本文作者：李惠英，北京市君泽君（深圳）律师事务所；林利文，北京市炜衡（广州）律师事务所（文末有介绍）
关于破产管理人开展破产企业职工债权调查工作的几个重点问题妥善处理破产企业职工债权，依法优先保护劳动者权益，是《中华人民共和国企业破产法》（下称“《破产法》”）的重要价值取向。职工债权，也称劳动债权，其范围即《破产法》第四十八条、第一百一十三条所列举的“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”。《破产法》规定，职工债权无需申报，管理人应主动调查后列出清单予以公示，因此，调查职工债权是管理人的一项重要任务。而在破产背景下，债务人往往存在大规模欠薪情况，职工债权的审定不仅关系到破产程序的有效推进，也关系到劳动者薪资保障及其家庭生存和发展等民生问题，这些因素相叠加形成一定的社会维稳压力。对于管理人而言，准确调查债务人的职工债权不仅是勤勉履职的需要，也是维护社会稳定的需要，责任和意义都非常重大。基于职工债权的特殊性和复杂性，结合相关法律规定和办案实践，笔者尝试归纳破产管理人开展债务人职工债权调查工作时需要重点关注的几个问题，并提出相应看法。管理人接受指定后，在职工债权调查方面的首要工作是尽快向债务人接管资料，以尽可能快速核实职工身份。关于如何核实特定人员是否为债务人职工这一问题，法律层面尚未给出具体规定，但有部分地方法院根据当地实际为管理人提供了指引。比如，广东省深圳市中级人民法院（下称“深圳中院”）发布的《破产案件债权审核认定指引》（深中法发〔2017〕5号）第十六条、第七十一条的规定就较为明确而具体：“债务人应当自破产案件受理之日起十五日内向管理人提供职工名册、工资发放记录、社会保险费用和住房公积金缴纳记录，说明是否欠付职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规、地方性法规规定应当支付给职工的补偿金。管理人根据职工债权调查的需要，可以要求债务人提供劳动合同、考勤记录、解除或者终止劳动合同的通知、劳动仲裁裁决书等涉及职工权益的生效法律文书、死亡证明书、工伤认定书、伤残登记鉴定报告等资料。债务人下落不明、债务人不提供或者无法提供上述资料的，管理人可以通过债务人住所地的劳动监察机构和社会保险机构进行调查。管理人审核认定职工债权，应当调查债务人财务账册、审计报告、劳动合同、工资发放记录、社会保险和住房公积金缴纳记录、考勤记录、人事档案等证据材料。管理人可以向社会保险管理机构、住房公积金管理机构、劳动监察机构调取证据，必要时可以申请本院向上述机构调取证据。”参照上述规定，在具备接管条件的案件中，管理人通常应根据向债务人接管的职工名册、劳动合同、工资发放凭证、社保缴纳清册、财务账册、裁判文书等资料初步开展职工债权调查。为了尽可能全面地了解情况，笔者认为管理人还应与债务人的实际控制人、股东、法定代表人、劳动人事负责人、财务人员等进行访谈，了解公司的职工人数、欠薪规模、职工安置情况等。在无法实现接管的情形下，管理人则应当通过向劳动监察机构、社会保险机构、住房公积金管理机构、欠薪保障基金管理机构、工会组织等调取证据进行核实。然而对进入破产程序的债务人而言，企业各方面资料有所缺失是难免的，管理人向上述部门调取的资料也未必全面。因此我们认为，除主动调查外，管理人在必要时还可以要求职工辅助提供或者主动申报资料，对于可疑人员或身份无法确定人员，可通过单独约谈、调查走访等方式进行排查，以避免因管理人调查方法、途径所限以及企业资料欠缺而导致职工债权无法完成认定，不利于职工权益保障。在接收债务人及职工提供的材料后，管理人应进一步核实材料的真实性、准确性，避免发生职工身份虚假、债权重复清偿或债权分配款项被冒领的情况。就这一问题笔者在实践中发现，欠薪职工通常会结成一定群体共同维权，管理人可借此通过部分职工的口径了解到其他职工的情况，亦可进一步要求职工之间相互提示转告主动提供材料并相互督促完成职工身份验证，在条件允许的情况下，管理人还可引导其推选出职工代表，牵头完成全体职工的身份信息、联系方式、收款账户信息等材料的统一收集和登记，并有序组织全体职工参与后续破产程序，行使权利。这样更有利于管理人高效完成相关工作，也更有利于维护全体职工的利益。我国各级法律法规广泛使用“职工”这一概念，但尚无权威规定对其定义和范围作出明确界定，这给管理人确定哪些人员是破产企业职工提出现实考验。基于我国目前存在的实际用工情况，从立法本意出发，笔者认为，破产程序中企业的职工范围不仅限于与破产企业签订劳动合同的劳动者，实践中可能需要根据实际情况将其拓宽为向破产企业提供劳动、劳务或雇佣服务的各类自然人主体。在进行职工债权主体范围及其类型界定时，至少需重点关注以下问题：实践中企业间进行劳务派遣的情形较为常见。劳务派遣有别于传统用工模式，存在用人单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体，法律关系相对而言较为复杂。针对劳务派遣问题，《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）第五十八条规定，被派遣劳动者与劳动派遣单位建立劳动关系，由派遣单位支付劳动报酬。因此，依法依约应由派遣单位支付的被派遣劳动者的报酬，一般而言不构成用工单位的职工债权。不过，根据《劳动合同法》第六十二条第三款规定，用工单位负有向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务，而根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，如有证据证明用工单位存在应付未付上述加班费、绩效奖金的，还应依法将其认定为用工单位的职工债权。子公司与分公司的用工问题需要区别对待。子公司具有独立法人资格，因此原则上子公司的职工报酬不应由母公司承担。在母公司破产的情形下，只要母公司不存在未足额出资、抽逃出资的情况，子公司的职工债权应以子公司自身资产为限进行清偿。而分公司由于不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。在总公司破产的情形下，分公司资产原则上可由总公司管理人统一接管及分配，但是考虑到管理人接管归集分公司财产以在总分公司间统一分配，可能导致分公司职工的职工债权无法获得全面清偿，如强行接管，不但可能产生较多费用，更可能带来较大的维稳隐患，为此，分公司职工工资宜以分公司自身资产先行清偿，不足部分才纳入总公司的职工债权进行清偿，这在《民法典》第七十四条中也有迹可循。根据最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第二十七条，破产程序中要依法妥善处理劳动关系，推动完善职工欠薪保障机制，依法保护职工生存权。由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行清偿；由欠薪保障基金垫付的，按照破产企业欠缴的社会保险费用和欠缴税款的顺位清偿。实践中，从各地规定精神来看，对这一问题的处理方式大同小异。例如，深圳中院《债权审查认定指引》第十七条、第七十二条规定，劳动监察机构、社会保险机构、欠薪保障基金管理机构、工会、债务人经营场所的房屋出租方以及其他主体为债务人垫付了工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗保险费用、住房公积金、补偿金等职工债权的主体向管理人申报债权的，管理人应当受理，并应视为职工债权。江苏省高级人民法院《破产案件审理指南》（苏高法电〔2017〕794号）亦明确，代为清偿职工债权形成的对债务人债权，按照职工债权清偿顺序予以清偿。云南省高级人民法院《破产案件审判指引（试行）》（云高法发〔2019〕3号）和山东省高级人民法院《企业破产案件审理规范指引（试行）》（鲁高法〔2019〕50号）则均规定，他人代债务人垫付工资和医疗费用、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗保险、住房公积金等费用的，应当在人民法院规定的债权申报期内进行债权申报，管理人可按职工债权予以确认并予以公告。 对此问题，笔者认为，由于职工债权具有法定优先性，为保障债务人、其他职工以及债权人的合法权益，如有债权人主张垫付了职工债权的，管理人应当从严审查，防止个别债权人利用该制度突破债权公平清偿原则牟取不当利益。管理人对债权人与债务人之间关于垫付职工工资的合意、垫付方式、款项支付路径及最终去向等均应进行审慎调查。如确认符合规定情形的，方可认定构成垫付职工债权，并按照法定顺位进行清偿。《破产法》及其司法解释并未对职工集资债权作出规定，但《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第五十八条有以下原则性规定：债务人所欠企业职工集资款，参照职工债权顺序清偿，但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。部分地方法院或管理人协会通过业务指引的方式对如何审查职工集资款性质问题作出细化，例如，江苏省高级人民法院《破产案件审理指南》第七条第5款规定，审判实践中应当从严把握优先清偿的职工集资款范围，重点审查借款行为是否向不特定多数职工作出、职工借款是否源于劳动身份强迫、借款资金是否来源于职工工资性收入。成都市破产管理人协会《破产案件债权审核认定指引（试行）》第五十五条则规定，管理人在认定债务人向职工借款的行为是否符合职工集资时应考虑以下因素：（一）借款是否面对的是债务人不特定职工；（二）出借人的身份是否为债务人职工；（三）职工是否以自己的名义与企业形成借款关系；（四）职工提供的集资款是否主要来源于其薪金收入；（五）集资款项是否主要用于企业生产经营活动。笔者认为，对于债务人为自身经营进行的职工集资，在符合相关规定的前提下，可按照职工债权进行清偿。但实践中债务人向职工集资的原因有多种，管理人应当具体情况具体分析，从严把握优先清偿的职工集资款范围，避免个别债权人利用上述制度将自身的普通债权转化为优先清偿的债权。债务人与职工解除劳动关系的时间及原因与职工工资、经济补偿金等职工债权金额的计算密切关联，是管理人调查职工债权时需重点关注的内容。在职工债权申请司法确认的案件中，裁判机关一般会对职工的离职原因进行认定，进而认定经济补偿金数额。但在很多破产案件中，并非所有职工的债权都经过了司法确认程序，这就要求管理人根据债务人、职工分别提供的材料以及从相关部门调取的资料，对各职工的离职原因、离职时间进行调查认定。实践中，管理人经常遇到根据现有资料无法确定特定职工离职原因及离职时间的情况。笔者认为，在此种情况下管理人应秉持公平、合理原则，在进场后宜及时通知债务人职工完善离职手续，如无法实现的，宜公告解除劳动合同，以尽快确定职工离职时间。此外，还可根据案件实际情况以其他变通方式认定其离职时间。比如，在笔者办理的B公司破产案件中，债务人职工人数较多，其中大部分职工均通过集体提起劳动仲裁的方式确定离职时间。针对个别未参与仲裁程序的职工，管理人尽管综合各方资料仍无法完全确定其离职时间，一时陷入困境。此时，管理人通过对债务人的实际控制人进行访谈并查阅相关资料，发现劳动仲裁机构在审查认定大部分职工离职时间时，已体现出对破产企业当时实际情况以及职工意愿的综合考量——在该时间点债务人已陷入极大困境，事实上已无法继续正常生产经营，大部分职工因而请求离职。虑及此，也考虑到公平原则，管理人认为将前述未经司法程序确认、亦无法通过其他途径查明离职时间的职工，统一参照集体劳动仲裁裁决所认定的职工大规模离职时间来确定，具有合理性和现实性，最终该做法也得到了相关职工的认可，目前该案已顺利办结。职工离职原因的认定，直接关系到职工是否有权主张经济补偿。《劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向职工支付经济补偿的情形，包括劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同、依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同以及法律、行政法规规定的其他情形。其中，《劳动合同法》第四十一条第1款[1]以及第四十四条第4款[2]规定情形是破产案件特有的，但在具体破产案件中，债务人需要向劳动者支付经济补偿金的情形往往并不限于此二种情况，这就需要管理人对照相关规定及实际情况进行甄别。如最终债务人和劳动者均无法提供材料证明职工离职原因的，则从倾斜保护劳动者权益的角度，按照债务人提出且经双方协商一致解除劳动合同、债务人应向劳动者支付经济补偿的方式处理或许更为稳妥。该等处理方式也与《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（已于2021年1月1日废止）的规定相符。《劳动合同法》第四十七条规定了债务人与劳动者解除劳动关系时经济补偿金的一般计算方式，即经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。而本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。笔者认为，管理人在根据上述规定计算劳动者经济补偿金时，至少需关注以下问题：其一，“工资”的范围如何界定。前已述及，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月平均工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。此处的应得工资，包括职工个人承担的社会保险金、税费等。[3]其二，“月平均工资”指哪些月份的平均工资。《劳动合同法》第四十七条规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。然而在有些情形下，如企业出现停产停业、员工处于医疗期休病假等，劳动合同解除前十二个月的平均工资可能与劳动者正常工作十二个月的平均工资存在较大差距。那么，在这些特殊情况下，计算月平均工资时是否需要剔除这些非正常月份，仅以职工正常工作期间的平均工资为基数计算经济补偿金呢？就此问题，原劳动部1994年发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（下称“《经济补偿办法》”）第十一条有所规定——“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。然而，该《经济补偿办法》已于2017年11月24日被废止，目前尚未有替代的统一规定，但各地在司法实践中对此问题的做法相对较为统一，即仍按劳动者正常工作状态下十二个月的工资计算。例如，广东省高级人民法院在（2017）粤民申4611号案中认为：“考虑2015年1月31日之前近一年徐某并未正常上班，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。二审判决统一适用徐某调岗前2013年1月至2013年12月正常上班期间的月均工资7982.1元正确。”深圳中院在（2020）粤03民终11799-11810号系列案件中也作出类似论述。浙江省高级人民法院印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一〔2014〕7号）第十一条也明确：“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”其三，经济补偿金相关税务问题。根据《中华人民共和国个人所得税法》规定，个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。在破产案件中，若职工因获得经济补偿而应缴纳个人所得税的，债务人仍然是扣缴义务人，管理人履行职务执行分配方案、支付职工债权时，可以视为债务人向职工支付所得的行为，依法应当代为履行个人所得税扣缴义务。在税款计算上，财政部和国家税务总局联合发布的《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税〔2018〕164号）第五条规定，个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费），在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。管理人在计算及发放债务人应付职工的经济补偿金时应当特别注意。《破产法》第一百一十三条第三款规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十四条进一步对破产企业高级管理人员的职工债权作出了调整性规定。管理人调查债务人职工债权的一项重要环节，是从职工中甄别高级管理人员，并对其债权数额及性质视实际情况进行调整。《破产法》及其司法解释并未就高级管理人员范围作出专门界定。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（一）项的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。对于符合该条规定以及债务人公司章程载明的高级管理人员，通常可直接认定其身份，但实践中，有些公司的高级管理人员虽然没有登记公示，但在内部文件中却记载其高管身份或实际行使相关职权。针对这种情况，管理人是以工商登记备案信息，还是以公司签订的劳动合同、任命书、内部审批文件等的记载以及高管职权的实际行使情况等来认定高级管理人员，值得探讨。笔者认为，管理人不应仅以公司法的相关规定为依据，还应综合职工的职权范围、薪酬水平、其对企业破产应负的责任等方面情况综合认定高级管理人员范围。根据《破产法》及其司法解释的相关规定，当债务人出现“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的绩效奖金、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入以及其他非正常收入应认定为相关人员从破产企业取得的非正常收入，管理人应予追回。为此，管理人在接管到债务人财务账册、工资发放凭证等资料后，需要设定时间条件对董监高从破产企业取得的收入加以梳理和区分；如发现董监高人员存在上述非正常收入的，管理人需依法履职，要求其予以返还，以维护债务人和广大债权人的权益。按照司法解释的规定，破产企业董监高因返还非正常收入形成的债权仍需区别对待——因返还绩效奖金和其他非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿；因返还工资性收入形成的债权，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿，高出的部分可以作为普通破产债权。实践中还存在一种情况：董监高在债务人被受理破产前已经由生效裁判文书确认的工资性收入，但管理人认为客观上仍属于司法解释规定的“非正常收入”的，是否还应对相关收入进行调整？笔者认为，一方面，企业进入破产程序前，裁判机关在审查认定相关事实及适用法律时，通常并不会考虑破产法的特别规定，而是基于劳动法规等作出相关裁判，但这不代表董监高该等收入的合理性无须再在破产法框架下进行审视和考量。另一方面，破产法及其司法解释的相关规定作为特别法规，其立法目的是为了在破产程序中实现公平清偿，保护全体债权人和债务人的合法权益，因此，即便董监高的相关收入在进入破产程序前已获得法律文书认定，管理人仍可在破产程序中依法对其进行调整。综上，职工债权是破产程序中享有优先顺位的一类债权，管理人在职工债权调查过程中应秉持既保障好职工的合法权益，维护社会稳定，也保障好全体债权人及债务人权益的原则，穷尽一切可能的途径调查债务人的职工债权情况，并从实际出发，综合考虑具体案件中的所有相关因素，妥善完成职工债权的调查工作。[1]指用人单位因依照企业破产法规定进行重整的而裁员的情形。[2]指因用人单位被依法宣告破产而终止与劳动者劳动合同的情形。[3]参照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的的解答》第21条的说明。作者介绍
李惠英
北京市君泽君（深圳）律师事务所 律师/合伙人
主要执业领域为不良资产处置、企业清算与破产重整、金融争议解决、商事争议解决。擅长处理各类商事纠纷案件、执行相关案件，尤其对执行争议疑难问题作出过深入研究，在民事强制执行及执行救济方面积累了丰富经验，广泛涉及各类执行异议复议、案外我执行异议之诉、分配方案异议之诉、执行监督、执行移送破产等执行衍生程序。还办理了多宗企业破产重整及清算案件，担任过广东省深圳地区多宗破产案件管理人负责人；担任过多个破产案件债权人会议主席；代理过多个债权人提起破产程序、参与重整程序；代理过多起破产衍生诉讼等。
林利文
北京市炜衡（广州）律师事务所 律师
目前主要执业领域为投融资、企业合规与风控、民商事争议解决、破产重组，在相关法律服务领域已积累了一定经验。在加入现单位前，林利文律师供职于另一家国内优秀律所，曾参与办理多宗企业破产重整及清算案件，代理过多宗破产衍生诉讼。
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