【获奖论文】股权代持在破产程序中的运用——以实际出资人破产为视角

李耕破产重整那些事 2023-02-03

本文来源：微信公众号“浙江省法学会破产法学研究会”

本文作者：李耕，浙江京衡律师事务所律师

按语：本文是浙江省法学会破产法学研究会第二届主题征文三等奖获奖文章。

股权代持在破产程序中的运用

——以实际出资人破产为视角

【摘要】：股权代持案件在实际出资人破产时引申出诸多问题在实践中都无准确定论，若需妥善解决股权代持延伸出的问题，本质上应从利益平衡的角度去探索解决方案。在实际出资人破产时，代持股协议不应继续履行，管理人应当依据《企业破产法》第18条的规定解除合同。代持股协议解除后，即使公司认缴的出资期限未届满，仍然应当赋予名义股东债权申报的权利。在利益平衡的视角下，名义股东的债权性质可借鉴股权让与担保规则，以股权价值为限认定优先债权。在名义股东怠于履行债权申报义务时，标的公司或标的公司债权人有权以债权人代位权的方式向实际出资人主张，债权分配额不足以清偿标的公司或标的公司债权人债权的，其仍可以就未清偿部分向名义股东主张权利。

【关键词】：股权代持；名义股东；实际出资人；股权让与担保；代位权

股权代持作为一种新型活跃的投资方式，已广泛运用至我国公司实践中。股权代持产生的原因纷繁复杂，或为规避法律禁止性规定，或为当事人自身原因而隐名。[1]因商事外观主义和公示原则的存在，股权代持极易引发股权纠纷。为统一当下股权代持纠纷的裁判尺度，最高人民法院在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）中对股权代持问题进行规范与阐释。

当实际出资人进入破产程序后，代持股协议是否能够继续履行，以及代持股协议解除后延伸出的债权债务问题，仅依靠《公司法解释三》的规定并不能根本性解决。本文拟从实际出资人破产的角度论证股权代持在破产程序中所产生的问题及解决思路。

一、代持股协议的性质

代持股协议的实质为名义股东与实际出资人之间达成隐名持股的合意，即由实际出资人出资，名义股东行使股权，实际出资人享受股权收益。[2]

理论界对代持股协议的性质，存在两种观点。第一种观点认为股权代持本质上属于委托持股，即实际出资人以他人名义代为履行股东权利义务的一种方式。[3]委托持股在法律上的性质属于委托代理行为，委托人和受托人签订的合同应受《民法典》委托合同章节的法律规则调整。《民法典》第925条、926条将委托代理区分为显名代理和隐名代理，结合《公司法》的规定可以得出，如果公司或其他股东并不知道实际出资人的存在，则股权代持属于隐名代理。倘若公司或其他股东对代持股协议是知情的，则股权代持属于显名代理。[4]

第二种观点认为，股权代持属于信托法律关系，显名股东具备股东资格，行使股东权利，其与隐名股东之间的关系依据信托法处理。[5]认定股权代持为信托关系，更多地是参考域外立法经验。《美国标准公司法》规定，“股东”包括受益股东和记名股东。前者指股票受益所有人，后者指公司登记薄上注册的股东。[6]即使公司或其他股东知道实际出资人的存在，公司也可以只把登记簿上记载的成员当成股东，不问第三方对股权是否具有权益。在公司治理的过程中，公司或其他股东只需征求登记薄上的股东意见即可，至于实际出资人与名义股东之间的问题，适用信托法律关系予以调整。

对于以上两种观点，笔者更倾向第一种观点。我国公司实践中，股权代持并不仅仅是名义股东行使股东权利，实际出资人获取收益。实际上，大多数股权代持案例中，实际出资人的意志已经完全渗透到公司中，只不过实际出资人的意思表示是通过名义股东代为传达。从代持股协议约定的权利义务角度分析，名义股东有义务将公司股东会或董事会提交的报告、议案等传达给实际出资人，由实际出资人作出决策，同时也有义务将实际出资人的真实意思表示传达给公司。而实际出资人也需要根据代持股协议的约定将认缴的注册资本给付于名义股东，由名义股东代为实缴出资，同时给予名义股东相应的报酬。因此，仅以信托关系去定义股权代持行为并不能涵摄当下公司实践中出现的股权代持问题。相反，以委托代理行为去定义股权代持，能够更容易解决当下公司实践中引发的纠纷。

有限责任公司更强调人合性，在显名代理的情形下，公司或其他股东已经知晓实际出资人和名义股东之间的股权代持关系，实际出资人请求确认股东资格的，人民法院应当予以支持。而在隐名代理的情形下，公司或其他股东并不知道隐名股东的存在，则隐名股东请求确认股东资格，应当准用《公司法》第71条的规定，需经其他股东过半数同意。[7]

综上分析，代持股协议可以归属至委托合同的范畴，就代持股协议引发的争议可以适用委托合同的法律规则予以调整。

二、实际出资人破产时代持股协议的履行问题

实际出资人进入破产程序后，代持股协议的履行问题成为了亟需解决的事项。《破产法》第18条赋予了管理人对双方均未履行完毕合同的选择权，但代持股协议是否符合“双方均未履行完毕的合同”这一要件，仍需进行论证。

在法律上，合同有双务合同和单务合同之分。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同；单务合同是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。[8]首先，从合同性质角度分析，代持股协议的本质属于委托合同，委托合同属于典型的双务合同。[9]其次，从代持股协议履行的角度分析，名义股东需以自己的名义代实际出资人参与公司治理，实际出资人需向名义股东支付代持期间产生的费用以及收取公司分红，可以说名义股东和实际出资人之间的权利义务是相辅相成、互相支配的。只要标的公司一直存续，实际出资人和名义股东之间的代持股协议就一直处于履行状态。因此，代持股协议在法律上应认定为双务合同。实际出资人进入破产程序后，管理人有权依据《破产法》第18条的规定选择继续履行或者解除合同。

（一）选择继续履行合同

在我国公司资本认缴制的体系下，管理人选择继续履行合同，首先需要面对出资问题。在实际出资人破产时，标的公司章程规定的出资期限尚未届满，实际出资人可能并未向名义股东给付出资款。在管理人选择继续履行合同情形下，名义股东基于商事外观主义原则，会考量后续标的公司或标的公司债权人要求名义股东履行出资义务的风险，其有权要求管理人提供担保。

笔者认为，在实际出资人破产的情形下，管理人选择继续履行合同应存在限制。《破产法》第18条赋予管理人对待履行的合同享有选择权，目的是维护全体债权人的利益，使得债务人财产价值最大化。[10]若选择继续履行代持股协议并不符合《破产法》第18条的立法目标。

从立法原理上分析，代持股协议并不能成为破产程序中继续履行合同的对象。《日本民法典》第653条第1款第2项规定，委托人或者受托人开始破产清算程序的，委托终止。代持股协议的成立，其基础在于委托人和受托人之间的信赖关系。我国《民法典》第934条、935条、936条也明确了委托人或受托人破产应属于委托合同终止的法定事由。在实际出资人破产时，管理人接管债务人财产，并对之进行管理、处分，名义股东和实际出资人原本建立的信赖关系被打破，实际出资人在法律上已经丧失了管理债务人财产的能力，委托合同应当终止。[11]若继续履行合同，名义股东与管理人之间并不能建立起信赖关系，这与代持股协议订立时双方的真实意思表示相违背。

从债务人财产价值最大化角度分析，股权属于债务人财产，管理人应在破产程序中进行处置。如选择继续履行合同，管理人不仅要为名义股东提供相应担保，而且因继续履行合同产生的债务应列为共益债务清偿。[12]若股权价值较低，处置费用无法覆盖处置成本，这对破产企业显然不利，也不符合债务人财产价值最大化的立法目的。若股权价值较高，即使解除代持股协议，股权的实际所有人仍为破产企业，名义股东并不能对抗实际出资人，管理人对外处置股权的权利并不会被名义股东所限制。

在继续履行合同的情形下，仍然由名义股东持有公司股权，实际出资人参与公司治理。管理人在对外处置股权时需披露股权代持之事宜，买受人竞得股权后并不能直接成为标的公司的股东，而是取代实际出资人的地位。买受人若想取得股东资格，仍然需要按照隐名股东显名的规定，经标的公司其他股东过半数同意。因此，管理人处置的并非直接意义上的股权，而是实际出资人与名义股东间的权利义务。但在解除代持股协议情形下，买受人无法成为公司股东的问题却能够迎刃而解。[13]

（二）选择解除合同

管理人选择解除代持股协议将延伸出两个问题，其一为实际出资人显名的问题，其二为名义股东的权利主张问题。

1.实际出资人显名

（1）公司其他股东知情的情形下

当管理人依据《破产法》第18条解除代持股协议后，双方的权利义务应按照合同法既定规则，恢复至合同成立前的状态，无法恢复的，应采取其他补救措施。代持股协议解除后，应由实际出资人直接持有公司股权，名义股东不再履行代持股协议项下的各项义务。但实际出资人显名，并非只是简单的股权变更，而需征得公司其他股东过半数同意。

在一般情况下，公司以股东名册确认股东身份，登记在股东名册上的人员即为公司股东。在公司内部，股东名册是股东之间信赖的基础，而代持股协议仅是名义股东与实际出资人之间的约定，基于合同相对性原理，该约定并不能对抗公司其他股东。

但是，在公司其他股东对股权代持行为知情的情况下，实际出资人请求确认股东资格应当予以支持。《公司法解释三》第24条第3款之所以规定实际出资人显名需经其他股东过半数同意，是基于有限公司人合性，其要求各个股东之间需建立起友好信任的关系，保护善意股东的权利不被侵害。[14]而在公司其他股东已经知晓实际出资人存在，且没有提出任何异议时，信赖关系将直接搭建在实际出资人身上，并非名义股东。在此情形下，法律推定公司其他股东已经同意实际出资人显名的请求，实际出资人可以直接要求公司变更股东。[15]

（2）公司其他股东不知情的情形下

在公司其他股东不知情的情形下，实际出资人显名需切实地按照《公司法解释三》第24条的规定，由其他股东过半数同意。若其它股东过半数同意，则后续不存在争议。若其它股东不同意实际出资人显名时，则股权仍然属于名义股东所有，这里并不存在《公司法》第71条第2款的适用空间。换言之，不同意实际出资人显名的股东并不需要购买该股权[16]，名义股东仍然维持股东身份即可，至于名义股东与实际出资人之间的纠纷不具有对世性，与公司或其他股东无关。

但需注意的是，如果实际出资人无法显名，就会涉及到标的公司出资层面的问题。即实际出资人进入破产程序后，标的公司章程规定的出资期限未至，导致实际出资人未将出资款交由名义股东代为交纳。但名义股东基于代持股协议产生的债权依据《破产法》第46条的规定已经到期。在这一背景下，就导致了名义股东对标的公司的出资义务尚未形成，而名义股东对实际出资人的债权已经到期。在实际出资人已经破产的情况下，将产生名义股东向实际出资人主张权利的问题。

2.名义股东的权利主张

在实际出资人非破产情形下，名义股东按照代持股协议的约定，有权请求实际出资人履行出资义务。若实际出资人未按时缴纳出资，由于代持股协议不具备对抗第三人的效力，名义股东需先向标的公司履行出资义务，履行完毕后有权向实际出资人追偿。但在实际出资人破产、代持股协议解除情形下，名义股东对实际出资人的追偿权会因破产程序的发生而产生变化。

（1）名义股东申报债权问题

当标的公司设定的出资期限未至时，实际出资人进入破产程序，由于名义股东对实际出资人的追偿权尚未形成，其在该情形下能否以尚未履行的出资款项为限，向管理人申报债权？笔者认为应当赋予名义股东债权申报的权利。

《破产法》第51条第2款规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。参照破产法对将来求偿权的规定，名义股东虽然出资期限未至，但就标的公司股东而言，出资属于必须履行的义务，这是基于公司法的规定，只是在公司认缴制的背景下，履行出资义务的期限得以延长。在股权代持情形下，标的公司或公司债权人因和实际出资人不存在公司法上的牵连，其并没有资格向实际出资人申报债权，自然也就不存在该条规定的债权人已经向管理人申报全部债权的情形。名义股东代实际出资人履行出资义务将成为必然发生的事实。因此，应当允许名义股东以出资款项为限向管理人申报债权。

（2）名义股东的债权性质问题

代持股协议的解除，自然无法按照合同法一般原理，恢复到双方缔约前的状态。名义股东无论如何都需要向公司缴纳出资，该义务是基于公司法的规定。即使解除代持股协议，名义股东的出资义务并不会消灭。合同解除后，无法恢复原状的，应采取其他措施予以补偿。因此，在代持股协议解除后，名义股东产生的追偿权或损害赔偿请求权是作为共益债务清偿还是作为破产债权清偿，此处存在争议。

一种观点认为，管理人解除合同，合同相对方要求恢复原状的权利应作为共益债务清偿。[17]该种观点系以直接效果说为前提，即合同解除后返还请求权的性质属于物的返还，应优先于普通债权得以满足。[18]而在股权代持情形下，合同解除并不存在物的返还问题，按照《民法典》第566条的规定，应采取“其他补救措施”。从权利的角度看，该措施属于不当得利返还请求权。[19]因此合同相对人恢复原状的请求权应适用《破产法》第42条第1款第3项“因债务人不当得利所产生的债务”之规定，认定为共益债务。[20]另一观点系以折衷说为前提，即合同解除后对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，已经履行的债务并不消灭，而是发生新的债务返还，该类返还请求权是指债的返还请求权，并非物的返还请求权。[21]当公司进入破产程序后，若采用更加保护守约方利益的规则，将有悖于破产解除权的初衷[22]，其与维护债务人财产价值的立法导向相违背。因此合同相对方只能就损失向管理人申报破产债权。[23]

笔者认为，代持股协议解除后，认定名义股东追偿权性质不能简单地按照一般合同法原理进行确认，需结合案件实际情况，从利益平衡角度进行论证。股权价值具有极大的不确定性，标的公司的经营状况会影响股权的价值。[24]股权价值的高低，将直接影响破产企业债权人的受偿比例。

如果按照第一种观点，将名义股东的债权认定为共益债务清偿，名义股东的权利得到了较为妥当的保障，但破产企业其它债权人得以分配的金额会有减损，此种方式不利于债权人之间的平衡，会对破产法公平分配理念产生重大冲击[25]。如果按照第二种观点，将名义股东的债权认定为普通债权，名义股东的权利会受到巨大的损害。名义股东基于信赖关系与实际出资人签订代持股协议，但因实际出资人进入破产程序而导致名义股东不得不为实际出资人承担出资义务，而向实际出资人追偿却只能通过债权申报的方式，以极低的分配比例受偿，该处理方式将导致名义股东陷入困境。

因此，笔者认为从股权代持依托的信赖关系和物权登记公示基础出发，以上两种处理方式在代持股协议解除的情形下均会对某一方的利益产生重大影响，不利于名义股东与其他债权人之间的利益平衡。从破产法的立法原理出发，应当探究一种更为平衡的债权处理方式。

三、名义股东之权利保障与限制：股权让与担保制度的借鉴

（一）参照股权让与担保制度认定名义股东债权

在破产程序中，代持股协议解除后的处理方式可以参照适用股权让与担保规则，依法将股权认定为担保物。虽然公司股权登记在名义股东名下，但实际所有权人仍然为破产企业，只不过名义股东存在公司法意义上的权利外观。这一权利外观的形成，实质上与股权让与担保制度是类似的，即股权让与担保中的债权人和此处的名义股东均不是股权的真实所有权人，但基于当事人之间的意思自治，将股权登记至债权人或名义股东名下。

在实际出资人破产情形下，名义股东向管理人申报债权，获得了债权人的地位。若管理人仅将名义股东的债权确认为普通，名义股东可能拒不配合管理人后续的股权处置工作，或自行将股权对外转让，其本质上也是将股权作为一种保障自身债权的工具。即使在非破产情形下，若实际出资人未按约定向名义股东支付代持股期间产生的费用，名义股东也有可能将股权作为实现自身利益的工具。当代持股协议引发纠纷时，当事人的内心实际已经产生了将股权视作担保物的意思表示。

结合代持股协议解除后形成的权利外观和当事人内心的真意，笔者认为可以参照适用股权让与担保规则，在破产程序中平衡各方权益。因此，在平衡名义股东与破产企业债权人利益的角度下，将名义股东持有的股权作为担保物，能够较为妥当地处理名义股东与实际出资人之间的纠纷。

按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第68条的规定，名义股东的清偿数额以担保物价值为限，若名义股东已履行的出资款项高于股权价值的，则以股权价值为限优先清偿名义股东的债权，超出部分作为普通债权进行认定。若股权价值高于出资款项的，则清偿数额应以被担保的债权全额为准，即名义股东已经履行的出资款项，多余部分应作为债务人财产[26]。

上文已经论述，公司法对实际出资人显名有相应限制，即使过半数股东不同意实际出资人显名，不同意的股东也无需购买该股权。但在破产程序中，这一限制也将随着股权对外转让而解除。

因代持股协议的存在，即使在合同解除的情形下，实际出资人对外转让股权也需要名义股东予以配合。当管理人参照股权让与担保制度认定名义股东债权时，因名义股东的债权实现与股权价值挂钩，名义股东并不排斥股权转让。在股权转让情形下，买受人无法显名的问题也得以解决，即管理人拍卖股权时先向公司其他股东发函告知其在同等条件下享有优先购买权，若公司其他股东向管理人主张优先购买权，则不存在外在买受人的问题，名义股东直接将股权转让给公司其他股东即可。若公司其他股东不主张优先购买权，则管理人公开拍卖的股权在名义股东的配合下，能够顺利地过户至买受人名下，名义股东的债权也能够部分得以实现。

综上，笔者认为该模式能够较好地平衡名义股东和其他债权人间的利益，且不会对其他债权人的利益产生重大影响，也能够妥当地处理代持股协议解除后产生的问题。

（二）破产债权分配后名义股东的权利限制

《破产法》第51条规定债务人的保证人能以将来求偿权向管理人申报债权是因为保证人对于债权人而言本身就属于债务人行列，债权人随时可以向保证人主张权利。如果债权人向人民法院申请保全债权分配款，保证人对债权分配款的权利就存在限制，债权人的利益不会受到损害。如果债权人不限制保证人的权利，这属于债权人自我放弃权利，法律不予规制。

但当管理人按照上述规则清偿名义股东的债权时，将产生名义股东向标的公司补足出资的相关问题。因名义股东向管理人申报债权的基础是名义股东需承担标的公司的出资义务，参照将来求偿权的法律规则才允许名义股东申报债权。当管理人将款项分配给名义股东后，此时由于标的公司出资期限未至，标的公司无法在法律上限制名义股东自由处分债权分配款的权利，可能会引发名义股东挪用债权分配款而不向标的公司交纳出资的风险。

1.公司法意义上的规制

由于管理人已经将股权对外处置并且转让，股权买受人完成股权变更登记后成为了标的公司实质上的股东，实际出资人已经脱离了标的公司约束范围，但是名义股东仍然会受到标的公司的限制。《公司法解释三》第18条规定公司股东在未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司股东与受让人应对出资义务承担连带责任。管理人在处置股权时必然会披露出资情况，股权受让人对出资情况应当知情。名义股东作为原股东，在未履行出资义务的情形下转让股权，其应当对标的公司的出资义务承担连带责任。因此，即使名义股东在取得债权分配款时享有自由处分权，但其后仍然可能遭受标的公司或标的公司债权人的追责。

2.管理人履职上的规制

管理人在破产债权分配时存有一定的注意义务，当破产债权人的债权人通过人民法院保全了债权分配款，管理人应当按照执行文书上记载的内容执行。但在股权代持语境下，为了防范名义股东挪用债权分配款的风险发生，可以将名义股东的债权分配时间延长至最后分配之日。名义股东得以获得债权申报的权利，本身就是参照适用将来求偿权制度，但保证人的将来求偿权在法律上会受到限制，名义股东的权利也应当受到一定限制，否则适用将来求偿权制度不符合破产法立法理念。

当标的公司设定的出资期限在破产最后分配日时已经届满的，标的公司可以直接向名义股东主张权利，名义股东挪用债权分配款的风险可以降至最低。若标的公司设定的出资期限在破产最后分配日仍未届满的，则标的公司应当自行承担相应风险。因为从破产债权申报至分配需要历经较长时间，标的公司为防范风险完全可以通过股东会决议的形式变更公司章程中的出资期限，以此保障公司利益。在标的公司自我放弃权益的情形下，管理人自无义务防范上述风险，管理人应于最后分配日将款项分配给名义股东。

（三）区分《民法典担保制度解释》第69条和股权代持情形下名义股东的概念

需要注意的是，虽然笔者认为处理名义股东与实际出资人之间的股权代持纠纷时，可以参照适用股权让与担保制度，但是此处的名义股东要区别《民法典担保制度解释》第69条的名义股东，两者概念和产生的基础并不相同。一种是基于公司法而产生的概念，另一种则是基于债法而产生的概念。

《民法典担保制度解释》第69条系以债权债务存在为前提，债权人为担保自身债权得以实现，采用股权让与这一非典型担保的方式保障自身债权。因此，此处名义股东的实际地位是担保权人，并非真正意义上的股东。在此情形下，股东作为让与人并不会因此丧失股东资格和股东权利，债权人也不得行使股东权利。况且，从股东变更登记手续的办理角度看，有限责任公司办理变更股权登记，需要书面通知其他股东行使优先购买权，因此在股权让与担保过程中，债务人或债权人均会明确告知其他股东股权变更的真实目的。即便债权人的名字出现在公司股东登记薄上，也仅仅是名义股东，不得对抗公司和其他股东。[27]因此，法律才规定此处的名义股东无需对公司债权人承担出资义务。

但是代持股协议中的名义股东与上述并不相同，代持股协议签订前，名义股东与实际出资人之间并不存在基于股权担保而产生的债权债务关系，其依托的是一种信赖关系。标的公司或者其他股东对股权代持事宜可能并不知情，即使在知情的情形下，也不得对抗公司债权人，这是源于商事外观主义原则。如若按照《民法典担保制度解释》第69条的规定去处理破产程序中的债权债务问题，这将直接导致名义股东无需承担出资责任，而标的公司或者公司债权人需向管理人申报债权，这明显违背了商事外观主义原则，与公司法的立法理念背道而驰。

因此在破产程序中处理名义股东与实际出资人之间的债权债务问题时，仍需严格按照公司法和破产法的规定执行，即名义股东对标的公司存有出资义务，而名义股东可以基于出资而产生的追偿权向管理人申报债权，优先债权的认定以股权价值为限。

四、关于债权人代位权的问题

前文论述了名义股东与实际出资人之间股权代持的性质属于委托代理，受民法典委托合同章节的调整。当标的公司出资期限届满时，名义股东仍未交纳出资，将产生标的公司向名义股东追缴出资的情形。此时，名义股东有权按照《民法典》第926条第2款的规定，向标的公司披露股权代持关系，标的公司可以选择继续向名义股东追缴出资，也可以选择向实际出资人申报债权。标的公司向实际出资人申报债权，其性质属于普通债权。其选择向哪一方主张权利，取决于破产企业清偿率的高低。

当标的公司或标的公司债权人（以下简称公司或债权人）以名义股东尚未履行出资义务为由，请求名义股东承担未出资本息范围内的责任时，将形成公司或债权人对名义股东的债权。在名义股东怠于履行债权申报义务时，公司或债权人可以以债权人代位权的方式，直接向实际出资人主张权利。需注意，如果名义股东向标的公司披露了股权代持关系，且标的公司选择向实际出资人申报债权，此时标的公司的债权人则无法再通过债权人代位权的方式主张权利，但可以向人民法院申请保全标的公司债权分配款。[28]因破产债权清偿率较低，无法清偿全部债务，基于商事外观主义原则，名义股东仍然需要对公司或债权人承担未出资本息范围内的部分补充赔偿责任。

当公司或债权人利用代位权诉讼取得了对实际出资人的债权时，仍然应该通过债权申报、破产分配的方式获得清偿。但由于破产程序的清偿率普遍较低，债权人在破产程序中一般无法获得全额清偿。因此，将产生一个问题，当实际出资人破产终结后，公司或债权人能否继续向名义股东追偿？

原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。当人民法院判决认定债权人代位权成立时，公司或债权人与名义股东，名义股东与实际出资人之间的债权债务关系就已经消灭，公司或债权人只能通过申报债权的方式向实际出资人主张，并不能再向名义股东主张债权。这将导致本应由名义股东承担的因实际出资人破产而造成的债权缩水损失风险转嫁给债权人[29]，这对债权人是极为不利的。

但《民法典》对于这种不利于债权人的制度进行了修改。《民法典》第537条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。这也就意味着标的公司或标的公司债权人、名义股东、实际出资人之间债权债务关系终止的时间点并不是人民法院判决生效之日，而是债权人接受履行之日。

从文义解释分析，履行包括全部履行和部分履行，延伸到实际出资人破产这个维度，当债权人通过代位权向实际出资人主张权利时，债权并不能全部清偿。破产分配仅能清偿部分债务，即构成部分履行。因此，代位权判决未履行的部分，公司或债权人与名义股东、名义股东与实际出资人之间的权利义务仍然存在[30]，并不会因为代位权的成立而彻底消灭。

但需要注意的是，在股权代持案件中，名义股东向实际出资人主张的权利和债权人向名义股东主张的权利应当是一致的，并不会出现双方债权数额不同的情形[31]。因此，当债权人在破产程序中获得相应清偿时，名义股东与实际出资人之间的权利义务应当消灭，但公司或债权人与名义股东之间尚未履行完毕的权利义务并未消灭，公司或债权人可以继续向名义股东主张权利。

五、结语

代持股协议本身的性质就存在一定争议，但从我国长期的公司实践中可以推定委托代理说更为合理。在实际出资人破产的语境下，代持股协议因履行存在阻碍，一般情形下只能选择解除。但代持股协议解除后，名义股东的权利应当予以保护，在保护的同时应当兼顾破产法公平分配理念。因此，笔者认为参照适用股权让与担保规则能够较好解决名义股东与其他债权人之间的利益平衡问题，也妥善保障了名义股东自身的权利。而关于债权人代位权的行使，原合同法设定的规则存在重大瑕疵，但民法典担保制度解释已经对原有瑕疵进行补正，公司债权人的利益能够得到较为完善的保护。

笔者在本文重点论述了代持股协议在实际出资人破产情形下如何解决延伸出的问题，并为其提供相关思路，望后续公司法与破产法等相关法律法规能够更为妥当地衔接，明确上述问题的解决思路。

参考文献及注释

[1] 朱锦清：《公司法学（修订本）》，清华大学出版社2019年版，第313页。

[2] 最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社，第379页。

[3] 荣明潇：《股权代持行为效力的司法认定》，载《法律适用》2019年第2期，第58页。

[4] 刘迎霜：《股权代持协议的性质与法律效力》，载《法学家》2021年第3期，第133页。

[5]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用（注释版）》，人民法院出版社，第383页。

[6] 参见《美国标准公司法》第13.01节（2）、（7）、（9）。

[7] 最高人民法院民事审判第二庭：《公司案件审判指导（增订版）》，法律出版社，第304页。

[8] 王利明：《民法（第八版）（下册）》，中国人民大学出版社，第38页。

[9] 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，第76页。

[10] 李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，载《中国政法大学学报》2012年第6期，第71页。