民法典对行政法的影响和行政法对民法典的反作用(授课提纲)
民法典实施在即,民法学者们正在努力办班和出版书籍宣传民法典,但遗憾的是现实生活尤其是司法实践中绕不开的民法与行政法之间的相互制约、相互依赖的关系问题没有成为学者们讲课的重点,因此我认为有必要认真讲一讲,以引起有关各方面重视。
一
民法典规定的权利虽好,但缺少依法行政将失去意义。
对此,习近平同志指出:“各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设,把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺,不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。”
在我了解的因政府违法行政侵害公民法人的民事权利而引发的行政争议案件中,有的争论的关键在于政府不认为他是侵权而在纠正相对人的错误,例如不动产登记错误、违法建设查处等等。看起来有错必纠,这是法定原则。而行政相对人认为信赖保护也是法定原则,那么两个原则相比较之下,行政法告诉我们信赖保护原则应该优先于有错必纠原则。
行政法学者和实务工作者眼下急需要研究并宣传的就是民法典对行政法的影响和行政法对民法典的反作用,进而推动依法行政,推动行政体制继续适应市场经济的改革。
二
中国的法治进程中,民法立法快于行政法立法,行政立法的许多成就是搬了民法成果。如今民法典即将实施,而行政法典还没有摆上议程,因为行政法制度至今尚未健全,例如对于依法行政最重要的行政程序法尚未制订,其背景是依法行政还需有较大的努力。
正是因为行政法体系尚未完善,在行政争议的解决当中,大量的民法条文被使用。而民法典的实施,也继续将起到重要的作用。比如我所从事的专业不动产维权法律服务当中,《物权法》就曾是有力的武器之一。民法典涵盖了物权法的相关规定必将继续发挥重要作用。
实务中,民事争议的解决机制的建立也快于行政争议解决机制,行政诉讼制度是站在民事诉讼制度身上而成立的。1989年《行政诉讼法》实施前,人民法院审理行政案件是依据1982年出台的《民事诉讼法(试行)》来进行的。
在此,我要向为建设具有中国特色的社会主义市场经济做出了巨大贡献的民商法学者表示深深的敬意。
三
中国的民商立法尤其是这一次制定民法典,是中国的法制建设的重大进步。但是,行政法并不是被动地等待着民法典的影响,而是对民法典的实施会产生相应的反作用。中国的计划体制长期重于市场机制的大背景使得我们在肯定上述民法成就的时侯不能不说民法的发展当然包括民法典的实施难以摆脱行政法的限制,民事立法、司法活动都难以摆脱行政法的反制。
第一,行政许可制度多方面影响到民事法律的效力。仅对民事主体的限制为例,如行为能力类的经营资格的行政许可等等都必然影响到民事行为的合法性。又如继承、转让、赠予等等是否合法有效也受到行政法的限制。
第二,不仅仅是一部分合同成立、生效、解除、变更将受到行政法的限制,还有行政机关为实现社会管理之目的与他人订立的合同定性为行政协议,其合同管理与纠纷处理将优先适用行政法和行政诉讼法。其中如对合同成立的限制,如审批而生效的行政合同等等;又如对合同标的物的限制,如不动产的交易、土地使用权的转让等等。
第三,行政法如《土地管理法》的制定与修改,都对于民法典所规定的土地所有权、用益物权等产生了巨大的影响。在民法上,所有权是排它性的,然而在行政法的干预下,土地所有权及其使用权却是受到了极大的限制。
第四,许多行政法律法规对于民事行为和民事合同规定了程序和实体上的限制,例如招标投标法规定,一些合同都必须进行招投标,而并不是按照民法典规定的意思自治当事人完全说了算。在招标投标后,中标的主要条款也不能再行协商改变。
四
当民事权利受侵犯而引起争议时,维权途径是民事还是行政甚至是刑事?法院依据什么法律?如何来维护当事人的合法权益?法律上是清晰的,但法律实务中是一摊浆糊。
第一,是行政违法还是民事侵权或者是刑事犯罪,在同一个事实上因为主体的不同会产生不同的性质。国内普遍存在的非法强拆行为如何认定就争议很大。
以研究民法学而享誉国内著名学府人民大学的附近的倒座庙4户居民的住宅被非法强拆为例,谁是违法责任主体?拆房的是民工,而民工是受拆迁公司指派,拆迁公司讲是受建设主体的委托而建设单位有书面通知讲受区政府的委托。对此,受害人报警,警察讲是政府干的而不立案;行政诉讼到法院,政府讲我没干。法院怎么来裁判?由此可见现行的法律对公民住宅的保护显得十分薄弱。
第二,自卫权与行政权。
公民在自己的人身与财产权受到侵害时,而公权力又不能及时提供保护的时候,能否行使防卫权呢?法律的规定是明确的,是可以行使防卫权的。
中华人民共和国刑法第二十条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。最近最高人民法院,最高人民检察院,公安部对正当防卫的适用又公布了新的指导意见。
不仅仅是上述刑法对防卫权做了明确规定,而且在有关民法领域防卫权也是很受重视的。现行的《民法通则》第128条、《民法总则》第181条和《侵权责任法》第30条均把正当防卫作为免责事由予以规定。
这一次编篡《民法典》对此也是很重视,把防卫权换了一个名称叫自卫权,所以算不上新创的法律原则。不仅民法典总则编第181条沿用了以上规定,而且在人格权编第1002条、第1003条、第1004条较系统规定了自然人有权维护自身的人格权利,因之被学界认为形成了民法领域的一项新的权利——“紧急自卫权”,其实是新瓶装老酒,不过这个老酒是好酒。虽然人格权中自卫权的问题在立法中,学者中有不同的观点,甚至争论比较大,但这次民法典得以通过成了有效法律,应当得到执行。
我个人认为,应当肯定“紧急自卫权”的积极意义。民法典明确自然人享有自卫权利,夯实了正当防卫免责的理论基础。民法典用较为通俗的而且没有太多歧义的语言来说明:当人的生命权、身体权、健康权受到侵害,为防止自己或他人权利遭受不法侵害,又来不及请求公权力保护时,在必要范围内,可采取自力救济的行为。
无论是叫防卫权还是叫自卫权,它都是公民的私权利,其与国家公权力并非对立关系,而是在紧急情况下(也就是公权力没有及时保护)的一种自力救济,公民行使自卫权只是为了避免可能发生的危险,通过个人的维权去实现对暴力伤害的防卫。
虽然大多数中国人习惯了逆来顺受,不会使用自卫权,更难得抱团使用自卫权。但总还是有人会站出来怒发冲冠一回,那么血案的发生就不可避免了。换一个角度说,中国公民的自卫权落实之日也就是那些习惯了滥用职权违法行政的官员惶惶不可终日之时,这正是自卫权的落实所面临的巨大阻力。当然,这种后果可能是几败俱伤,所以我们的执法者需要努力以公力救济公民的权利去减少私力救济的必要性。
五
结论:自《民法通则》实施以来,我们可以看到民事权利受到侵犯的源头之一是行政违法行为。因此,我们讨论民事法律的立法与适用的争议的时候,不能忘却中国的行政法建设。我们要重视民法与行政法的交叉与统一,重视私权与公权的关系,重视不同法学科学者和实务工作者的之间的交流,从而使民法典在中国的社会生活中发挥应有的作用。
历史文章
王才亮
一个追求公平正义的非著名律师
王才亮,学者型律师,北京市才良律师事务所主任,北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授,中国建设管理与房地产法研究中心执行主任。出版专著三十余本,发表法律专业论文百余篇。
才行法道 良举公正