本文作者：尹悦红，江苏新高的律师事务所，一级合伙人，破产与并购重组业务部负责人，江苏省律协破产清算与并购重组法律业务委员会副主任，江苏省破产管理人协会副会长。
应用破产和解程序挽救中小企业的
几点思考
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现行企业破产法实施以来，重整制度作为积极的破产保护制度已在破产审判实践中得到广泛应用并日臻成熟。但与之互补的和解保护制度及程序的适用率和成功率却偏低。笔者检索了近几年最高人民法院和部分省市地方人民法院发布的破产审判典型案例，共收集到15个和解成功案件。其中，最高人民法院发布的28个破产典型案例中，重整案例20件，和解案例1件。笔者所在的江苏省，省高院2017至2019年发布的30件典型案例中，重整案例16件，和解案例4件。与重整制度相比，和解制度被认为具有程序简、周期短、成本低、效率高的特点和优点，其制度设计和功能定位侧重于中小微企业的破产预防性保护。笔者检索的15件和解案例中，绝大部分属于中小微民营企业的和解成功案例。当下，突如其来的新冠疫情改变了全球政治和经济发展格局，对全球企业和民众生活造成了极其重大的影响。近日召开的中共中央政治局会议首次提出了“六保”政策，即保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转。市场主体是经济运行的最基本单位，保市场主体，就是最大的保就业、保民生。保护中小微企业的生存和发展，成为各级政府必须高度关注的重大民生问题。顺应新形势新变化，最高人民法院于2020年3月31日发布的第二批《全国法院服务保障疫情防控期间复工复产八个典型案例》中，首次发布了1例破产和解案件。上海破产法庭同日发布的八个破产审判典型案例中，有3件和解成功案件。上述4件典型案例均聚焦中小企业市场主体，通过破产保护机制挽救濒危企业，全面保护债权人和债务人的合法权益。这些案例的发布，具有积极的指导意义。在当前经济形势下，如何在破产程序中鼓励债务人自行管理，采用和解保护制度拯救中小困境企业，应当成为破产审判法庭和管理人思考和研究的新方向、新课题。 重整制度与和解制度，均是对可能或已经发生破产原因但确有再生希望的企业实施的预防性破产保护制度，通过债务清理、经营重组等活动，保留企业的运营价值，减免企业债务数额，使企业获得重生。现行企业破产法第八章规定了重整制度，共25条；第九章规定了和解制度，共12条。重整制度相对而言程序复杂，耗时较长，实践中主要适用于大型企业破产案件。重整制度与和解制度相比，主要区别在于：重整程序中，债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。和解程序中，债务人可以依法直接向人民法院申请和解，也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。因此，较之于重整程序，和解程序的申请主体具有单一性。但江苏省高级人民法院发布的《破产案件审理指南（修订版）》（下称《审理指南》）“关于和解程序的启动条件”中指出，“审判实践中，基于债权人自治要求，经债权人会议决议通过，债权人可以申请由清算转入和解程序”。重整程序中，对重整计划草案实行分组表决，出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合企业破产法第87条第二款规定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。和解程序中，债权人通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。因此，和解程序不具有强制裁定批准的效力。这是重整程序与和解程序最重要最根本的区别。重整程序中，重整计划草案明确规定重整计划的执行期限，以及重整计划执行的监督期限。司法实践中，执行期限与监督期限通常保持一致，并且可以申请延长。在重整计划规定的监督期限内，管理人负责监督重整计划的执行。和解程序中，现行企业破产法没有对和解协议的内容和监督问题提出具体要求，但默认和解协议具有执行期。江苏省高院《审理指南》中规定和解协议草案应包括债务人的财产状况；清偿债务的比例、期限及财产来源；破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限等内容。而且和解协议草案中可以规定监督条款，由债权人对债务人执行和解协议的情况进行监督。因此，原则上，管理人在和解程序中履行职责的期限应当至人民法院裁定批准和解协议草案之日终止。但是，根据《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》）第9条“重整程序、和解程序转入破产清算程序后，管理人应当按照破产清算程序继续履行管理人职责”的规定，管理人在和解程序中的职责仅是暂时中止，存在恢复履职的可能性。笔者认为，管理人在和解程序中法定监督职责和义务的缺失，不利于和解协议的切实履行。在分期履行的和解协议中约定由债权人或者债委会行使监督权，实际操作中有一定难度。重整程序中，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能、足以危害担保人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。为依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第112条对重整中担保物权的恢复行使又做了原则性规定。和解程序中，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。可见，和解程序中对担保物权的绝对优先保护，对债务人申请启动和解程序提出了更高的要求，要求债务人向法院提交和解申请前，必须与担保权利人积极磋商，对担保物权的行使和担保物的处置作出适当安排。
回顾现行企业破产法实施十多年来的司法实践，和解制度并没有在企业破产程序中得到广泛运用，通过和解制度成功挽救债务人企业并同时使债权人利益得到充分保护的案例并不多，究其原因，可以分析归纳为以下几个方面：债务人虽出现破产原因，但仍有商业运营价值，是启动重整或和解保护功能的前提条件。所谓具有商业运营价值，是指债务人所处行业是国家鼓励和扶持的产业，债务人虽陷入债务危机，但仍有较为稳定的可持续发展的生产能力和销售渠道，仍有较为稳定的技术团队和职工队伍，只要削减债务和解决资金流动性问题，即可恢复企业活力。因此，对于企业规模小，技术和产能落后的债务人，通过破产清算程序，加速市场主体出清，优化资源配置才是保护债权人利益的合理方式，对债务人股东及其员工也是一种重新开始的解脱。启动和解程序应由债务人向人民法院提出申请，申请书中除了阐述债务人财产状况，债务清偿计划、期限及偿债资金来源外，更为重要的是，应当阐述和解后的企业经营计划和预期可实现的经济目标，以此向所有债权人证明企业仍有商业运营价值，股东和管理层仍有足够的经营管理企业的能力。因此，对于那些缺乏基本的经营管理能力，甚至存在挪用资金、侵吞债务人企业资产等恶意损害债权人利益行为的股东和管理层，即使通过和解程序可能获得比破产清算略高的清偿率，债权人仍将谨慎地分析和解协议履行的可行性和可靠性，从而理性地选择放弃和解机会。拥有恢复和维持企业基本生产运营的资产是债务人申请和解的条件之一。司法实践中，无产可破的企业比比皆是，除了本身是轻资产型企业外，长期陷入债务危机，在多年的诉讼和执行中耗尽了资产也是重要因素。企业有价值的无形资产如发明专利、商誉、市场渠道等也因缺少资金维护而丧失其价值。因此，对于经过多年的诉讼与执行消耗而最终进入破产程序的债务人企业而言，寻求和解保护的机会确实渺茫。 风险永远与机会并存。企业陷入债务危机并存在破产清算风险或已被迫进入破产程序后，债务人及其股东绝大多数情形下都具有化危为机，挽救企业的动力和愿望，借助于适当的外力推动，和解保护的功效和机会是可能出现的。债务人陷入债务危机的原因多种多样，除自身经营管理不善外，最为常见的是盲目举债扩大经营规模，财务成本过高而导致流动性紧张，或者因对外提供担保被追偿而影响和冲击自身主营业务，或者所处行业整体环境发生巨大变化而未能适时转型调整，等等。今年以来，新冠疫情的全球性爆发，全球经济运行突然刹车和剧烈下滑，成为许许多多中小企业陷入债务危机，濒临破产境地的重要原因。对于苦心经营多年且仍具有运营价值的企业，债务人股东绝不甘心看着企业陷入破产清算的境地。因此，债务人及股东应当积极作为，从被动应对诉讼和债务追偿变积极运用破产保护机制，主动向人民法院提交和解申请，主动与各类债权人沟通，达成减债和延期偿债的谅解，最终实现和解。债务人企业的金融性债权和民间借贷债权中，除设置财产抵押担保外，绝大部分都涉及股东个人及配偶的连带责任保证担保，这是我国民营企业债务构成的鲜明特色。破产审判实践中，受囿于个人破产制度的缺失，债务人重整或破产清算后，股东在被迫无偿让渡股权或者企业清算注销后，仍然背负着巨额的个人担保债务，并且可能从此丧失了通过继续经营营业事务获利偿债的机会。因此，为避免落入破产后仍被债权人追债的境地，债务人股东应积极寻找机会，争取通过和解保护机制与债权人达成偿债谅解。现行企业破产法中关于重整与和解制度的互补式设计，对债权人而言并没有本质差异。债权人以实现债权清偿利益最大化为原则，只要重整或和解程序中可获得的债权清偿比例远高于破产清算的清偿比例，且资金来源及偿债期间有保障即可。至于获得重生后的债务人企业的股东是谁，由谁负责经营管理，并不是债权人行使表决权的关键理由。在投资人因资产抵押率过高、对债务人主营业务无信心等原因放弃参与重整的情形下，债务人应主动积极地与抵押权人达成谅解，并向法院提出和解申请，在无财产担保债权人认可债务人的经营方案，对分期偿债有足够信心的情形下，债务人是有机会通过和解程序获得重生的。司法实践中，也有财务投资人基于对债务人股东及管理层管理能力的信任，以借款形式提供偿债资金和运营资金，通过和解程序挽救企业的成功案例。 维持债务人企业正常运营，坚持“破产不停产”，已被普遍认为是维护企业营运价值和资产价值，提高债权清偿比例和重整成功率的重要保证。现行企业破产法关于重整程序中的经营模式采用“管理人管理为原则，债务人自行管理为例外”的模式。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。《九民纪要》第111条规定，债务人自行管理财产和营业事务，应符合四个条件：即债务人的内部治理机制仍正常运转；债务人自行管理有利于债务人继续经营；债务人不存在隐匿、转移财产的行为；债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。企业破产法没有对和解程序中的债务人经营模式作出规定。但是笔者认为，《九民纪要》第111条规定的四个条件，不仅同样适用于和解程序中的债务人，更是人民法院衡量和批准债务人提出和解申请的重要审查标准。逻辑关系上，人民法院首先依据上述四个条件和标准，考量债务人是否具备自行管理财产和营业事务的能力，然后再考虑和解方案中的偿债资金来源和清偿计划的可行性和可靠性，最终作出是否批准债务人的和解申请、启动和解程序的决定。对债务人而言，如果希望启动和解程序挽救企业，首先应当赢得人民法院、管理人及债权人的信任，获得自行管理财产和营业事务的权利和机会；然后在恢复和维持企业正常运营，保持企业品牌和资产价值，维护市场渠道、稳定员工队伍的情形下，再通过谋求第三方投资人资金支持或者债转股等方式和途径，努力化解债务危机，最终通过和解程序彻底拯救企业。 现行企业破产法中，和解制度的设计定位于对中小企业市场主体的破产预防性保护，司法实践中的和解成功案例也大部分聚焦于中小企业。但是，大型企业同样也可以通过和解制度获得保护。近期，山东省邹平市人民法院审理的西王集团和解案，债务人提交的和解方案得到了85%以上债权人的表决同意。据报道，西王集团旗下有三家上市公司，2019年因发生债券兑付违约事件而陷入债务危机。西王集团虽然背负百亿元债务，但是集团整体负债率并不高，只是因为结构错配问题导致暂时流动性困难。企业生产经营正常，职工队伍稳定，银行等金融机构按期续贷，企业按时结息，金融保持稳定，上市公司股市保持稳定，且与绝大多数债券投资人达成了和解共识，因此具备进入司法和解的条件。债务人提出的10年期限内“部分现金清偿+部分转股”或“全额现金清偿”的和解选择方案，均可实现全额覆盖债权，保障债权全额有效偿还，因此而得到了债权人的广泛支持。西王集团和解案是目前国内涉及资产及债务规模最大的和解成功案件，也是国内首例依托破产和解程序集中化解违约债券风险的案例，对破产和解制度的广泛适用，以及进一步完善违约债券的市场化风险处置机制，都具有十分重要的正面指导意义。 现行企业破产法中重整、和解与清算三重制度的架构设计，体现了破产法保护债权人利益的同时，应当兼顾债务人和社会公共利益的立法理念。但回顾十余年的破产审判实践，破产程序对债务人及其股东的利益保护明显不足。许多非上市民营企业重整案例中，债务人主体资格、运营事务和职工利益虽然得到保护，但是为营运价值付出心血的诚实而不幸的债务人股东却在继续背负担保债务的同时，因出资人权益调整而出局。受资产评估条件及其他客观条件的限制，债务人多年经营累积的无形资产价值无法量化，股东无缘享受。和解程序由债务人申请发起，和解方案由债务人制定和提交，和解方案以债务人虽不能清偿到期债务但仍拥有运营价值为拯救前提和基础，方案中即使涉及出资人权益调整，也是局部性的，不以丧失企业经营管理和控制权为前提条件，因此，和解制度设计本身更能体现对债务人及其出资人利益的保护。但是，现行企业破产法中和解制度的条款设计过于简单，实践中已经出现的问题有待在今后破产法修订中明确和完善。主要包括：第一，和解期间财产管理和营业事务的管理主体和管理原则问题，是否可以明确规定以债务人管理为原则，管理人管理为例外；第二，和解协议的执行与监督主体问题，既然和解协议履行失败后，管理人仍应负责清算事务，那么是否可以规定管理人有监督和解协议履行的权利和义务；第三，和解期间，有财产担保的权利人行使权利不受限制的合理性问题，是否可以补充设置一些限制性条件；第四，重整计划与和解协议本质上都有契约性质，表决人数和债权额比例的规定都基本相同，两个制度设计的初衷是为了互补性地解决债务人企业规模和程序的繁简与成本效率问题，那么和解协议是否也可以在满足一定条件的情形下，赋予人民法院强制批准的权力。回顾10余年的管理人从业经历，笔者对破产清算与重整案件已积累了一定的管理经验。但是，对于和解案件的研究和实践探索却很少。这一方面是破产审判实践的大环境使然，但创新动力不足、对债务人利益保护意识不强也是原因之一。在今后的破产管理实务中，应解放思想，大胆创新，对仍有运营价值并且财产抵押担保负担不重的债务人企业，应运用专业知识和管理人经验，积极作为，加强沟通和引导工作，努力寻找债权人和债务人利益维护的平衡点，运用和推动和解程序维护各方权利和利益。
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