【实务】 破产撤销权视野下金融债权保护
本文作者：张辉，北京德恒（福州）律师事务所合伙人。擅长银行、保险等领域的争议解决及金融机构不良资产的处置。
钟俊，北京德恒（福州）律师事务所诉讼与仲裁法律事务部专职律师。主要执业领域包括金融、民商事争议解决、企业拯救与破产等法律业务。
本文来源：微信公众号“德恒福州律师事务所”
破产撤销权视野下金融债权保护
内容摘要：《企业破产法》设置了特殊的撤销权制度，该制度是为了纠正债务人偏袒性清偿行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到损害。《企业破产法》以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》对此制定相关法律条文，对可撤销权的情形予以罗列。其中《企业破产法》第31条列举的“对没有财产担保的债务提供财产担保”及该法第32条规定的个别清偿行为成为金融债权被撤销援引的主要法律依据。管理人依据相关法律诉请人民法院撤销金融债权担保物或是已受偿的债权一旦被认可，无疑加大金融债权受偿风险。为此，本文通过破产撤销权制度，结合实践中金融机构遭遇破产撤销权相关案例，以期对金融债权保护提出些许建议。
关键词：金融债权、破产、撤销权
随着破产实务的发展，金融机构债权保护受到银行等金融机构的关注。当借款人成为破产程序中债务人时，未受偿的金融债权因抵押物价值波动、普通债权数额增大、清偿率低、债权清偿时间跨度大等诸多原因，收回存在较大的困难。倘若金融债权仍遭致管理人撤销已清偿部分或是撤销担保等情形，无疑更加大债权清收难度，甚至可能无法收回任何债权。为此，笔者基于破产程序中金融债权的前述状况，从金融机构信贷业务中“借新还旧”、贷后追加担保、提前收贷划扣资金等做法出发，根据现行法律、法规、司法案例、学者观点等，对破产撤销制度下金融债权常见撤销情形进行梳理，并针对如何保护金融债权提出了些许意见。
一、破产撤销权概述
《企业破产法》基于公平原则，从维护债务人财产的完整性以及全体债权人平等受偿的理念出发，制定了破产撤销制度。破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。[ 奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著，《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第185页。]与之相应的法律规定体现在该法债务人财产章节之第31条与第32条之中。
我们评价某一行为是否构成企业破产法上可撤销行为，应当根据相关规定予以认定，但应注意的是，在破产特别程序下可撤销行为的认定与《民法总则》、《民法通则》及《合同法》规定的可撤销的民事法律行为以及债权人撤销权是有所区别。具体来说，破产撤销权主要有以下区别于民法撤销权的独有特点：
1、对于可撤销行为原则上不论行为各方是否有主观上的善意或恶意等意思表示，只要符合《企业破产法》及司法解释之客观构成要件，均可认定为可撤销；
2、破产撤销权的权利行使主体一般为管理人；
3、破产撤销权在破产程序中行使，不受除斥期间的限制，在破产程序终结后，仅在债务人财产不足以清偿破产费用或因破产财产全部分配完毕而终结破产程序情形下，自破产程序终结之日起适用两年除斥期间。
二、金融债权被撤销之常见类型分析
我国《企业破产法》对于可撤销情形以及可撤销的个别清偿行为均规定了法定的临界时间节点，即分别是人民法院受理破产申请前“一年内”与“六个月内”。但是实践中，债权人在客观上很难对债务人的清偿行为在当下是否置于破产法可撤销行为的前述危险期间作出准确的判断，一是出于债务人清偿债务完全是履行义务之应有之义，二是债权人对于债务人是否具备破产原因无从判断，三是法院受理债务人的破产申请在时间上具有不确定性。正因如此，金融债权在债务人清偿债务时，往往难以预料所采取的追加担保增信措施或是受偿的债权将构成破产法上可被撤销的情形。一旦金融债权涉及被撤销，很可能意味着对应的债权在遇债务人破产情形下遥遥无期甚至得不到任何清偿。为此，笔者通过数据分析，梳理、归纳司法实践中金融机构债权被撤销之主要类型，并就此在现有法律、法规及学术理论基础上提出保护建议（建议详见本文第三部分）。
（一）破产程序中金融债权被撤销之数据分析
根据《企业破产法》及《民事案由规定》，破产撤销权分为两种类型，一种是与《企业破产法》第31条规定相对应的“破产撤销权纠纷”，另一种是与《企业破产法》第32条规定相对应的“请求撤销个别清偿行为纠纷”。
1、破产撤销权纠纷大数据
笔者通过Alpha数据库，检索2007年1月1日至2018年4月23日期间案由为破产撤销权纠纷、当事人涉及银行的案件，共计128件。其中裁决支持管理人撤销诉请的案件有63件，驳回管理人撤销诉请、认定不成立撤销情形的案件有34件，其余案件为原审法院事实认定不清、或是上诉人主动撤诉等裁定。从案件分布地域范围看，案件集中分布在浙江、江苏、广东、四川，而福建省范围内的案件数量为0。
2、请求撤销个别清偿行为纠纷大数据
笔者通过Alpha数据库，检索2007年1月1日至2018年4月23日期间案由为请求撤销个别清偿行为纠纷、当事人涉及银行的案件，共计136件。其中裁决支持管理人撤销诉请的案件有61件，驳回管理人撤销诉请、认定不成立个别清偿行为的案件有25件，其余案件涉及管辖权等程序性裁定。从案件分布地域范围看，案件集中分布在浙江、山东、江苏，而福建省范围内的案件数量为0。
3、小结
从检索数据上可以说明在管理人就金融债权提起撤销权之诉情形下，金融机构败诉的概率远大于管理人，这也是笔者认为金融机构对此类型案件应予以重视原因之一。另在构成可撤销情形上，笔者通过对检索案例的梳理，认为金融机构债权应否被撤销主要集中在“对没有担保的债务提供财产担保”及“加速到期债权应否认定为个别清偿“类型上，对此，笔者将在下文逐一分析。
（二）破产程序中金融债权被撤销之主要类型
类型一：对没有担保的债务提供财产担保
人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的无偿转让、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿及放弃债权之行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。前述五种行为中对没有财产担保的债务提供财产担保是金融债权被撤销之主要行为类型。
实务中，金融机构在“借新还旧”中对新贷提供财产担保，以及最高额抵押中通过意思自治约定将抵押权设定前既先存在的债务纳入最高额抵押担保范围之内的行为，成为“对没有财产担保的债务提供财产担保”该主要行为类型下较为常见的两种情形。
常见情形之一：对“借新还旧”中新贷提供担保
“借新还旧”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，是银行信贷业务中处理借款人贷款到期无法偿还的惯常做法。“借新还旧”包括两个行为，一是借新，二是还旧。银行在借新这个行为中，为降低已经出现违约债务人未来可能违约造成的损失，通常会在借新行为中要求借款人或是保证人额外提供担保。那么，假设银行就此追加担保的行为发生在债务人破产受理日前一年内，是否构成可撤销情形？
1、对借新行为追加担保是否符合可撤销情形，首先应认识“借新还旧”的法律性质
对于“借新还旧”的法律性质实务中存在一定的争议，最高人民法院在不同的案例中也存在不同的观点。一种观点认为借新还旧的贷款本质是旧贷的一种特殊形式的展期，虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限。
对于前述不同观点，笔者倾向于前一种观点，认为“借新还旧”是旧贷一种特殊形式的展期，原因在于：一是借新还旧两个行为主体是相同的；二是借新行为客观上并没有增加债务人的运营资金，债务人因新贷所获得的借款均用于清偿旧贷；三是借新还旧后，债务人对银行所负担的债务数额并未发生变动，只是变更了还款期限。
2、“借新还旧”不同法律性质下新贷追加担保行为可否撤销之观点
按照新贷本质上是旧贷特殊形式展期的观点，新贷中追加担保行为应然符合《企业破产法》所规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”。
而依另一种观点，若认定旧贷已清偿，另行成立新的借贷关系，则对新贷提供担保可否被认为是可撤销情形，中国人民大学破产法中心研究院任一民认为通过实质审查应认为“该行为以变通的方式实际上发挥了对原来没有财产担保的债务提供财产担保的效用，应属矫正偏颇行为”，应当予以撤销。
审判实务中，有与前述截然不同的观点。绍兴市中级人民法院在（2015）浙绍商终字第44号温州中源立德会计师事务所、浙江光正大律师事务所与中国建设银行股份有限公司绍兴分行破产撤销权纠纷一案中，认为债务人提供担保时其实质上具有主合同对价利益，该借款行为及担保行为的发生并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未损害其他债权人的利益。且借新还旧是银行普遍采取的对债务人暂缓清偿的做法，其用意是为支持债务人解决财务困难，并非有意瓜分债务人的财产，因此借款用途为新贷偿还旧贷并不影响对是否属于新债务的认定。据此认定不符合“对没有财产担保的债务提供财产担保”的可撤销情形。
前述观点，是在认可“借新还旧”清偿就贷、成立新贷法律性质的同时，吸收了《美国破产法》偏颇性清偿制度中“同时发生的交易”之例外排除情形。该例外情形认为，为了交换新价值的同时性交易既没有减少破产财产，也没有损害债权人的利益，若认定构成可撤销情形，相反可能会在某种程度上加速债务人的破产进程，因此认为同时发生的交易不构成偏颇性清偿。
常见情形之二：对既存债务约定归入最高额抵押
源于《物权法》第203条第2款“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”对于最高额抵押债权范围的规定，金融机构在信贷发放过程中可能因抵押担保条件不具备或是其他原因未对债务人贷款采取担保增信措施，在各笔贷款发放后，另行要求债务人提供最高额抵押担保，并通过意思自治约定先前债务转入最高额抵押担保的债权范围。
在债务人进入破产程序后，若最高额抵押权合同及抵押设立均在可撤销的法定期间内，同样符合“对没有财产担保的债务提供财产担保”情形，可予以撤销。司法实践中对该情形应予撤销通过案例形式予以了肯定，如浙江福威重工制造有限公司管理人与中信银行绍兴嵊州支行破产撤销权纠纷、杭州科亿化纤有限公司破产管理人与中国银行杭州市萧山支行破产撤销权纠纷等案例。但是，对于最高额抵押权设立同时又新发放的贷款，不属于既先存在的债权，不在可撤销范围之列。
类型二：个别债权清偿行为
《企业破产法》第32条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。尽管前述规定并未对个别债权清偿行为具体情形予以列举，但笔者认为对个别清偿行为可通过要件审查方式予以认定。
具体来说，我们判断某一行为构成个别清偿行为应当具备以下四个要件：一是清偿债务是已经到期债务；二是清偿行为应当发生在债务人破产前六个月内；三是债务人在前述法定可撤销期间有《企业破产法》第二条第一款规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形；四是个别清偿没有使债务人获得财产上利益。
信贷业务中，各大金融机构在违约责任条款或是其他条款中无不见贷款人有权宣布贷款提前到期之约定。实务中，金融机构依加速到期条款以直接划扣债务人资金方式提前收回贷款，若提前收贷行为符合《企业破产法》第32条之规定，则构成可撤销权情形，已收回的贷款须向债务人返还。前述情形成为了请求撤销个别清偿行为之主要审查对象。为此，本文围绕加速到期清偿问题，根据个别清偿行为构成要件逐一进行分析。
1、依加速到期条款之约定可否认定债务已到期
笔者认为对该问题的明确是金融债权在加速到期情形下的清偿行为应适用个别清偿行为还是《企业破产法》第31条所列对未到期的债务提前清偿的予以撤销的前提，也是认定贷款加速到期后清偿行为构成可撤销行为的基础。
实践中对该问题曾有所争议，例如在三鹿集团破产案件中，管理人主张撤销工商银行石家庄桥西支行因加速贷款到期而所得的清偿案件中，法院认为银行宣布提前到期收回贷款是对未到期贷款提前清偿行为，实质是否定加速到期条款的法律效力。而在上海汇裕国际货物运输代理有限公司与农业银行上海五角场支行破产撤销权案件中，法院认可加速到期条款的效力，认为贷款因银行已宣布提前到期而到期。
就该争议点，应该说在司法实践中已有普遍的认识，即在加速到期条款无无效情形下，应当肯定该条款的效力，换言之，依该观点，可依加速到期条款之约定认定债务已到期，
2、债务人破产前六个月内的清偿行为应否考虑债权人的主观意思表示
本文关于撤销权概述中，就破产撤销权第1个特点阐述是原则上认定是否构成可撤销行为原则上仅能依据客观行为予以评价，一方面是基于破产法之规定，另一方面系因主观因素在举证上难度可能给司法裁判带来不确定性。因此，对清偿行为是否存在主观上因素一般不认为阻碍行为可撤销的理由。
实践中，诸多银行在此类案件其中一个主要抗辩点在于受偿行为是善意的，而多数法院对此并不认可，如浙江省高级人民法院在浙江保达机电环保包装有限公司管理人与中国建设银行股份有限公司绍兴分行请求撤销个别清偿行为纠纷中，认为对于偏颇性清偿行为的规制，对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。
3、债务人在法定可撤销期间出现《企业破产法》第二条第一款规定情形
该构成要件，实践中也是银行抗辩的主要理由之一，如威海绿能供热有限公司管理人与威海市商业银行股份有限公司张村支行破产撤销权纠纷。该项抗辩在实务中也是银行得以胜诉的主要事由。本文对该要件的抗辩建议将在下文阐述。
4、债务人是否因个别清偿行为获得财产上利益应综合衡量
对于个别清偿是否使债务人获得财产上利益，本质上是破产法公平清偿原则的体现。那么在债务人财产上是否受益问题上，应当是综合性利益标准，也就是说，不能简单的只以债务人财产的数额是增加还是减少作为唯一指标。[ 王欣新：《银行贷款合同加速到期清偿在破产程序中的效力研究》，《法治研究》，2015年第6期；]
三、金融机构遇管理人行使撤销权之债权保护建议
笔者基于本文第二部分阐述，对金融机构遇管理人行使撤销权时如何保护债权提出些许建议。
（一）对没有担保的债务提供财产担保之可撤销情形的建议
1、因“借新还旧”的法律性质仍有争议，故可结合案件的具体情况（如借款时间、抵押担保时间）提出所担保贷款是依据新成立的债权债务关系，参照《美国破产法》中关于“同时发生的交易”理论予以抗辩；
2、对于贷后追加最高额抵押情形，应规范每笔贷款增信措施，尽可能在每笔贷款发放同时落实贷款抵押担保问题。
（二）对个别清偿行为之可撤销情形的建议
针对可撤销个别清偿行为，笔者提出以下建议：
1、首先应判断金融机构清偿行为是否符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第14条[ 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十四条 债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。]、第15条[ 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十五条 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。]及第16条[ 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十六条 债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。]
例外情形，排除行为适用《企业破产法》第32条。
2、因《企业破产法》第32条之构成要件可提出的抗辩更为有利，建议金融机构在贷款加速到期条件成就时，及时做好宣布贷款提前到期通知手续，以免清偿行为被认定为《企业破产法》第31条规定之对未到期的债务提前清偿行为。
3、对债务人在法定期间中是否有《企业破产法》第二条第1款规定之情形，可有以下的对抗思路：
一是从程序上，以举证责任分配予以抗辩，审查管理人在此构成要件上是否已经完成了举证责任；
二是应当结合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第1条至第4条之规定，审查管理人的举证是否足以认定债务人具备《企业破产法》第二条第1款规定之情形。尤其应当注意该条规定需要证明的是债务人有资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，对明显缺乏清偿能力的认定应是肯定的，不同于重整程序中认定的是有明显丧失清偿能力的可能。
4、对金融机构在人民法院受理破产申请前六个月内因划扣债务人账户资金的清偿行为，应根据划扣账户的性质、签订的合同条款等认定划扣资金账户与金融机构之间的法律关系，依实际情况提出抵销权抗辩。关于抵押权抗辩问题，王欣新教授认为对于债务人在银行的定期存款账户中的资金可予以抵销，而对于债务人在银行结算账户中的资金则不允许抵销。据此，建议对借款人出现违约事由有权划扣资金约定予以规范，并区分债务人开立账户的性质，给抵销权抗辩提供有效适用之境地。
5、尽管实务中大部分观点认为撤销行为的认定不以主观状态作为认定的标准，但是金融机构关于主观善意的抗辩主张在理论界均得到了诸多学者的认可，如王欣新教授认为应撤销的是具有偏袒性恶意的清偿行为，徐阳光学者也认为应将主观状态纳入认定要素；同时，山东省高级人民法院在威海绿能供热有限公司管理人与威海市商业银行张村支行破产撤销权纠纷中，认可了威海中院关于受偿债人在主观上应当明知债务人出现了企业破产法第二条第一款规定的破产原因观点，以管理人无证据证明商业银行张村支行知晓绿能公司当时出现了不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，不予支持管理人的诉讼请求。该案中，人民法院即是将债权人的主观状态纳入认定条件。
四、结语
随着供给侧改革的深入，《企业破产法》作为规制市场主体退出法律规范将逐渐发挥其应有作用。在此背景下，金融债权更应重视在破产程序中如何进行保护。本文通过梳理金融债权常见可撤销之类型与情形，并以此为基础提出了些许建议，一方面希望文中所述可引起金融机构在债务人破产时及时自查提前防范，另一方面可从本文中寻找到些许的抗辩思路。
参考文献：
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