯粹，具有鲜明的公共政策属性（ Intellectual Property as public policy）。特别是，知识产权被作为实现激励创新等功利目标的政策工具。当然，知识产权的公共政策性有诸多的具体体现和实现方式。
首先，知识产权是平衡权利与公有领域的产物。知识产权的另一面是公有领域、公共空间或者公共利益（本文统称公有领域），知识产权是在权利与公有领域之间划界的产物和结果，而且在知识产权与公有领域的关系上，知识产权是例外，公有领域是原则。在一定条件或者一定期限内授予知识产权是为了实现激励创新等政策目标。通常情况下的权利类型法定及侵权行为类型倾向于法定，其目的也是为了划定知识产权与公有领域的界限，为创新自由、竞争自由等留足空间。因此，知识产权的创制充分体现了公共政策性。例如，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利司法解释二》）的起草指导思想之一，就是“坚持利益平衡原则”，即“厘清专利权与其他民事权利的法律边界，既保护权利人的正当权益，鼓励发明创造，又避免专利权不适当地扩张，防止压缩再创新空间和损害公共利益、他人合法权益”。
其次，各类知识产权的具体界定通常都有相应的弹性空间。商标近似和商品类似、等同侵权、作品的实质性近似等侵权判断标准，在具体界定或者解释上都具有相应的弹性空间，也就具有较强的政策选择余地和自由裁量性，在具体适用中同样需要遵循激励创新等政策目标。
例如，虽然《专利法》第64条规定了专利权的范围，如“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，但专利权毕竟是以专利文件形式呈现的，就具体专利而言难免具有文字表达等方面的局限性，且各个专利的具体情况千差万别，因而在实际保护中需要进行政策考量。如《专利司法解释二》 在确定权利要求解释规则时考虑了如下因素：“文字表达本身具有一定的局限性，权利要求书对专利技术方案的概括难以做到全面、精准。而且，专利文件撰写水平的提高需要一个过程，不可能一蹴而就。因此，在强调权利要求公示性这一基本导向的同时，权利要求的解释需要保有一定的弹性，避免‘唯文字论’，使真正有技术贡献的专利能获得比较周延的保护。”实践中，曾经总结过相应的司法政策。
正是基于政策目标，知识产权法对于知识产权的规定通常都自足自洽，原则上无需通过《民法典》扩张或者限缩。换言之，除非有极为特殊的需求，知识产权法应当足以自行解决知识产权的边界问题，不需要援引民事基本法进行补充性调整。即便有需要援引民事基本法加以补充的情形，也均是以不损害知识产权与公有领域的政策平衡为限度。
（三）民法原则的溢出价值
民法基本原则在民法领域具有普适性，不仅可以补强或者调适民法规则的适用（如原则对于规则的解释功能、漏洞填补功能等），而且还具有溢出效应，如在商标等授权确权行政案件中可以援用诚实信用等民法原则。当然，这与知识产权法直接规定了涉及知识产权授权确权行政程序密切相关。
二、合法原则与知识产权可保护性
知识产权的无体性造成其在合法性上会出现一些特殊问题，合法原则在知识产权法的适用中具有特别价值。
（一）合法原则的两个层面
《民法典》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”其第 8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”该两条规定实质上构成了合法原则的正反两面。
例如，“歌力思”商标侵权案再审判决认为，诚实信用原则既保障当事人在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利，又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。“任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”就案涉商标侵权而言，歌力思公司拥有合法的在先权利基础，且其使用行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。相反，“王碎永取得和行使‘歌力思’商标权的行为难谓正当。‘歌力思’商标由中文文字‘歌力思’构成，与歌力思公司在先使用的企业字号及在先注册的‘歌力思’商标的文字构成完全相同。‘歌力思’本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对‘歌力思’字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册‘歌力思’商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。”再审判决基于当事人违反诚实信用原则、损害他人合法权益、扰乱市场正当竞争秩序以及恶意取得、行使商标权，而认定其主张他人侵权的行为构成权利滥用，据此判决驳回其诉讼请求。
该案中，以诚实信用原则进行涵摄当无问题，但援用合法原则亦恰如其分。首先，再审判决前两条理由是认定一审被告行为系行使权利的行为，因而恰恰符合“合法权益受法律保护”的规定。其次，第三条理由涉及认定一审原告获取权利不当而不合法，进而不予保护，因而符合“不得违反法律”原则。而且，不保护违法权利的合法原则与禁止权利滥用的区别在于，前者不存在合法权利，而后者中的权利合法，只是行使行为不当。当然，禁止权利滥用的本意是遏制权利的不当行使，而知识产权领域恰恰多有权利本身违法而又行使该权利，以此损害他人利益的情形。从这种意义上讲，为称谓上的方便，将此类行为纳入广义的权利滥用，也无不可，但其法律性质仍是权利本身因违法而不受保护。
（二）非法行为不产生法益
合法原则首先意味着受保护的民事权益必须合法。亦如法谚所谓，“寻求法律保护者必须有干净之手”。例如，侵权责任法保护的民事权益应当具有合法性。只有合法的利益才可能受到法律的保护并在遭受损害时获得救济。如果是通过违法之方式取得或保持之利益，不能获得法律之保护。在知识产权的取得和保护中，权益合法与不保护违法利益原则的适用更为常见、突出和重要，也因涉及行政授权确权程序而具有特殊性。
权益合法和不保护违法权益原则散见于各种知识产权法律和司法解释之中。例如，《商标法》有关注册商标的授权和确权中有保护在先权利的规定，所体现的是获取注册商标不能侵害在先权利。《商标法》第13条保护驰名商标、第15条保护被代理人或者被代表人的商标以及第32条保护在先使用并有一定影响的商标等规定，均为保护在先权利的规定。如果已注册商标侵犯在先权利，就不予保护。《反不正当竞争法》第2条第2款明确经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者“合法权益”的行为属于不正当竞争行为。
知识产权诉讼中涉及不保护违法权利的情形大体上有三种：一是对于原告主张的商标等权利，被告是在先权利人或享有在先权利；二是据以主张权利的商标等存在侵犯第三人在先权利的情形；三是所主张的商标等权利是以违反公共利益等不正当方式获取。上述“歌力思”商标案属于第一种情形。第二种情形如广州市花亦浓贸易有限公司与义乌市拾乐贸易有限公司侵害商标权案，原告商标虽未侵害被告的在先权利，却侵害了案外人的在先权利，法院在查明相关事实的基础上，同样对原告的商标权未予保护。第三种情形如将通用名称等注册为商标，然后恶意维权给他人造成损害。如共利公司与科顺公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷与侵权责任案二审判决认为，共利公司明知“CPU”系行业内通用名称，仍将其申请注册为商标，并对科顺公司恶意提起商标侵权诉讼以及向工商行政部门恶意投诉，致使科顺公司在共利公司的恶意维权中遭受经济损失，应当承担侵权责任。
（三）刺破违法权利的“权利”面纱
鉴于注册商标、企业名称等权利经行政程序产生，关于在其侵犯在先权利时可否直接在民事诉讼中进行侵权判定，司法实践经历了探索过程，最终采取直接判断的态度。例如，在知识产权权利冲突中，“有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼”。 “注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。” “原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合《民事诉讼法》第 108条规定的，人民法院应当受理”。在专利侵权诉讼中，“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持”。
上述规定蕴含的一般法理是，即便具有形式上的合法性，但如果该权利实质上是违法或者侵权之物，便不能阻却其构成侵权，也不能对他人主张权利。此时法院即可揭开其“合法”的面纱，直接认定其构成侵权或者不予保护。换言之，已为法律确定为权利者，当然受法律保护，但违法行为不产生权利和法益。尤其是对于利益，更须要首先作合法性的判断。利益的合法性判断既包括判断其是否合法取得或者是否违法，又包括判断其是否符合法律要件（适格）。《反不正当竞争法》所保护的法益更多地属于民事利益，必须是合法权益，违法行为不能产生法益，法律不保护不合法的利益。
不保护违法权益是显而易见的民法常识，并无深奥的法理。但即便如此明显的常识性法理，由于种种原因，实践中仍会出现分歧争议。如就“荣华”商标涉及的系列诉讼，如果商品名称与在先注册商标相冲突，能否以保护知名商品特有名称等为由对抗在先注册商标权，对此曾经产生过不同的裁判。如在北京的法院裁判的一个案件中，一审判决认为，1990年香港“榮華”曾申请注册，因抵触在先商标而被驳回，此后却未能以正当渠道消除障碍和避免冲突，反而无视在先商标继续使用，明显不尊重中国内地商标法律，因而不支持其构成知名商品特有名称的抗辩。二审判决维持该认定，即“香港荣华公司、东莞荣华公司虽主张其在月饼上使用的‘榮華’标识构成在先未注册驰名商标及知名商品特有名称，但本案现有证据不能证明在第533357号‘荣华及图’商标申请注册前，香港荣华公司、东莞荣华公司使用在月饼上的‘榮華’标识已经在中国内地进行大规模的商业性使用，故在案证据不足以证明香港荣华公司、东莞荣华公司使用在月饼上的‘榮華’标识在第533357号‘荣华及图’商标申请注册前已经在中国内地通过使用构成未注册驰名商标或知名商品特有名称。因此，原审法院认定香港荣华公司‘榮華月饼’并不享有在先权利，也未构成在先使用的知名商品特有名称是正确的”。
该案涉及的核心事实并不复杂 ，即原告享有1990年经核准注册的“荣华”商标，在该商标申请注册之前被告被诉商标（商品名称）在中国境内（大陆地区）并未在先使用并具有一定影响。境外当事人知道境内相同商品上已有在先注册商标，且其注册商标申请被商标局驳回，却仍然继续使用基本相同的商标，显然不能因实际使用而产生权利，即侵犯在先注册商标权利的商品名称使用不能产生未注册商标权或者知名商品特有名称权，也即违法行为不产生法益。否则，任何人都可以凭借其经济实力，而无视他人在先注册商标、无视我国商标注册制度而一意孤行，就会纵容“弱肉强食”等不正当竞争，所维护的不再是合法权利和正当竞争秩序，而是维护了“丛林法则” 。这些判决说理符合民法上的合法原则。
最高人民法院在有些裁判中阐明过类似态度。如在“福联升”商标案中，最高人民法院行政裁定认为：“在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法‘保护商标专用权’‘维护商标信誉’‘保障消费者和生产、经营者的利益’等立法宗旨。”该裁判就是对民法合法原则的生动诠释。
三、公平原则与知识产权保护
《民法典》第6条规定了公平原则。公平原则体现了民法促进社会公平正义的基本价值。公平在知识产权法律适用中无处不在。《商标法》第47条和《专利法》第47条都有公平原则的具体表述。公平更是司法的天性和特性，也经常是具体裁判的终极依归。特别是，法律不可能完美无缺和包罗万象，在法律规定模糊或者缺位时，公平成为重要的裁判因素。如在淘宝公司与美景公司涉数据权益不正当竞争案中，一审判决指出：“由于互联网经济作为新型市场形态正处在形成与新兴过程中，调整网络运营者与网络用户相互间权利义务关系的专门性法律规范尚处在探索创立阶段，目前对于网络运营者与网络用户间的利益分配与权利冲突，应当秉持‘合法、合理、公平’的原则，综合考量法律规定、双方间法律关系属性以及有利于社会公共秩序与社会公众利益维护等因素予以评判。”
（一）公平原则在知识产权领域的适用
知识产权司法中妥善处理一般与特殊、原则与例外、实质公平与形式公平等关系，通常都是实现公平原则的重要路径，也是体现公平原则的重要载体。知识产权保护中，侵权行为与豁免事由、专利字面侵权与等同侵权、防止市场混淆与允许善意共存以及构成侵权而不要求停止行为等，都体现了这种关系。当然，特殊和例外必须有正当理由。
例如，《专利法》第70条规定，使用者、许诺销售者、销售者合法来源抗辩成立时，免除其赔偿责任。但是，如果善意使用者在证明合法来源且已支付合理对价时，是否还应停止使用，存在争议。最高人民法院在制定《专利司法解释二》时认为，专利权排他性强，但不等于可以无限扩张。专利法不仅仅是专利权人的法，一味地强调专利权人单方的利益，置善意使用者的正当利益于不顾，将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全，这并非《专利法》第70条的原意，也有违利益平衡的法律基本精神。故《专利司法解释二》第25条通过但书将已支付合理对价的善意使用者的停止使用责任予以排除，即如果使用者在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，就应阻却专利权禁止力的延伸。
停止侵权是侵权行为的通常救济方式，但特殊情况下为公平等考虑，也可以例外不停止行为，代之以支付合理的使用费。例如，2007年全国法院知识产权审判工作座谈会首次提出构成侵权而不停止行为问题。此后的司法文件指出，“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。” 《专利法司法解释二》第26条规定：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”这些利益平衡的考虑充分体现了公平原则。
对于专利修改超范围的判断标准问题，专利审查指南坚持的是专利申请的说明书和权利要求书中文字记载的内容，以及从中直接且毫无疑义地得出的内容。这是一种更强调客观性、便于操作和易于统一适用的标准，是一种更倾向于形式公正的标准，但在有些情况下却牺牲了实质公正，即过于严格地限定了专利内容的范围，使一些实质上属于专利范围的修改被排除在外，不利于积极挽救具有技术创新价值的发明创造，对于这些权利人是一种损害。为校正这种审查标准的过于严苛，司法裁判进行稍微灵活的处理，适当增加了审查标准的弹性，更加注重实现实质公正。随着社会创新对于专利审查要求的提高，专利制度总体上应当更具弹性和张力，以尽可能满足实质公正的要求。
习近平同志提出，“要研究实行差别化的产业和区域知识产权政策，完善知识产权审查制度。”知识产权保护也存在差别性政策，差别性保护有利于实现公平。例如，就专利审判而言，“纯粹单一的专利制度实际上是将完全不同的事物划一对待，这样做既不公平，也难以最大限度地在各个行业中实现鼓励创新的目的”。但“法院在处理来自不同产业的专利问题时已经探索出区别对待的种种途径。”区别对待的保护政策符合专利保护复杂性的要求和实际。“大量经济学的证据证明，创新在不同行业中运转的方式不同，专利对创新发挥的作用也因产业的不同而显示出巨大的差异。专利政策的问题在于如何对上述种种区别作出回应。” 司法实践中曾提出区别对待等专利司法政策。例如，根据专利创新程度、所属技术领域特点和产业政策等，通过权利要求解释、等同侵权等裁量性法律标准的灵活适用，使专利权的保护强度与我国国情和发展阶段相适应，符合我国创新和发展的实际，最大限度地促进我国的创新和发展。对于创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高的保护强度和较宽的等同保护范围。
（二）公平原则与情势变更
无论权利义务、法律行为还是其他法律事实，倘若其存在基础有重大改变或者不复存在，维持原状态不再公平时，应当作出公平合理的调整。这种情势变更原则源于公平原则，但已不仅仅是哪一部门法的原则，而是一项一般的法律原则，不仅适用于合同法、物权法，还可以适用于行政法等法律领域。
在商标法的适用中，曾经适用情势变更原则公平合理地处理过一些商标授权确权的特殊情形。例如，因“已连续3年停止使用”而被商标局撤销，但在商标评审或者司法审查程序中已经实际使用的，可以按照情势变更原则认定已经实际使用，行政撤销的事实基础已不存在，可以恢复其注册商标。因为，此类行政撤销行为性质上不是行政处罚，而是为了促使商标注册人实际使用和清除“闲置”商标，在法律救济程序没有完结时已情势变更，行政处置的目的已达到，据此变更后的情势进行处理更符合公平原则。
申请商标与引证商标近似而被驳回注册申请，但在后续救济程序中引证商标已被撤销或被注销，此时应准许申请商标注册，还是维持原驳回裁定而让申请人再次申请注册，曾经有过争论。后来法院逐渐认为，既然引证商标已经被撤销，则申请商标与引证商标构成近似商标的基础已不存在，申请商标是否应予注册应根据新情况评判，因此撤销原商标评审委员会的决定。在不损害他人合法权益、不违反公共利益及没有其他事由时，既然行政行为的事实基础已不存在，出于公平和效率的考量，法院不能无视事实情况，可以情势变更为由撤销该行政行为，由授权机关重新作出决定。只要不损害他人合法权益或者不违反公共利益，如此处理更利于公平合理地保护申请人合法权益。否则，非要让当事人另起炉灶重启行政程序，只会是为程序而程序，反而有悖公平，也不符合为民情怀。
四、诚实信用原则的泛用与谦抑
《民法典》第7条和第132条规定了诚实信用和禁止权利滥用原则，后者往往是前者的必然延伸和应有之义。这两项原则在知识产权领域具有较高的应用价值，还经常进行关联性并用。
（一）知识产权法中的诚实信用
通常而言，一般的财产权不具有市场进攻性，权利获取和行使中的滥用权利现象不一定突出。知识产权则具有市场进攻性，可以作为市场布局和竞争攻防的工具，因而在权利的获取和行使上强调诚实信用和禁止权利滥用，具有特别的意义。近年来一些知识产权法陆续引入诚实信用原则，且禁止权利滥用成为司法热点。
2013年《商标法》率先引入诚实信用原则。这与当时遏制抢注商标等现象的呼声高涨直接相关。1993年修订《商标法实施细则》时，将“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”的情形，作为《商标法》规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”之一。这是出于当时遏制抢注驰名商标和加强驰名商标保护的需要。2002年《商标法实施条例》未再保留该规定，原因应该是2000年修订的《商标法》规定了驰名商标保护。后来恶意抢注他人商标、滥用商标权利等非诚信注册和使用商标的现象日渐突出，对此加以有效遏制成为2013年商标法修订的重要内容，最后遂有“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”（第7条）的规定。
2020年修订的《专利法》第20条规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”该规定显然与遏制滥用专利制度、提升专利质量以及遏制滥用专利权有关。特别是，标准必要专利等领域的反垄断问题突出，国际专利纷争激烈，尤其需要衔接好专利法与反垄断法，遏制专利权的滥用。
诚实信用和商业道德是反不正当竞争法领域的基本原则和根本性判断标准，因而在该领域得到更为充分的司法诠释。尤其是在适用一般条款认定不正当竞争行为时，诚实信用和商业道德得到了淋漓尽致的发挥。最高人民法院在裁判中还对于二者的关系加以澄清。例如，“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的”。
（二）司法中的诚实信用原则与禁止权利滥用
诚实信用原则具有较强的道德说服力和法律证成性，司法能够较为便利地据此补强法律适用或者弥补法律漏洞，甚至开辟新的法律领域。例如，前些年商业标识权利冲突问题突出，该领域又涉及多个法律交叉，司法遂依据诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，积极探索该类权利冲突案件的处理，有效解决了相关争议。
近年来，知识产权滥用的现象增多，诚实信用原则又成为遏制权利滥用的重要依据。例如，在“歌力思”商标侵权案 中，最高人民法院再审判决认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。
（三）诚实信用原则的适用界限与谦抑
在具有明确适用的法律规则时，诚实信用原则对于相应法律规则的适用更多是一种补强，特别是在规则于具体事实的适用中，通常是规则的适用尚有不确定或者模糊性，需要依据诚实信用原则进行选择取舍，并将其作为选择取舍之后的说理。
例如，在“福联升”商标案中，焦点为被异议商标“福联升”与引证商标“内联升”是否构成近似商标。最高人民法院裁定首先按照商标近似的常规分析，从三个角度认定两个商标构成近似商标，即两商标的音、形、义；引证商标的显著性和知名度；以及被异议商标的知名度和使用情况。在此基础上又根据相关证据认定再审申请人在注册、使用被异议商标时存在明显恶意，进而根据《民法通则》第4条诚实信用原则，进一步论证案涉商标构成近似。此案按照常规思路大致可以认定构成近似商标，但裁判又援引诚实信用原则强化不支持“再审申请人有关被异议商标经过使用，已经形成一定的市场知名度，不会导致相关公众混淆的主张”，使得诚实信用原则发挥了对于具体法律规则适用的补强作用。这是诚实信用原则补强具体法律规则时的常态性适用。
诚实信用原则的补强适用应当有限度，特别是在规则适用的方向或者结果异常清晰时，不能再援引诚实信用原则轻易或者随意改变本已清晰的规则适用。如在“ZsnoI”商标（即诉争商标）异议复审案中，原商标评审委员会认定诉争商标第 9429671号“ZsnoI”与第972620号“ZZegna”商标、第4389929号“Zegna”商标（即引证商标一、二）构成近似商标。一、二审判决认为案涉商标未构成近似商标。二审法院认为，诉争商标与引证商标一、二分别为“ZsnoI”和“ZZegna”“Zegna”，二者发音迥异，字母组成拼写亦有明显区别，导致二者在整体视觉效果上并不构成近似，且二者均非具有固定含义的单词，相关公众看到上述标志使用在同一种或者类似商品上，并不会对商品来源产生混淆误认。康恩泰公司虽称张胜申请注册诉争商标具有恶意，但在适用2013年修正的《商标法》第30条规定判断商标是否近似时通常考量更多的是标志本身是否近似而不是申请人的主观心理状态。因此，即便根据康恩泰公司提交的证据可以证明引证商标具有一定知名度，但是由于二者标识在字母构成、读音等方面差异较大，未构成近似商标。
再审判决认为，诉争商标“ZsnoI”与引证商标一“ZZegna”、引证商标二“Zegna”，二者在字母书写方式、设计风格、表现形式等方面十分相近，从整体视觉印象上相关公众会认为其相互之间具有一定关联性；引证商标具有显著性和知名度，即在诉争商标申请日之前，引证商标已在中国取得较高的知名度；诉争商标申请人有摹仿攀附的主观意图。综合上述因素，并援引诚实信用原则，再审判决认定诉争商标与引证商标构成近似商标。再审判决特别指出，二审判决在判断诉争商标与引证商标是否构成混淆误认时，仅考虑诉争商标与引证商标一、二本身的近似程度，未考虑诉争商标申请人的主观意图，未充分考虑引证商标的显著性和知名度，从而认定诉争商标与引证商标一、二不会造成混淆误认，其判断方法和结论均应予以纠正。
该案涉及2013年《商标法》第30条商标近似的判断，其核心首先是如何处理音形义之类的商标构成要素（自然构成要素）与实际使用、知名度和主观恶意（统称考量因素）的关系问题。根据商标本身的属性及商标保护目的，商标近似的判断应当首重音形义之类的构成要素比对，其他考量因素只是起辅助、补充或者补强作用，不能动辄改变本已明显的常规取舍方向。如果经比对商标构成要素有明显差异，明显不构成近似商标，则不宜以补强考量因素改变显而易见的事实判断，扭曲常规标准而认定构成商标近似，否则会导致判断标准的本末倒置。只有在根据商标构成要素还难以决断是否构成商标近似时，才适宜引入补强考量因素，作为补充性的判断标准。就自然构成要素与补强考量因素而言，前者应当具有更大的确定性和客观性；后者则具有更强的裁量性、伸缩性和不确定性，总体上具有两面性，即既可以实现特定政策目标和维护公平，又易被滥用和随意适用。因此，为符合商标本身的属性和维护确定性，同时既追求实质公平又防止滥用，商标近似的判断，尤其是商标申请注册时的商标近似判断，应当以依据商标构成要素比对判断为优先，并以此约束裁量权行使，而以其他考量因素为补充和补强。
就诚实信用与商标近似判断规则的适用逻辑而言，上述二审判决的方法和结论并无问题。在此类商标近似的认定中，商标音形义之类构成要素的近似性通常居主导地位，攀附意图（恶意）、知名度等都是视情形补强适用的辅助因素。倘若诉争商标与引证商标在构成要素上显然不同，更适宜认定为不构成近似商标。即便引证商标的知名度较高而有一定的攀附意图，但如果商标构成要素有明显差异，客观上在市场上不容易导致混淆的，此类主观意图已不足以改变客观界限，已超出了认定商标近似的客观幅度，因而不宜认定为商标近似。构成要素比对毕竟是客观标准，应当居于优先考虑位置，且有攀附意图而客观上不容易混淆的，即不再有考量攀附意图的适用余地和必要性。包括商标法在内的知识产权法并不绝对禁止攀附模仿等“搭便车”行为，只是禁止诸如达到市场混淆程度的攀附模仿等行为。笼统地以攀附意图等扩展商标近似的范围，必然会不适当地放大引证商标的排斥范围，像本案这样，会使引证商标对于大写“Z”字头商标的垄断范围过宽。因此，倘若诉争商标在构成要素的比对上明显不构成近似商标，不宜再通过诚实信用原则颠覆依照规则认定的结果。相反，在商标构成要素之间的比对足以认定构成近似商标的情况下，再以援引诚实信用原则进行补强，或者以貌似铿锵有力的论述，渲染争议商标的不正当性甚至辅之以义正辞严的谴责性用语，似乎更像是“画蛇添足”而不是必不可少或者恰到好处。只是在认定是否构成近似商标尚不明显、有疑问或者难以决断时，辅之以诚实信用原则才有其必要性。
司法毕竟是以裁判法律争议为依归，不适宜在裁判中进行太多的一般性教化（包括训斥或者赞美），在法律规则的具体适用情形明确和明显而无须援引诚实信用原则或者无须进行太多的一般性谴责的情形下，裁判应当保持克制和谦抑，不需要动辄以义正辞严的方式进行一般性教化。然而，现实的情形恰恰是，一些裁判对于一般性谴责或者教化有太多的偏好和太高的使用频率，甚至一些法官乐此不疲。这是一种很不好的现象，与司法的角色相悖，甚至会增加法律适用的不确定性和随意性。
五、法益保护与知识产权
知识产权法是权利保护法，知识产权保护与民法民事权益制度有千丝万缕的关系，尤其要分清其区别与联系。
（一）权利保护与法益保护
《民法典》第 3条规定“合法权益”受法律保护，表明其既保护权利，又保护法益（即受保护的利益）。《民法典》对于民事权利采取了列举加概括式的规定，在列举了各类典型权利（有名权利）以外，又以概括方式保护未列举的权利和利益，即“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”（第126条）。据此，民法典对于权利不采取穷尽列举式的法定主义，未列举的法益也属于其保护范围。
知识产权是《民法典》第123条规定的一种民事权利，但该条仅规定了专有权属性的知识产权，即权利人对特定客体享有专有权类的权利，但这不是知识产权的全部。知识产权法是由知识产权专门法与反不正当竞争法构成的保护体系，前者规定了专有权性的知识产权，后者主要对于非专有权性的法益给予附加保护，因而知识产权既包括专有权又包括法益。有些知识产权专门法甚至也涉及法益保护（如《商标法》第32条）。
首先，知识产权专门法涉及的权利和利益保护，需要以民法规范和原理加以支撑。例如，2001年《商标法》第31条有申请注册商标“不得损害他人现有的在先权利”的规定，当时对于“在先权利”是限于商标法规定的权利，还是不以此为限，存在争议。为此，司法文件规定，商标法未规定的权益，按照民法通则概括保护 。此处即以民法规定作为认定“在先权利”的兜底。亦如“乔丹”商标案再审判决所言：“因民事主体依法享有的民事权益多种多样，立法上难以穷尽地列举，故《商标法》第31条并未明确规定或者列举在先权利的任何具体类型，而是以‘在先权利’作出概括性规定，以符合经济社会不断发展和保护民事主体合法权益的需要。对于商标法已有特别规定的在先权利，应当根据商标法的特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则、侵权责任法和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规定给予保护。”
其次，知识产权法是保护民事利益的重镇。特别是《反不正当竞争法》不仅对知识产权提供附加保护（如保护未注册商标等商业标识），还以第 2条一般条款承担概括保护商业成果类民事利益的功能。可以说，这是落实保护《民法典》第 126条规定的“其他民事利益”的重要法律领域。例如，在《民法典》对于数据权益没有定性和直接保护规定的情况下，法院早已依据《反不正当竞争法》第 2条的开放性适用，对各种类型的数据权益给予保护。鉴于新技术、新业态和新商业模式层出不穷，由此产生的新商业成果保护需求更为强烈，反不正当竞争法第 2条的开放性保护商业成果的功能更为重要，这些保护领域已成为反不正当竞争的活跃领域。
（二）法益保护：法定性还是开放性
《民法典》第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”，那么权利以外的利益保护是否以法律规定为前提，即只有法律规定的利益才能受保护？而且，法律规定究竟是概括性规定还是具体规定？就知识产权领域而言，首先有《反不正当竞争法》一般条款，可以开放性地将有保护必要的新商业成果纳入其保护范围，也即纳入时重点考虑是否有保护的必要，是否保护取决于有无必要，而不考虑有没有更为具体的其他条文依据。不仅如此，司法实践亦未采纳利益保护的法定性，更注重基于利益衡量而进行开放性保护。
例如，2010年最高人民法院拟定商标授权确权意见时，对于《商标法》规定的“在先权利”采取开放性保护态度，即“对于新情况、新问题，人民法院要尝试探索解决，对于法无规定，但确属需要保护的利益，可以适用本条予以保护，禁止他人不当注册行为。”
再如，在商标授权确权案件中，司法对于作品元素和虚拟角色等商品化权益的保护进行了一波三折的探索，大体上经历了三个阶段，即由不保护到保护，由非在先权利保护到在先权利保护，以及再由称其为“商品化权”的权利保护到称其为“商品化权益”的利益保护历程，且在保护态度上先是进行了观点多样化的探索，后来因明确肯定为商品化权（益）而统一认识和放开保护，再后来又开始收紧和谨慎保护。
早期的判决不承认和不保护法定具体权益之外的商品化权，如认为商品化权并非法定权利，其内容亦不甚明确，且并不包含在法律规定的在先权利的范围之内，故不属于在先权利。后来法院的态度发生变化，开始持保护态度，并探索保护路径。司法实践中曾出现不同的认定和处理，如曾有判决适用《商标法》第10条“不良影响”条款加以保护（如“哈利 ·波特HaLiBoTe”商标异议复审案）。再后来的裁判逐渐统一认识，将其作为商品化权并纳入《商标法》第32条规定的“在先权利”（如“邦德007”案）。再后来的判决明确所保护的商品化权益是民事利益。例如，“ TEAM BEATLES添·甲虫”商标异议复审行政案二审判决，明确了“商品化权”是一种法定权利之外的“权益”。此即由权利保护转变为利益保护，将其定性为利益。鉴于作品名称和角色名称的保护条件和范围不好确定，经过探索之后，北京法院开始明确持审慎态度，包括在受保护法益的性质上由权利保护明确转变为利益保护，且采取了案件审理过程中内部报备的程序。在总结以上审判经验的基础上，司法解释将具有较高知名度的作品名称、作品中的角色名称等，纳入“在先权益保护”。
角色名称等商品化权益不是法定权利和利益，尤其在《著作权法》等专门法中不保护的元素，能否赋予权益，确实需要进行利益衡量。法院对此确实有过摇摆，是否保护终究取决于实质性利益衡量。就总体态度而言，司法显然持开放性态度，不以权益法定作为保护条件。
知识产权领域开放性保护法益，首先是以拟保护法益的合法性为前提，然后再进行保护正当性的其他衡量，如利益的可保护内容及可诉性（如不属于反射利益）。因此，“法律规定的……利益”似可以解读为合法或者不违法的正当利益。例如，淘宝公司与美景公司涉数据权益不正当竞争案中，一审判决首先评判淘宝公司收集、使用涉案数据信息是否合法正当，然后再评判保护的正当性，如：“‘生意参谋’数据产品中的数据内容系淘宝公司付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成，具有显著的即时性、实用性，能够为商户店铺运营提供系统的大数据分析服务，帮助商户提高经营水平，进而改善广大消费者的福祉，同时也为淘宝公司带来了可观的商业利益与市场竞争优势。‘生意参谋’数据产品系淘宝公司的劳动成果，其所带来的权益，应当归淘宝公司所享有。”二审判决更是首先指出，“不正当竞争的成立以经营者存在经营上的合法权益为前提。该合法权益可以是法定的有名权益，如企业字号、商业秘密等；也可以是不违反法律法规规定的无名权益，只要其可以给经营者带来营业收入，或者属于带来潜在营业收入的交易机会或竞争优势。”“上述数据分析被作‘生意参谋’数据产品的主要内容进行了商业销售，可以为淘宝公司带来直接经营收入，无疑属于竞争法意义上的财产权益；同时基于其大数据决策参考的独特价值，构成淘宝公司的竞争优势；其性质应当受到反不正当竞争法的保护。”
（三）知识产权与物权的不可类比性
物权与知识产权有较高的相似度，知识产权看似对于无体财产的“物权”，具有支配性和排他性，且《民法典》明文规定了物权法定，而知识产权亦有一定程度的法定性。正是由于这种相似性，实践中有时出现将知识产权类比物权的主张。例如，《民法典》第 322条是关于添附的规定，在知识产权领域曾有依据添附法理主张权利的情形。在数据权益纳入《反不正当竞争法》保护时，有的裁判援引物权法原则进行说理。实际上，物权法与知识产权法在原理和规则上有重大差异和不可类比性，应当认清两者的关系。
例如，在“红牛”商标权属案 中，被告经核准注册诉争“红牛系列商标”，在成立原告公司时签订的合资合同约定同意将“红牛系列商标”许可给原告公司使用，使用过程中亦无商标权属的变动。原告以二十余年间为“红牛系列商标”设计、获准注册、发展及不断增值作出持续、决定性和实质性的贡献，主张诉争商标的权属。
一审判决认为，首先，对于原告可否将其“红牛系列商标”广告宣传投入作为其享有相关商标所有权的依据，原告为生产、销售、推广相关产品和取得消费者的认可，进行相应的广告宣传和付出商业运营成本，符合一般的商标许可使用法律关系项下被许可方的商业运营模式。同时，在商标许可法律关系中，作为被许可方在签订合同之时，即可合理预期商标所有权并不会因其投入广告数额的高低而发生变化，除非合同各方主体有特别约定。商标作为无形资产，在使用、宣传中形成的商品声誉、商业信誉依附于商标存在，商标的所有权一般仅为原始取得或继受取得，作为无形资产的客体并不适用添附取得，因为商誉是承载于商标之上，不能脱离商标而独立存在，二者无法进行现实的分离。因涉案“红牛系列商标”的权属状态是明确的，均归属于被告所有，故原告依据广告宣传的投入而认为其取得了商标所有权缺乏法律依据。其次，对于原告能否依据诚信、公平原则取得“红牛系列商标”的所有者合法权益（即独占所有或共同共有），一审判决认为，合同各方主体通过真实意思形成的契约，应当尊重契约自由，谨守契约精神。双方对“红牛系列商标”所有权进行了明确约定，被许可人不因在履行许可合同中对许可标的即商标进行了广告宣传，就当然取得商标的所有权，而许可人亦无权因为被许可人获得了巨大商业利润而超出许可合同约定 ,要求被许可人额外支付许可费用。本案法律关系明确、权利义务清晰且涉案合同有效。因此，红牛饮料公司关于确认其对涉案“红牛系列商标”享有所有者合法权益的诉讼请求所依据的事实和法律均缺乏依据。
注册商标的取得和变动须经行政程序，本案不存在依法改变诉争商标权属的情形。原被告之间仅存在注册商标许可使用关系，原告被许可使用期间对于诉争商标的增值贡献乃是基于许可合同安排，并不产生注册商标权属变动的效果。鉴于此类权属和合同关系清晰，物权添附规则不适用于此类知识产权权属变动和权利义务确定。即便《民法典》第 322条规定的“因加工、附合、混合而产生的物的归属”，也并未简单采取共有的处理方式。当然，不能因广告贡献改变商标权归属，归根结底是商标权的取得和变动有特殊规则，且不同于物权取得和变动，而不在于上述一审判决所谓商誉“不能脱离商标而独立存在”之类的不能分离性。
在淘宝公司与美景公司涉数据权益不正当竞争案中，请求保护的数据为“生意参谋”，表现形为对于产品购买者开展商业活动而言具有相当参考意义的趋势图、排行榜、占比图等。对于淘宝公司诉称其对涉案“生意参谋”数据产品享有财产所有权的诉讼主张，一审法院认为，“财产所有权作为一项绝对权利，如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务。是否赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，事关民事法律制度的确定，限于我国法律目前对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定，基于‘物权法定’原则，故对淘宝公司该项诉讼主张，一审法院不予确认。”其实，《民法典》只是规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，并未对于数据的财产属性进行定性，不宜将其归入物权的范畴。而且，正如一审判决所说，“信息是数据的内容，数据是信息的形式”，数据权益保护兼及数据内容和形式，本质上属于无体财产保护，但又不同于著作权等知识产权保护，如著作权法只保护表达。因此，数据权益究竟归入哪种权益，拟或作为单独权益，尚无定论。当前纳入《反不正当竞争法》保护，应该是一种过渡性举措，但此种保护更接近于知识产权保护。
（四）姓名权与商业标识冲突的利益平衡
我国法律对于姓名权的保护有两条路径，即《民法典》保护人格权的路径和《反不正当竞争法》保护商业标识的路径。《民法典》对于姓名和姓名权作出扩展性保护规定，即第1017条规定：“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”《反不正当竞争法》第 6条第（二）项禁止“擅自使用他人有一定影响的……姓名（包括笔名、艺名、译名等）”，这是将姓名作为商业标识进行保护，即一定影响的姓名因具有商业标识价值而受反不正当竞争法保护。姓名的商业化使用已进入所谓的商品化权益领域，在其成为商业标识并出现姓名权与商业标识保护的交叉时，对姓名的保护应当兼顾人格权与商业标识的利益平衡性考量。比如，按照《商标法》规定，包括侵犯姓名权在内的侵犯在先权利的注册商标，超过五年争议期即成为不可撤销商标，就是一种特殊的利益平衡和政策选择。人格权虽然有优位价值，但仍然有限度。姓名权一旦进入商品化领域，进入商业标识的范围，就涉及在利益衡量上导入政策性考量，而不再仅仅考量其人格权因素。
例如，在“乔丹”姓名权案中，一审判决认为，对于尚在五年争议期内的“乔丹”商标，因侵犯了原告的姓名权，故停止侵害最直接的方式就是停止使用。对于超出五年争议期的“乔丹”商标，因立法者在规定该期限时已充分考虑了在先权利人与商标权人之间的利益平衡。该期限可以督促权利人与利害关系人及时主张权利，避免争议商标的法律效力在核准注册后的过长时间内仍处于可争议状态，从而影响商标权人对争议商标的宣传和使用。据此，若对于超出五年争议期的“乔丹”商标仍判令停止使用，则会使得《商标法》关于五年争议期的立法目的落空。在此前提下，对于涉及中文“乔丹”的该部分商标，被告乔丹体育公司应通过一定的合理方式从而足以阻断公众对原、被告之间的关联性产生联想，使其无从基于与原告的联系获得额外的利益，以去特定化、去识别化、去指向性。这样既达到了停止对原告姓名权侵害的目的，也兼顾了《商标法》关于五年争议期的立法目的。据此，被告乔丹体育公司应通过在商业活动中进行大范围的、集中的、规模化的区别性提示等合理方式，表明乔丹体育公司在商业活动中使用“乔丹”文字与原告并无关联。关于“乔丹”商号是否应当停止使用的问题，根据《企业名称登记管理规定》，企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字。《企业名称登记管理实施办法》进一步规定，已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称，并予以纠正。与注册商标不同的是，对于已登记注册的企业名称，并无关于争议期的规定，故在已经认定乔丹体育公司将“乔丹”作为商号及商标均可能让公众产生误解的情况下，为避免市场混淆和误导公众，切实维护权利人和消费者的合法权益，优化营商环境，促进社会信用体系建设，乔丹体育公司应当停止“乔丹”作为企业商号的使用。
上述判决在注册商标与姓名权冲突的处理上做到了利益兼顾和平衡，特别是超过五年争议期的注册商标不停止使用，但阻断关联性的裁判，比较恰当。但是，对于被告企业名称字号对“乔丹”的使用，仅以企业名称无争议期的规定而判决停止使用，在利益平衡上是否适当，仍值得探讨。首先，企业名称登记所谓“在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的”情形，具体到使用他人一定影响的姓名，乃是指导致不正当竞争意义上的市场混淆。正像争议商标中的使用一样，不属于“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”以及“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”等情形。其次，企业名称与注册商标都属于商业标识的范畴，注册商标争议期的利益衡量可以类推适用于企业名称。本案企业名称字号的使用远超五年，此时以不停止使用、阻断关联性的方式裁判，在实质性利益平衡上更为恰当，也更符合同类情况同等对待的公平原则。民法毕竟以实质公平为根本取向，不简单采取条文主义，符合正当性时完全可以类推适用。类推适用本来是填补法律空白和漏洞的重要方法。
结语
本文探讨的只是《民法典》与知识产权法适用关系的一鳞半爪，二者具有更为广泛深入且复杂的内在联系。随着《民法典》的施行，二者关系的探讨应当更系统更深入。知识产权保护根植于民法理念，以民事制度为底蕴，其法律适用需要厚实的民法底蕴和广阔的民法视野，使民法精神潜移默化于知识产权法的适用，自觉形成必要的民法思维和意识，当然也更需要遵守民法常识。同时，也要深刻认识知识产权及知识产权法的特性，划清与其他民事制度的界限。知识产权法是体现民法时代性的重要法律领域，知识产权及其保护具有独特的理念、制度和特性，以此达成其制度使命。在法律适用中特别要注意二者关系的基本底线，即民法的介入或者对于民事制度的求援，不能破坏知识产权制度的固有政策选择和利益平衡。总之，知识产权法在基础法理上不能拒绝民法法理和民法常识，但在制度取向上又要维持自身的基本品格。在一定意义上，这或许是“不即不离”或者“既离又即”，关键是把握好界限。■