樊传明 | 陪审制导向何种司法民主？——观念类型学分析与中国路径
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陪审制导向何种司法民主？ ——观念类型学分析与中国路径 |
作者：樊传明，华东师范大学法学院副教授，法学博士。
来源：《法制与社会发展》2019年第5期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。
摘 要：
陪审制是司法民主的表现形式和实现途径。对于陪审制导向何种司法民主这一问题的回答不尽相同。从陪审制的证成过程以及该制度的诸多侧面中，可以析分出三种司法民主理念。代议式司法民主理念视陪审员为人民的代表，他们应召对司法问题行使投票权。该理念是民主政治理论向司法领域的延伸，通常以议会制为范本。协商式司法民主理念认为，陪审制的核心在于召集具有不同立场、倾向和知识的人参与集中评议程序，并寻求一致性裁决。陪审制是一个工具性的决策机制，而非政治制度。衡平式司法民主理念将陪审制看作程序上的衡平机制，认为陪审制可以矫正法律教义学裁判的失当。其倚重陪审员的否弃权和常识性正义观。总而言之，从不同角度发掘陪审制的意义，会将这一制度和实践引向不同愿景。对司法民主的观念类型学分析，有助于辨清中国人民陪审员制度改革的目标。
关键词：陪审制；人民陪审员；司法民主；协商
一、问题与方法
二、关注代表与投票：代议式司法民主
（一）对议会民主制的效仿
本文之所以将上述理念称为代议式司法民主理念，是因为这种理念将陪审制视为整个现代民主政治的组成部分。陪审员在司法程序中以投票方式作出裁决，这与人民的代表在议会中的表现具有同质性。许多学者在对陪审制民主价值的论述中明确提到或者暗含了这种理念。该理念包含以下构成要素。
1.以人民主权政治理论为前提
代议式司法民主理念本身有着宏大的预设，即以人民主权政治理论为前提，认为此理论是陪审制民主性质的根本渊源。托克维尔对此有明确阐述：“陪审制度首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。当人民的主权被推翻时，就要把陪审制度丢到九霄云外。而当人民主权存在时，就得使陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致。”菲利在描述十九世纪欧洲大陆对陪审制的期待时说道：“从政治方面看，陪审团制度无疑体现了人民主权，因为它承认法律权不仅来源于人民，而且还应当由人民直接行使。”这说明，在代议式司法民主理念视角下，陪审制不仅是法律制度的组成部分，而且是政治制度的组成部分。
2.与议会民主制度进行类比
在制度运行的层面，这种司法民主理念将陪审制与选举制度、议会制度进行类比。托克维尔在考察了美国的陪审制后，将其与当时英国的贵族共和国制度相比较，他认为：“每一个美国公民都有选举权，都有资格参加竞选，都有资格当陪审员。在我看来，美国人所同意实行的陪审制度，像普选权一样，同是人民主权学说的直接结果，而且是这种学说的最终结果。陪审制度和普选权，是使多数能够进行统治的两个力量相等的手段。”托克维尔将选举和陪审作为人民行使主权的两个相仿的手段。在美国独立战争期间，民主主义理论家潘恩在描述陪审制价值时，更明确地将其等价为一个代议式民主机制，他认为：“所有的人都热情地颂扬陪审制度——人权的伟大而又几乎是惟一留存的堡垒。……在这里，君王的权利是被关在门外了。……在这里，居于至高地位的陪审委员会就是一个共和国，一个从人民当中选举出来的法官团体。”这些论述没有区分陪审制的民主模式与议会制的民主模式之间的差别，而是将两者作为实现人民主权的等价的、同质的手段。确实，在一人一票、多数表决这一决策形式上，两者的确有可类比的依据。
3.视陪审员为人民或不同群体的代表
在代议式司法民主视角下，陪审员理所当然地被视作人民的代表。更准确地说，这里的“人民”在外延上等于具有政治权利（投票权）的人的范围。托克维尔注意到了这一联系，他认为：“为了使社会得到稳定的和统一的管理，就必须使陪审员的名单随着选民名单的扩大而扩大，或者随其缩小而缩小。”当代的陪审制研究者艾玛尔也注意到，担任陪审员的资格与投票选举资格之间存在密切的关联。“担任陪审员的权利和其他政治参与的权利（如投票选举）之间的联系，跨越了三个世纪、八项宪法修正案，是整个宪法结构中非常重要的组成部分。”进一步分析，陪审员们分别代表了社会中的不同利益群体。他们不仅代表了整体不可分的人民，而且代表了有多元利益诉求乃至可能存在竞争关系的人群。这在下文介绍的公平交叉的遴选要求上有鲜明体现。
4.承认利益和观点的多元化、差异化
代议式司法民主理念还隐含一个假定，即承认不同群体在利益上、观点上的多元化、差异化以及不同群体间合意的无法获得。这也是选举和议会制度内含的假定，即让不同的阶层、群体亲自或通过其代表就某些议题投票表决，这也就是承认分歧、冲突的存在。当代美国学者艾布拉姆森是这种司法民主理念的反对者，他概括了这种民主理念的特征：“在多元主义的民主中，不太强调将所有人联结到共同利益上。发生利益冲突是合理的，它们无法通过理性论辩解决，只是反映了主体的偏好和党派忠诚。既然据说不存在超越各种个人欲望和利益的共同善，那么，我们就让个体和群体自由地坚持自己的利益和反对别人的利益。我们不期待会出现和谐与合意，作为管理的实践工具，分歧与异议恰是政治之应有之事，至少在民主政治中是这样。”代议式司法民主理念基于这种多元化假定，不强求陪审员们在评议案件时一定得出一致裁决，而是接受多数表决得出的裁判结果。
（二）具体的制度形式和实践表现
综上所述，代议式司法民主理念是现代民主政治理论向司法领域的延伸，陪审制被视作议会制的摹本。如果我们超出理论研究，到真实存在的陪审制历史形式中寻找代议式司法民主理念的体现，则会遇到一些困难。我们可能首先会想到古希腊雅典城邦的公民会审制度。当时，雅典城邦的10个部落通过分别提名选出6000多名陪审员。陪审员经过抽签被分派到各个法院，以多数票的方式裁决案件。尽管有一名执政官主持法庭，但是，他没有任何法官职权。陪审员们才是真正的法官，其裁决不可上诉。有学者认为：“这种陪审法庭同时也具有代议机关的性质……这种陪审制度完全是人民行使国家权力的一种直接表现形式。”[22]公民会审制度一直延续至罗马共和国早期，当时“仿行希腊之公民会审，凡遇诉讼案件，均由人民集会审判”。
将公民会审制度看作是一种体现代议式理念的陪审制形式，存在以下问题：首先，现代陪审制以存在职业法官为前提，而古雅典尚未形成职业法官群体。参与会审的公民不是与职业法官同台“陪审”，而是来充当唯一的法官。其次，法制史研究表明，古希腊的公民会审制度与现代陪审制之间并无历史关联。在罗马帝国后，公民会审制度没有在欧洲延续下来。现代陪审制的起源可追溯至中世纪英格兰吸收普通居民参与行政或司法调查事务的做法。对于这种做法具体源自哪里，存在不同解释。主流观点认为，它源于欧洲大陆的加洛林王朝，诺曼底公爵威廉一世于1066年将其带到了英格兰。最后，古雅典城邦的政治模式并非现代的代议式民主。希腊文“民主”（demokrafia）一词本意为“人民的统治”，它在古雅典城邦“是以人民共同讨论和决定公共事务为主要特征”，由“全体人民”（而不是他们选出的代表）行使。这是一种直接民主形式。到了近代，由于国家疆域的扩大和治理形式的复杂化，资产阶级启蒙思想家才提出了代议式民主的理论。因此，将非代议式民主环境中的公民会审制度作为代议式民主的体现的观点，在逻辑上不融洽。
近代法国大革命时期的陪审制移植实践通常被认为是按照代议式民主理念展开的。当时，伴随着政治制度破旧立新，陪审制也以较为激进的方式确立，革命者视之为人民主权的表征。在大革命前后，人们“热情地相信人民具有至高无上的权力并且无所不知，因此，创立了陪审团制度。……过去常说陪审团实现了人民主权，并且用人民的常识和良好愿望代替了当他们被等级歧视所践踏时法学家冷酷的教条主义。从这一点上说，陪审团制度与当时认为胜利果实不能无条件地交给他人的思想倾向非常一致”。法国当时不仅确立了陪审团制度，而且还变革了证据制度以匹配陪审制的民主模式。它废除了欧陆法传统中的法定证据主义，但没有确立英美法传统中的管控陪审团手段（如可采性规则体系），而是实施了完全的自由心证原则。这实际上是将不易为普通人掌握的法律技术性降至最低，为陪审员行使职权扫清障碍。“除去证明活动中的‘法律枷锁’，是引入令人神往的平民参与司法的必要前提。”对法国大革命史有精到研究和反思精神的托克维尔仍然对陪审制抱有一种大革命时期的热情，他认为：“实行陪审制度，就可以把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位。这实质上就是陪审制度把领导社会的权力置于人民或这一部分公民之手。”
然而，在法国大革命之后，现代的陪审制度很少完全按照代议式民主理念建构。实际上，法国所移植的陪审制几经更迭，未能保留原有形态。自由心证制度在后世经过修正，演变为一种相对的自由心证模式。完全导向代议式理念的法国陪审团及配套制度，早已改变了原貌。概言之，尽管代议式司法民主理念在学界拥趸众多，但纯粹以该理念为导向的制度建构只在法国大革命时期有短暂体现。不过，我们能够在现代陪审制的某些侧面，发现代议式民主理念的局部影响。该理念仍构成了现代陪审制发展的局部动因。一个典型的例子就是美国平权运动中的陪审员资格议题。在美国独立战争后的平权运动中，非裔和女性群体在争取政治权利时把矛头指向了陪审员资格问题。“南北战争结束后，参加陪审团的权利成为美国社会进入宪法重构期的讨论焦点。作为宪法平等保护的重要部分，黑人参与陪审团的权利被提出。”在女权主义运动中，妇女参加陪审团的身份问题也被提上议程。在1975年的泰勒案中，法院裁决州政府从陪审员选任名单上排除女性的行为违反了公平交叉要求。该平权运动将参加陪审团的权利视作政治权利的一部分，就如同将选举权作为政治权利的一部分那样。这种诉求暗含着代议式司法民主理念。
（三）代议式司法民主理念的问题
代议式司法民主理念存在一些问题。正是这些问题导致对陪审制的宏大政治叙事难以被持续地贯彻到陪审制的发展进程中。如前文所述，只是在一些特定的历史阶段，或者在某些特定方面，陪审制才彰显这种民主理念。
首先，在司法领域倡导一种议会模式的民主，与现代权力分立架构中的司法权的角色定位存在一定冲突。按照洛克的观点，作为国家权力中最高部分的立法权是“享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力”。但是，“由于那些一时和在短期内制定的法律，具有经常持续的效力，并且需要经常加以执行和注意，因此，就需要有一个经常存在的权力，负责执行被制定和继续有效的法律”，这种权力就是执行权。司法权是被包含在执行权之中的。孟德斯鸠提出了更清晰的划分：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法事项的行政权力。……依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。”在这里，第三种权力就是司法权力。后世的经典法学理论在界定司法权的性质的时候，就是以这样的权力分立框架为前提的，即“对于法官来说，他的职责就是将法律的有效性意志变成有效性，并且为了权威的法律命令将自己的法律观牺牲掉”。“对民主地颁布的法律而言，法官是（有思考地）顺从的奴仆，而不是主人。”概言之，司法权服从立法权，司法过程是对民主立法的执行或适用。如此一来，让陪审员们代表人民在司法程序中行使投票表决权，就相当于对某一个问题进行重复的表决，如果待决事项已经通过程序上升为立法，那么，就可能造成后一次表决（陪审员的表决）推翻前一次表决（立法者的表决）。在陪审制中倡导代议式司法民主有多大的可行空间，不无疑问。
其次，即使忽略上述冲突，我们仍可以对代议式司法民主理念提出以下质疑，即陪审员能“代表”人民吗？在典型的议会制度中，议员由选举产生，议会内的表决是一种间接民主模式。但陪审员不是民选产生的，而是有独特的遴选程序。通常的做法是从一个名单库中随机抽选，辅之以无因回避制度。如此一来，陪审员何以代表人民？宽泛地说，我们可以因为陪审员来自民间而认可其代表身份。托克维尔的论述包含了这一观点，他认为：“陪审制度既可能是贵族性质的，又可能是民主性质的，这要随陪审员所在的阶级而定。但是，只要它不把这项工作的实际领导权交给统治者，而使其掌握在被统治者或一部分被统治者手里，它始终可以保持共和性质。”但陪审员的代表身份显然不同于议会制中那种通过选举程序而被赋予的代表身份。因此，将陪审制与议会制类比的妥当性存疑。有学者也对此提出了质疑，他认为，“陪审团的基本观念就是，单单他属于人民这一事实就赋予他进行审判的权力。……陪审团的实质是仅凭机会就决定了哪些陪审官来实际行使这一人民权力”。
当然，应当承认现代陪审制在提高陪审员的代表性方面所取得的进展。以美国法为例，其陪审员遴选程序形成了以下要求：陪审员的遴选名单，必须在某些关键的方面与社区一致。泰勒案将该要求转化为公平交叉规则，即“较大的、与其他人有别的群体”必须被包含在陪审员的遴选名单上，而且其数量足以反映他们在社区中的比例。公平交叉规则没有具体说明哪些群体应当被包含在名单上。但是，联邦法院的判例将妇女、非裔、西班牙裔、犹太裔列入这些群体。公平交叉规则也没有设定清晰的标准，没有规定名单上的群体数量比例应当与社区中的比例有多么紧密的对应关系。有判例说明，在陪审员遴选名单应当如何反映社区人员结构问题上，联邦法院应充分尊重州法院的自主权。公平交叉要求确实有助于提升陪审员的代表性，但这种代表性仍然与议会制民主模式极为不同。前者只是对遴选陪审员的名单构成设定了大致标准，参与具体案件的陪审员仍需随机产生。而且控辩双方可以行使无因回避权，从而轻易地排除特定的陪审员。如果将陪审员类比为议会制中的代表，那么，代表就会因过于随机和脆弱而失去意义。
第二种司法民主理念关注陪审员们组成的“团体”结构和作出裁决前的“评议”过程。陪审制的民主性体现在，它召集具有不同典型性，即具有不同立场、倾向和知识的人，参与到一个集中的评议、商谈程序，寻求高度一致的裁决方案。这种理念重新解读了陪审员与民众间的代表关系以及陪审员的裁决特点，本文称其为协商式司法民主理念。与代议式司法民主理念不同，它主要将陪审制定位于一个技术性决策机制，而不必然关联宏大的民主政治理论。协商式司法理念不是对议会民主观的仿照，相反，它能够在实际的陪审制度中找到更多的支撑。
（一）对团体评议价值的发掘
1.从关注投票到关注评议
在技术性层面，代议式司法民主理念关注陪审员的投票表决，但是对投票表决之前的沟通、论辩、评议过程缺乏关注。在托克维尔看来，“讨论参与审判工作的陪审员应当具备什么知识和能力”是无关紧要的，最关键的是按照人民主权的要求，使陪审员的名单范围与选民名单范围一致。这说明托克维尔没有看到陪审团评议的重要性。当代美国学者艾布拉姆森对于忽略评议的观点提出了批评。他认为，陪审团制度确实是一种民主制典范，但不是议会模式的投票民主。陪审团评议需遵循的一致裁决规则说明了两者间的差别：“一致裁决规则具体体现了一种不同的民主理念——关键是来评议，而不是来投票；关键是取得合意，而不是表达分歧。投票者匿名投票，而陪审员面对面地论辩其分歧。在投票选举中，数字是决定性的，而对少数或边缘群体的代表则可能难有实效。而在陪审团中，一致裁决的实践表达了这样一种理想：个体的意见不能被简单地忽略或以多数票否决。在最佳的状态下，一致裁决规则否定了那些狭窄的、有所偏颇的观点的效力。这些观点对于某些群体有吸引力，但是，对其他群体没有吸引力。一致裁决规则偏好于那些对于来自各行各业的人都具有说服力的普遍观点。”
陪审团的评议过程与法官的裁决过程在很多方面有差异。例如，是否遵循一致裁决规则，是否进行集中的论辩协商，是否由不同立场和知识背景的人参与评议，是否采取小团体决策模式等。评议过程的特点很可能是陪审制优势之所在，从而彰显这一古老制度的现代价值。因此，一些研究者将关注点转移到陪审团的评议方面而不是投票方面。例如，加斯蒂尔等人界定了高质量评议的规定性特征。对陪审制的认知科学研究也集中在陪审团评议过程以及评议结构、规则对于评议质量的影响上。
2.协商式司法民主理念的提出
如果将关注点从陪审员的投票行为转移到投票前的评议过程，就可以归纳出这样一种司法民主理念，即召集来自社会各行各业、从属不同群体的公民组成一个决策小团体，从而将多种立场、观念和知识代入论辩协商之中，由小团体遵循特定的评议结构和规则最终得出具有高度一致性的裁决。以强调评议过程为特点的民主理念，在英文文献中通常被称为“deliberative democracy”。对于该词，在研究民主政治理论的中文文献中存在多种译法，包括：协商民主、话语民主、商谈民主、商议民主、慎议民主、审议民主等。虽然译法不同，但都“注重程序的协调性质或将民主看作是一种协商的程序”。本文采用“协商民主”这一较为常用的译法。但是，鉴于“deliberation”一词在法律语境中指的是陪审员或法官退庭评议案件的行为，而且我国立法中已采用“评议”这个术语，所以，本文在描述陪审员退庭讨论案件的过程时也使用“评议”一词。在前述代议式司法民主理念之中，司法民主以人民主权的政治理论为前提，陪审制与议会制度存在紧密的类比关系，所以“陪审制度首先是一种政治制度”。但是，按照协商式司法民主理念，陪审制主要是一个司法决策机制，而不是（或者不必然是）一种政治制度。在协商式司法民主理念看来，陪审制的正当性取决于其独特的评议结构能够得出更好的司法裁决，这不必然关联宏大的民主政治理论，也不以议会和选举制度为范本。为了更清楚地界定协商式司法民主理念及其与代议式司法民主理念的区别，可以考察其在技术性层面的构成要素。
（二）技术性层面的构成要素
1.小团体决策的理念
代议式司法民主本质上是一种个体决策模式。每个人带着既有的观点参与投票程序，最终的表决结果只是对每个人观点的简单加总。因此，在集体决策的外表下，隐藏着分立的个体；在多数人的意见下，隐藏着未弥合的分歧。而协商式司法民主是一种团体决策模式，它将参与进来的个体视作不可分的整体。有学者将这种差别称为投票模式与集体评议的差别。“投票模式将公民视作孤立的决策者”，而评议“将公民视为决策群体的成员。……投票代表的是一种个人行为，只要自己觉得合适就秘密地在选票上打勾，而陪审团则是集体评议的典范。”陪审员在参与评议时，“会为所进行的讨论贡献知识。他们会通过评议得到集体智慧，而不是瓦解成这样一个团体：陪审员在行事时，仿佛其功能只是代表他们所属群体的观念和利益”。总之，协商式司法民主将陪审员们视为一个不可拆分的决策小团体，而不是在分别形成自己的观点后再参与投票表决的“乌合之众”。
2.个体间的说服要求
按照上述团体决策理念，团体内部的个体需要进行相互的说服，最终凝结成一个牢固的意见统一体。“与选举民主不同的是，陪审团的裁决要求更高的一致性。……多数派不能简单地拒绝听取陪审团两三个成员的意见。这种一致裁决的要求迫使陪审员要有理有据地阐明自己的观点并相互听取意见。” “每一个人都需要相继说服或被说服。”这种个体间的相互说服并不是强制少数派接受多数派观点，而是让他们互相对照、反思和修正自己的立场、偏见和意见，共同寻找一个能够为所有人接受的观点。陪审员评议的物理环境、时间压力和程序规则，都服务于这种说服目的。与代议式司法民主预设利益和观点的多元化、差异化，从而不强求一致性不同，协商式司法民主尽管承认多元化和差异化，但却进一步追求能够为多元化的个体（以及他们所代表的群体）共同认可的决策方案。总之，代议式司法民主要求抛弃少数派，而协商式司法民主要求通过说服来消除异议（未必总是多数派说服少数派，有时可能相反）。前者认可多数派的胜利，后者则通过完全的说服寻找最具可接受性的裁决。
3.一致裁决或绝对多数表决规则
为实现普遍性说服和团体决策模式，需确立一致裁决规则。一致裁决规则最早确立于1367年英格兰的一个判例，此后成为普通法陪审团审判的普遍规则。“从我们有记录开始，我们似乎就能看到一个强烈的对一致性的偏好。在成百上千的案件中，陪审团在我们面前说出同一个声音。”但是，从上世纪六七十年代开始，对裁决一致性的要求有所放松。1967年英国《刑事审判法案》准许刑事陪审员给出不少于10:2的多数裁决。1974年《陪审员法案》、1984年《郡法院法案》作了更精细的规定：王室法院和高等法院的陪审团，根据不同规模，可以作出11∶1、10∶2、10∶1、9∶1的裁决，郡法院的陪审团还可以作出7∶1的裁决。1972年，美国联邦最高法院在两个案件中裁决：根据宪法，允许各州法院陪审团给出10∶2或者9∶3的多数裁决。但是，在州法院审理的死刑案件以及联邦法院审理的所有案件中，陪审团仍需遵循一致裁决规则。在民事审判中，一致性要求放松的程度更高，具体的裁决规则更多样化。从1937年开始，美国《联邦民事诉讼规则》允许诉讼双方放弃一致裁决要求，接受陪审员的多数裁决。在此之前，就已有个别的州允许民事陪审团作出不一致裁决。因此，现代普通法系的陪审团裁决规则呈现出多样化趋势。有的地方坚持一致裁决规则，有的地方放松了一致性。但是，在刑事审判中，通常采取绝对多数的裁决规则，不能采取简单多数表决制。
对于一致裁决规则的放松趋势，艾布拉姆森提出了激烈批评。他认为，这一规则的放松会对司法民主带来实质性损害。如果陪审员们“被指示得出一致裁决，陪审员就知道他们的任务不是投票表决。对于他们之间的所有分歧，他们都必须通过对话、互相说服或被说服来实现统一。……一致裁决规则的废除将会削弱对话交流，而普通人正是通过这种对话，互相传达给对方他们自己的常识正义观”。这一批评有道理，但是，现实中的陪审制不能不考虑运行成本。一致裁决规则是契合协商式司法民主理念，但是，对这一规则的恪守会导致陪审团评议时间冗长，产生大量评议僵局和最终无效的审判。一些英美法地区将一致裁决规则变更为绝对多数规则，主要是出于避免僵局陪审团的考虑。美国允许各州刑事陪审团作出不低于9∶3的绝对多数裁决，可以被看作是在司法民主价值与运行成本之间的权衡之策，但是，要求陪审团在审理死刑案件时遵循一致裁决规则，这相当于又重申了该规则的重要性。
4.陪审团成员构成的典型性
在协商式司法民主理念中，陪审员同样可以被视为社会公众的代表，但这种代表与代议式民主中所谓的“人民的代表”不同。当我们说某些人可以“代表”另外一些人的时候，我们是在何种意义上使用“代表”这个词？有三种可能的回答：第一，是“委派”（delegate）意义上的代表，即某些人接受其他人的委派，在某个特定场合如实传达后者已经向其表达过的诉求。第二，是“信托”（trustee）意义上的代表，即某些人被另一些人视为代言人，他们的任务是提出维护那个群体利益的诉求。第三，是“描述”（descriptive）意义上的代表，即某些人在某些典型特征方面代表了某个群体，他们是这个群体中的典型个体。前两种意义上的“代表”是很难成立的。如前所述，公众和陪审员之间不存在实际上的授意、委托程序，而且没有办法确保随机遴选的陪审员能够代言其所属群体的利益。代议式司法民主理念认可前两种意义上的代表，而协商式司法民主理念认可第三种意义上的代表。陪审员们在描述性的或者说典型性的意义上，代表了社会中的不同群体，这些群体来自不同的阶层、职业、种族、性别、年龄、党派，具有不同的学历、信仰等。因此，他们能够将多元化的立场、倾向、价值、观念、知识带入评议过程，夯实决策的信息基础。“他们多元化的知识和生活经验会使评议过程更丰富，帮助他们理解证据的意义和分量。” “要承认陪审员是带着由其信仰、种族或性别所塑造的各种观点、价值进入评议室，不要苛责陪审员去革除偏见，而是将这种极为丰富的对话珍视为民主集会的动因，这正是因为它将来自不同社群的人带入一个公共对话之中。”这再次表明，在协商式司法民主理念下，陪审员的代表性问题不应落入宏大的政治叙事，而应在微观层面被作为司法决策技术来理解。只有这样，前述公平交叉要求才会具有完整的意义，它有助于提高陪审团构成的典型性，即“描述”意义上的代表性。
（三）相关理论渊源
尽管协商式司法民主理念不是简单地模仿政治领域的代议式民主理念，但它在法律之外仍有相关理论渊源。在亚里士多德的政治理论中，就有对民主评议之优势的表述：“众人中的每一员都部分地具有德性与明智，当他们聚到一起时，众人就仿佛成了一人，多手多足，兼具多种感觉，在习性和思想方面也是不拘一格。”二十世纪的民主政治理论也注意到代议式民主的不足以及评议的价值。例如，有学者在政治学研究中论述了一致性原则的意义：“当在一致性原则下可以作出行动的时候，就存在这样的假定：所采取的行动是评议者们作为一个团体所能够采取的最明智和合理的行动。他们中的每一位争论者，必须被听取意见和被说服，然后才可能有所行动。……（一致裁决）独特的品质不是归因于同意的数量。或者说，至少可以进一步认为，它们得到了理性程序本身的保证。”该论述与关于陪审制的协商式司法民主理念如出一辙。
实际上，对将民主等同于投票的批评，以及对投票前的意见形成过程的关注，是当代民主理论的一个发展趋势。“很多学者和公民企业家对仅将投票本身视为民主公民权标志的观点提出挑战。相反，批评者呼吁致力于推动评议性公民参与，……强调‘投票前的意见沟通过程和意志形成’的相对重要性。”商谈理论和程序性的法律论证理论也能为协商式司法民主理念提供支撑。哈贝马斯通过对“理想言谈情境”的界定“规定了共识何时可被当作通过论证而有效建立起来的共识”。当进入法律语境建构其论证理论时，哈贝马斯将此称为“一种程序的民主概念”。阿列克西所建构的“普遍实践论辩理论和法律论辩之规则”实际上就是法律语境中的各“言谈者”参与论辩时的规则，它们构成了一个规范性的商谈程序模型或者说评议程序模型。商谈论证理论可以被视作协商式司法民主理念在规范性建构和方法论设定层面上的体现。
前两种司法民主理念所关注的投票、表决、团体、评议等要素，主要涉及陪审员与民众之间、陪审员相互之间的关系，而不是陪审员与法官的分工、制约关系。第三种司法民主理念则着眼于后者，关注陪审员的常识性正义观这一知识特征以及他们否决个案法律适用的权力特征。该理念认为，陪审制的民主性集中体现为，陪审员事实上可以否决法律官员的裁决指示，以常识性的正义制约法教义学的裁判，从而防止司法审判沦为实施严政苛法的工具。本文将这种理念称为衡平式司法民主理念。
（一）与衡平法观念的类比
陪审制的一个显著特征是，陪审员们不像法官那样进行严格的法律教义学推理，而是将朴素的正义观念融入裁决中。而且，由于一些独特的机制，陪审团基于常识性观念的裁决通常具有终局性。这使得陪审团超越了事实认定职能，可以否决法官在个案中的法律适用。概言之，在司法这样一个已经高度技术化的领域，陪审员们的参与提供了一种可能性：朴素的社会正义观念能够矫正法教义学裁判的失当。有人将此与古老的衡平法观念类比：“陪审团通过作出在一定程度上与古代衡平法相适应的道德判断，可以用不受成文法影响的裁决来纠正苛法的倾向。”有人认为这正是陪审制的价值所在：“‘陪审团的衡平（jury equity）’观念位于现代陪审团审判之基础原理的核心。”
陪审制与衡平法的类比，揭示了一个新的司法民主视角：法官的教义学裁判不仅难以防范立法的疏漏与个案适用的不正义，而且隐含着政府执行苛法的危险。陪审制的意义就在于提供一个制衡机制，防止司法审判沦为实施严政苛法的僵化工具。英国学者辛格认为，陪审团具有绝对的、不受质疑的开释任何刑事被告人的权力，而不管法律、证据如何，所以“陪审制的功能就是阻止政府的压迫。陪审团就是要防止政府走向极端。这是陪审团的权力和责任”。除此之外，其他的理由不足以证成陪审制的意义。“只有陪审制的这种政治功能，才可能证成美国社会为此所负担的成本。”美国联邦地区法官德威尔认为，“当政府走得太远，当不管基于什么理由而作出的一个有罪裁决会违反公平、常识和良心的时候”，陪审团会行使否决权。
本文将陪审团审判的这种价值称为“衡平式司法民主”，以区别于前述代议式司法民主和协商式司法民主。首先，尽管衡平式司法民主可以通向民主政治话语，但它只是在现代权力分立架构下的补充性矫正机制，而不是像代议式司法民主那样，在司法领域复制议会模式，从而与权力分立架构发生冲突。衡平式司法民主不会与现代司法权的性质抵牾，它只是主张矫正极少数情况下的司法裁判失当，就像衡平法曾在历史上发挥过的作用那样。其次，衡平式司法民主不是将着眼点放在陪审员的评议过程，而是将着眼点放在对法教义学裁判的最终否决权上。它不是强调由不同的人组成的决策团体在方法论上的优势，而是强调常识性正义观与法教义学思维之间的制衡关系。衡平式司法民主关注“否决”，而不关注“投票”和“评议”。
（二）在司法史上的表现和争议
1.衡平式司法民主的司法判例史
衡平式司法民主在英美司法史上表现为一系列陪审团行使否弃权的判例。否弃权指“陪审团不顾法律和证据而给出裁决的权力”。陪审团刻意避开法律的适用，忽略法官指示，作出了不同裁决。对于这一权力（或现象），美国称为否弃权（nullification power），英国通常称为赦免权（dispensing power）。在可以查证的文献中，否弃权确立的标志是1670年的一个英国判例。两位贵格会教徒因为在公共街道上宣扬教义，被指控非法集会和扰乱王国安宁，在伦敦法院受审。陪审团对该指控作出了无罪裁决。法官对此不满，严厉斥责了陪审员们，要求他们重新考虑案件和给出有罪裁决。但是，陪审团仍坚持作出无罪判决，法官只好接受。与此同时，法官对陪审员作出了罚款处罚。在当时，法庭因为陪审员违背指示而被迫对被告施以处罚是一种常见做法。但其中一位陪审员布谢尔（Bushell）因拒绝缴纳罚金而被监禁，他向普通诉讼法院申请人身保护令。首席法官沃恩（Vaughan）准许了该令状，要求释放陪审员。该裁决禁止政府和法院采取措施对抗不服从其命令的陪审员，也就是承认了陪审团的否弃权。
在此之后，陪审团行使否弃权的判例遍布英美司法史。可以将这些判例分为两类：在第一类中，陪审团认为将被告人的行为视为犯罪是完全不公正的，或者说，将某个定罪条文适用于本案情形是完全不合理的，可以称这类否弃权为针对定罪的否弃权。在第二类中，陪审团认为被告人的行为虽构成犯罪，但是，由此引发的法定刑罚是不公正的，可以称这类否弃权为针对量刑的否弃权。针对定罪的否弃权在政治变革或社会动荡时期使用较为频繁。陪审团使用针对量刑的否弃权不像使用针对定罪的否弃权那样极端。在这类案件中，陪审团只是否决了本应适用的刑罚，但没有否决被告人构成犯罪。具体而言，陪审团在可选范围内作出裁决，认为被告人实施了比所指控罪行更轻微的行为，从而降低对被告人的惩罚程度。
2.相互冲突的解释
对于历史悠久的陪审团行使否弃权现象，法官和学者都持有矛盾态度。对于标志性的英国布谢尔案存在两种不同解读。一种观点认为，“布谢尔案中这一里程碑式的裁决确立了，陪审员根据英国普通法，基于对被告人所违反的法律之异议，而具有否弃权”。另一种观点认为，法官“没有维护否弃权，因为他的意见没有谈到陪审员有权利忽视法律”。美国法院系统对于是否承认陪审团享有否弃权的态度也是摇摆不定的，存在互相冲突的判决意见。在1895年的一个联邦最高法院的判例中，多数法官认为，尽管陪审员“具有实际上的忽视法律的权力”，但是，法律没有授予他们这么做的权利。“陪审团的职责是遵循法律，这是法院所要求的。”这可以被视作多数美国法院所采取的立场。在1997年的一个判例中，法官提出了类似的意见：“陪审员意图否弃所适用的法律”，就好比“某个事件或某种关系使陪审员具有偏见或者无法给出公正、中立裁决，而忽视法官指示”。但是，也有许多判例中的法官意见表达了对否弃权的认可。在1968年的一个判例中，法官阐述了陪审团的价值：“授予被告人获得由相同之人组成的陪审团审判的权利，就是提供给他不可估量的保护，来对抗……顺从的、偏颇的或反常的法官。”“当陪审团不同意法官可能作出的裁决时，通常是因为陪审团正服务于某些目标，而这些目标正是他们被创设和使用所致力于促进的目标。”[80]这是对否弃权以及衡平观念的认可。在2000年的一个判例中，法院重申了该立场，即陪审团审判需要“防卫统治者的压迫和暴政，成为我们公民和政治自由的重要壁垒”。实际上，前述1895年的判例也不能被解读为完全否定了否弃权，它只是说明，法官没有义务“告诉”陪审团其有权否弃法律的适用。有学者将此解释为：十九世纪美国联邦法院和各州法院纷纷取消了陪审团享有“明示的”否弃权。
（三）技术性层面的构成要素
陪审制之所以能体现衡平式司法民主理念，主要是因为两方面的特征：一个是陪审团的权力特征，一个是陪审员的知识特征。
1.否决法律在个案中适用的权力 前文梳理了陪审团行使否弃权的判例史和观念史，这已说明，陪审团行使否弃权是一个长久的事实，但是，还需要进一步分析在技术性层面支撑否弃权的机制以及否弃权的权利或权力性质，如此，才能解释陪审制是如何导向衡平式司法民主的。陪审团的否弃权被认为是“藏在美国宪法之人权法案中的最高机密”。我们应当让这一机密显露出清晰面目。
（1）支撑否弃权的法律机制
陪审团能够在事实上行使否弃权，有赖以下因素：第一，是裁决的终局性。除非存在程序上的问题，否则对于陪审团的实体裁判，控方不得提出上诉，法官也不得推翻。禁止双重危险规则进一步强化了这种终局性。对于有罪判决理论上可以上诉，但实际上很难通过上诉审推翻。[84]第二，是陪审员的职务责任豁免。陪审员不会因为行使否弃权而受到任何形式的处罚，所以政府和法官实际上无法控制陪审员的裁决。第三，是一般裁决模式。刑事审判中的陪审员仅作出笼统的一般裁决，而不是就具体待决事项逐一作出特别裁决。陪审员也不需要对其裁决给出理由，不负担任何论证义务。第四，是解决法律问题之前提的事实问题。在现代英美陪审制中，陪审团只解决事实问题。但是，否弃权所针对的却是法律问题（定罪问题或量刑问题）。陪审团的职能之所以有此扩张，是因为审判中法律问题以事实问题的解决为前提。所以，陪审团可以根据对法律适用的预期，故意调整对事实问题的认定。“尽管陪审团不再能够界定法律，它却有权利不顾法律而作出无罪判决。”
（2）否弃权的性质
陪审团的否弃仅仅是一种现象，还是具有权利性质？如果仅仅将其理解为一种现象，就缺少了证成这种实践的规范性视角。如果将其理解为一项法律权利，又面临以下困难：例如，找不到对否弃权的成文法规定，无法解释美国法院系统的摇摆态度，无法统合那些看起来互相冲突的判决意见。面对这一定性上的困难，有学者提出了一个很有说服力的解释，即陪审团的否弃权不应被理解为一项“法律授予的权利”，而是应当被理解为一种“政治权力”，英美的政治原则和社会政治结构衍生出了这种权力。十七世纪后半叶的英格兰，政治处于动荡和变革之际，政府各分支之间、政府与民众之间的关系也在发生变化。由此形成了现代的英美政治结构，同期形成的陪审团否弃权属于该政治结构的一部分。到了十七世纪末，陪审团释放刑事被告人之裁决的终局性已被社会所接受。在此后的数个世纪中，这种权力成为陪审制价值的一个基本部分，美国宪法体制下的权力制衡结构也能接纳否弃权。英美的法院系统之所以没有采取措施消除陪审团否弃权，是因为“这会违反政治制度之内的法律程序行为之边界。法院非常清楚，而且早就清楚，他们没有因陪审员不顾法律和证据作出无罪判决而惩罚陪审员的权威。概言之，尽管布谢尔案裁决只是一个法律意见，但是，它所表征的原则是一个得以确立的政治原则。该原则是如此牢固地确立，以至于令人怀疑，即使是立法机关也无法推翻它。……陪审员在社会的政治结构中获得了权力，可以不顾法律和证据而开释刑事被告人”。那些承认陪审团否弃权的判例，与其被视为有法律效力的先例，不如被视作对否弃权这一实际政治权力的法律表征。
2.秉持常识性正义观
使陪审制导向衡平式司法民主的，不仅包括否弃权这一权力，还包括陪审员的常识性正义观。美国学者芬克提出了“常识性正义”的概念：“存在两种类型的‘法律’。一种是我们最熟悉的所谓‘白纸黑字的法律’或‘书本上的法律’。……但是，还存在另一种法律——尽管称之为‘法律’或许抬高，又或许贬低了它。我称之为常识性的正义，它反映了普通人关于正义、公平之所思所想。它包含在直觉性的观念中，陪审员将这些观念带到了评议室，既裁决了被告人也裁决了法律。它是普通人所认为的法律之应然状态。”陪审员的常识性正义观与法官的教义学思维方式形成对照，由此产生了类似于“衡平法—普通法”的矫正结构。美国联邦地区法院德怀尔法官注意到了这种结构，他认为，“陪审员们作出裁决，他们这样做的时候不仅使用法官为他们设定的法律，而且还借助他们自己的正义感”。
陪审员的常识性正义观，可以从古老的修辞学传统那里获得证成。按照修辞学理论，司法本身就是一个论证和说服的领域。带来说服效果的是以下三个因素：演说者因素（“演说者的性格”）、演说因素（“演说本身的证明”）和听众因素（“听众的心情”）。其中，听众因素是一个很宽泛的概念，不仅包括听众的情感，还包括听众对事实的认知和他们所持有的价值观念等。常识性正义观属于听众因素的组成部分。如果司法裁判的社会效果、社会接受度或公信力是值得追求的目标，那么，司法裁判就不能忽略听众因素，即普通社会公众的所思所想。从这个角度来看，陪审制的意义在于预先将听众中的典型代表（前述“描述”意义上的代表）引入司法程序。法官的教义学演绎必须被这些听众代表认可，符合其常识性正义观，然后才能对外发布和生效。这样就可能避免极端的不可接受性，而且避开了繁复的论证负担。概言之，陪审制以一个程序性机制，贯彻了修辞学理论对于司法面向听众的要求。
对司法民主理念的类型学分析，旨在为中国的人民陪审员制度改革提供一个理论坐标。人民陪审员制度明确将推进司法民主作为目标。2004年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》的立法动因在于：“人民陪审员参与审判案件，既充分体现了社会主义司法民主，又注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断，与法官形成思维互补。”2015年，全国人大常委会启动新一轮人民陪审员制度改革试点工作，目标是“进一步完善人民陪审员制度，推进司法民主，促进司法公正”。2018年通过的《人民陪审员法》是本轮改革的成果。在被交付表决前，《关于〈中华人民共和国人民陪审员法（草案）〉的说明》中提到：“制定一部专门的人民陪审员法，有利于扩大司法领域的人民民主。”
可见，官方文件将司法民主作为一个既定术语使用，但没有对其作出详细阐释。如果不能清晰回答中国陪审制改革导向何种司法民主的问题，就无法统摄相关的改革举措和制度运行实践。本文在前述司法民主类型化框架中探讨过这一问题。前述代议式司法民主以议会制为范本，是民主政治向司法领域的延伸，它认为，陪审制的关键特征是陪审员代表人民（即不同群体）就具体司法议题进行投票表决。协商式司法民主将陪审制看作一个技术性决策机制，其关键特征是采用团体评议模式，寻求具有普遍说服力的裁决方案。衡平式司法民主认为，陪审员的关键职责是行使否决权，以常识性正义观念制约法教义学裁判，避免作出极端不可接受的裁决。简言之，它们分别是关注“投票”、“评议”和“否决”的司法民主理念。在中国的政治、法律体制与司法实践背景下，这三种司法民主理念的适应性需逐个分析，尤其是应注意它们的生成语境与当代中国实际的差异性。
首先，代议式司法民主无法作为中国陪审制实践的统领目标。如前文所述，这种司法民主理念有其自身的问题，它与司法权在现代权力分立架构中的角色有冲突。在具体实施层面，它也无法确保陪审员成为议会制模式中的代表。前文对于制度史的梳理还说明，代议式司法民主只在几个片段化的历史时期有所体现，没有成为陪审制发展的一个持续动因。除了这些问题，代议式司法民主以更为宏大的权力哲学和政治理论为预设前提。这些前提与中国的国体理论、政体理论之间的契合性有待论证。而且，代议式司法民主停留在宏大叙事的层面，没有在陪审制的具体运行机制层面有所建树，或者说，这种司法民主理念缺少了对技术性细节的关注。这一特点使其很难作为中国司法改革的一个目标，无法提供具有实践意义的指引。
其次，在中国司法制度背景中倡导衡平式司法民主的空间极为有限。如前文所述，衡平式司法民主有赖于陪审员的否弃权。否弃权是一个实际运行着的权力，而不是被法律所赋予的纸上的权利。这一权力是英美政治结构自然演进的结果，已成为英美社会和法律文化的组成部分。不管该权力被赋予多么重要的意义，忽略政治、社会和法律的差异并在中国语境中对这种权力进行割离式的移植，都是很难成功的。当代中国的司法政策和司法权力结构，也很难接受衡平式司法民主理念。例如，司法审判需要追求“社会效果”，而社会效果的具体内容是由顶层根据不同历史时期的不同情况进行解释和限定的。具体的审判工作需要贯彻之，而不是另行自由解释。如果允许陪审员们在具体案件中行使至高的衡平权力，则与这种司法政策及其折射出来的纵向司法权架构构成冲突。实际上，目前的立法也体现了对衡平式司法民主理念和陪审员否弃权的不予接受。这表明，除非宏观的权力结构、司法政策发生变化，否则，衡平式司法民主理念难以在中国有所作为。
最后，协商式司法民主可能对中国陪审制的完善具有重要参照意义。协商式司法民主理念主要在决策工具性层面上理解陪审制，不必然预设陪审制的政治意义，也不依赖特定的政治权力结构。在中国，陪审制改革由全国人大常委会授权，最高人民法院主导，地方各级法院开展试点，然后再上升为立法。在这样的陪审制改革路径中，倡导这样一种司法民主理念是具有可行性的。该理念将陪审制的民主性理解为，通过由社会公众参与的团体评议程序，寻求最佳的裁决方案。这比较契合目前中国对人民陪审员制度的需求。有学者认为，“司法与民意相脱节已经成为影响司法公正、社会稳定的重要因素，而将民意正当有序纳入司法场域是广大民众强烈而现实的需要，也是司法民主改革的动力和必由之路”。原有人民陪审员制度因为存在诸多问题，无法满足上述需求，所以，按照协商式司法民主理念调整原有制度便具有现实必要性。
我国官方对于陪审制的理解也符合协商式司法民主理念：“人民陪审员参与审判，主要是从不同的角度分析案件，使法官听取来自业外人士的意见，丰富裁判思维。”这种理念注重陪审员参审带来的视角多元性，而且要求陪审员的多元化观点与法官的职业化观点融合为一个丰富的裁判“知识库”。这既不是以前者直接取代后者，也不是让前者有权力否决后者。这与前文分析的协商式司法民主理念的特征（例如视角的多元性、陪审员构成的典型性、小团体决策模式等要素）非常契合。而与代议式、衡平式司法民主理念难以达成一致。另外，协商式司法民主理念还能呼应我国在司法领域所倡导的群众路线。早在建国之初，时任最高人民法院院长沈钧儒就提出：“群众路线是人民司法工作的一个基本问题……基本上的三级二审制、人民陪审、就地调查……均可以为这一问题的具体说明。”这种群众路线能够很好地接纳决策工具性定位。具有弹性的协商式司法民主理念，与代议式司法民主的宏大预设和衡平式司法民主的刚性分权与制约性质难以兼容。实际上，我国的公共决策理论研究者已注意到，协商式民主模式在我国的司法制度和其他公共决策领域中均有广阔的应用前景。研究者认为：“我国应汲取其精华，优化现有的人民陪审团制度，发展并制度化类似公民评审团的创新，在行政听证等公民参与制度中引入协商机制，从而拓展协商民主在我国的发展空间。”强调协商式司法民主理念在中国的适应性意味着，不能完全照搬前述主要源于英美法语境的理论，而是尝试吸收该理论的核心要素与启发性视角，在中国背景下具体地发展与应用。
《人民陪审员法》作为三年试点改革的成果，某些地方体现了协商式司法民主理念。例如，它要求增加陪审员的人数，确保陪审员参与庭审评议的实质性，遴选陪审员的广泛代表性等。但是，新的立法连同试点期间的改革文件，]也存在很多背离该理念之处。《人民陪审员法》当然不是中国陪审制度改革的终点。一方面，该法只是构建了一个总体的制度框架，许多规范细节有待通过司法解释或更低层级的文件来填充。另一方面，对该法的内容仍然可以作出进一步的评价，而且，这一评价可以为未来的修法甚至是新立法提供建议。下文采取协商式司法民主理念的视角，讨论《人民陪审员法》以及先前试点方案中的内容，提出一些推进人民陪审员制度完善或调整其运行实践的方向性建议。
第一，扩大团体决策规模。小团体决策是协商式司法民主理念所倚重的首要制度要素。只有陪审员形成了一个规模化的小团体，才能体现出协商的价值。本轮人民陪审员制度改革，实际上也提出了扩大陪审员规模的目标。《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称“《方案》”）提出：“探索重大案件由3名以上人民陪审员参加合议庭机制。”《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称“《办法》”）15条则规定：“人民陪审员在合议庭中的人数原则上应当在2人以上。”最终，《人民陪审员法》在保留原有三人合议庭的基础上，增设了七人合议庭（含四名陪审员）。但是，该人数设置与团体决策的规模与理想状态相比仍有一定差距。考虑到司法成本等因素，虽然无需采用英美式的12人陪审规模，但是，未来应当将陪审员人数提高至6人以上。这样也符合许多当代非英美法系国家移植陪审制的设计方案。例如，当代法国的陪审制度要求，刑事诉讼陪审团由9名成员组成，上诉审陪审团由12人组成。日本陪审制度要求，合议庭包括3名职业法官和6名随机选任的裁判员。根据韩国陪审制度，对于有可能判处死刑、无期徒刑的案件，需要9名陪审员；对于其他重大刑事案件，需要7名陪审员；被告人或律师承认了公诉事实的案件可以适用5名陪审员。
第二，强化多元典型性。仅有团体规模，不足以保证协商价值。如前文所述，根据协商式司法民主理念，陪审员需要在“典型性”的意义上“代表”社会公众。在理想的状态下，公众是怎样的多元化，陪审员的构成就应当涵盖多少人员类型。但这一理想状态显然是无法达到的，因为公众可以从无数个维度上被作类型分解，而陪审员的团体规模必须可控，陪审员遴选程序也存在信息不对称的难题。因此，我们必须退而求其次，找出一些至关重要的典型性因素，然后重构陪审员遴选程序，最大限度地确保这些典型性因素体现在最终形成的陪审员名单中。相对于以前的人民陪审员制度，《方案》和《办法》都进一步放低了陪审员的学历资格要求，相应地扩大了可担任陪审员的人员范围。《方案》还要求：“兼顾社会各阶层人员的结构比例，注意吸收社会不同行业、不同职业、不同年龄、不同民族、不同性别的人员，实现人民陪审员的广泛性和代表性。”《人民陪审员法》确认了上述内容。这些改革方向符合前文所说的典型意义上的代表性要求，但是，仍有进一步的完善空间。首先，对于哪些是至关重要的典型性，尚缺乏细致的调研和规定。例如，哪些职业必须包含在陪审员库或陪审员名单中？采取什么标准划分年龄段最有意义？在不同的地区，典型性要求是否应当有所差异？其次，关于陪审员遴选程序的规定非常原则化，缺乏细致的操作性规则，尤其是难以确保具体案件的陪审员名单呈现多元代表性。应当参考前文介绍的公平交叉标准，通过解释性文件、地方实施细则甚至是判例，设计出具体的代表性要求规则和遴选程序规则。
第三，提高表决门槛。协商式司法民主理念注意到，传统的陪审团审判遵循一致裁决规则，现代陪审制虽然有所放松，但基本恪守了绝对多数表决规则的底线。这是确保陪审团评议充分，作出最有说服力的裁决之关键。如果不采取一个较高的表决门槛，陪审员们很可能会瓦解成这样一个团体：他们仅仅是带着个人的意见参与投票表决，而没有充分的动机参与紧密、集中的评议过程。简单多数表决制无力激发和督促陪审员的评议热情，可能会架空协商式司法民主理念。但是，中国的改革试点方案和立法采取了简单多数规则：“人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定”。如果要导向协商式司法民主，人民陪审员制度必须舍弃简单多数规则，改用绝对多数规则。而且，可以根据案件类型设置层次化的表决制，对于刑事重罪案件尤其要提高认定有罪的表决门槛。当然，我国的大合议庭立法模式不是陪审员与法官完全两分式的庭审结构，而是一种半分半合结构：陪审员参与事实认定，不参与法律适用。法官除了负责法律适用之外，还和陪审员们一起负责事实认定。不管是采用两分式结构、合并式结构，还是采用半分半合结构，如果要凸显陪审员们的团体决策优势，都不能采取简单的多数表决制。在采纳这种半分半合结构时，可以考虑设置双层表决规则：陪审员们组成的集体要遵循绝对多数规则，法官或者法官与陪审员的总集还要再遵循一个简单多数的表决规则。
第四，前置评议程序。《方案》和《办法》都笼统地提出要完善陪审员参加评议的程序，保障陪审员发表意见和参与表决，但是没有建构具体的评议程序规则，例如，没有就评议的时间、次数、集中性、物理空间方面的要求等作出规定。《人民陪审员法》也没有详细规定这方面的内容。缺少了具体的程序规则，难以确保陪审员的评议不会流于形式，最终会侵蚀倚重评议程序的协商式司法民主理念。放眼当代国外的陪审制，会发现不少关于评议程序的硬性规定。例如，传统英美法系国家通常会规定陪审团评议的最低时间要求。法国规定了陪审员在评议程序中如何使用问题清单，而且还规定，评议程序采用书面秘密投票方式，审判长必须向陪审员说明最低刑罚和量刑考量因素等程序规则。韩国还规定，在评议过程中，如果半数以上陪审员同意，可以听取法官的意见（任意性听取）。如果陪审员不能就被告人是否有罪达成一致，则必须听取法官的意见后才能表决（强制性听取）。中国应当适当参考外国法，结合人民陪审员参审的实际情况，制定一些细致、硬性的评议程序规则。这是协商式司法民主理念的要求，有助于解决人民陪审员“审而不议”的难题。
第五，保障评议的权威性。《方案》规定：“如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会（以下简称“审委会”）讨论。”《人民陪审员法》23条基本上保留了该规定，只是稍微修改了表述。这实际上将案件的最后决定权保留给法院，可能会轻易地否决陪审员的评议结果，无法发挥其价值，最终消解陪审制的民主意义。如果陪审制改革是为了“将民众朴素的法律意识、道德情感与法官的理性思维相融合，克服法官不良习惯和职业偏见，使案件处理得更合情合法”，那么，法官、法院就可以轻易地否决陪审员的评议结果，就难以使常识性的正义观念与法官的职业化思维相互融合、制约。对于陪审员的评议结果，要严格限制法官提交审委会，设置比在其他情况下提交审委会更高的条件。应当主要通过评议程序规则和表决规则来约束陪审员的评议，而不是通过事后的提交审委会程序进行变更。这看起来与前述衡平式司法民主理念相似，实际上有所不同。衡平式司法民主理念赋予陪审员们至高的权力，可以终局性地否决法律的适用和法官的指示。但是，按照协商式司法民主理念所设计的规则，法官和陪审员的裁判方法及知识资源是平等的。应兼顾陪审员的裁决和法官的裁决，既不授予法官随意否决陪审员评议的权力，也不授予陪审员否弃法律的权力。
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指导老师：苗炎
公号推送编辑：耿思远
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