行政协议与政府合同管理的十二个问题

政府对于行政协议的管理主要是抓住三个环节，一是依法订立协议；二是积极履行行政协议约定的义务；三是在协议出现违约情况时依法处理。围绕这三个环节，我们可以讲十二个方面的问题。

—、什么是行政协议

司法解释第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

对此，可以做4个层次的解读。

第一，行政协议也是协议的一种，应当是通过协商订立。

第二，行政协议必须有一方是行政机关或者是受行政机关委托的单位。

第三，订立行政协议的目的应当是为了实现行政管理或者公共服务目标。

第四，协议的内容也就是其所约定的权利义务关系应当是行政法上的权利义务。

二、依法订立协议

行政协议的订立不仅要遵守合同法也就是民法典关于合同的一般规定还要遵守行政法的相关特殊的规定，预防和减少行政协议引起的纠纷。

（一）不签订无效的协议。

行政协议无效主要注意两个方面，一个是格式条款无效。行政协议中相当一部分是采用格式条款（又叫格式合同，是行政机为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款）。行政机关采用格式条款订立合同的，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。具体有：

第一，具有民法典第一编第六章第三节（民事法律行为的效力）和本法第五百零六条“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身损害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”规定的无效情形；

第二，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

第三，提供格式条款一方排除对方主要权利。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。政府作为行政协议的主动方，对此应该承担相应的责任。

二是内容无效。

司法解释第十二条规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”

在中华人民共和国民法典当中，对于协议无效情形的那些明确的规定，对于行政协议的签订也具有重要的意义。

（二）少签可能无法履行的协议。

行政协议的特点之一就是来受行政法和相关政策影响的因素太多，所以会出现在协议签订时，协议本身是合法的，政府也是积极希望能够履行协议的。但是由于政策的变化和上级意图与决策、市场变化的不确定性，可能导致协议无法履行，这种协议还是少签为妙。这就需要政府在决定签协议之前，做好法律、政策、市场、环境等等方面的调查研究。

三、积极履行合同义务

这里讲积极履行合同义务，不仅包括了全面履行合同本身约定的那些实体性的条款如交付标的物等，还包括合同约定的为了让合同生效的报批义务。

司法解释第十三条规定：“法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效。行政协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

四、发生违约要有依法处理的积极性

首先，行政协议订立之后，行政机关要认真的履行协议。政府一旦出现无法履行合同义务的情况（这里包括了上级、本级、下级行政机关的原因），要依法给予相对人以合理补偿。

其次，行政机关发现了行政协议当事人违约怎么办？法律给予了行政机关在行政合同产生争议后可以行使优益权来处理。这里有两种情况，一种是政府是合同的一方当事人，另一种情况是政府不是合同的一方当事人，如何来行使优益权来维护国家和社会的公共利益？

司法解释第二十四条规定，“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”

五、可能引起诉讼的行政协议

人民法院受理行政协议应当受理的范围就是可能会引起诉讼的行政协议的范围。司法解释采取了列举加概括的方法，实际上把绝大部分的行政协议都列入了可能引起诉讼的范围。

（一）政府特许经营协议；

（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；

（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；

（六）其他行政协议。

在实务中，人们对土地的出让转让协议是否属于人民法院的受理范围，曾经有过争论。对此最高人民法院的司法解释是明确的。至于新土地管理法即将实施当中的集体土地上市流转所形成的协议如果是由政府作为当事一方签订的，这应该是属于出让性质属于行政协议，而由土地原使用权人与受让人所签定的协议，这应该属于民事合同的范围。

六、管辖

行政协议有争议怎么办？法律既给予了行政机关在行政合同产生争议后可以行使优益权，又赋予行政行为相对人在认为自己的合法权益受到行政行为侵害之后可以提起行政诉讼的权利，就完全组成了行政合同产生纠纷后的司法救济途径。

行政机关当被告不丢人，积极应诉是职责所在，更是依法治国的需要。行政机关积极应诉主要要注意下列问题：

行政协议纠纷引起诉讼的管辖有三个重点需要重视。

（一）管辖的例外。

法院受理行政协议的范围扩大，证明行政协议纠纷进法院解决是一个大的趋势。在实务中，有的行政机关所订立的协议可能属于行政协议，但并不能由人民法院管辖。这个例外如司法解释第三条的规定仅仅是：行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。

（二）管辖的约定

在民事合同中，当事人能够就一审的管辖权进行约定，而行政协议的争议解决，司法解释第七条规定：“当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”这个规定符合行政诉讼法以及行政诉讼的实际情况。

（三）仲裁的限制。

由于行政协议案件涉及到行政管理和公共服务，在主体上具有一定的垄断性，司法解释第二十六条对行政协议约定仲裁进行了限制，规定“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”因此，大多数行政协议都将被禁止约定仲裁条款。

七、主体资格的审查。

接到传票作为法律人首先要看到的除了法院的管辖之外，还有原被告是否符合法律规定。

（一）被告是否适当

政府在行政协议纠纷案件中不能当原告（包括提起反诉），司法解释第六条对此规定：“人民法院受理行政协议案件后，被告就该协议的订立、履行、变更、终止等提起反诉的，人民法院不予准许。”

虽然行政机关不仅因为自己所签订的协议而产生纠纷要当被告，而且行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的时候，也是被告。但是。仅仅限制如此超出范围就不能当被告了。

（二）原告主体资格的审查

协议当事人中的公民、法人能够当原告，而且司法解释第五条规定下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼当原告：

（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；

（二）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；

（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。”

对于上述规定，我予以充分肯定。因为它解决了实践当中长期以来我们立法的缺陷问题，比如房屋征收拆迁的行政法规只规定有关房屋所有权人的权利，而用益物权人、承租人等等的权利没有直接规定，在实践中引起了很多争议。

八、起诉期限的审查。

立案登记制对原告胜诉权予以有力的保护，但这个保护不是没有期限的。

（一）原告认为被告违约的起诉期限

实践中行政机关违约分为不依法履行、未按照约定履行与单方变更、解除协议两种情形，对此，司法解释给予了不同的诉讼时效和起诉期限。

司法解释第二十五条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”

（二）原告认为被告不履约的起诉期限

原告认为被告不履约的起诉期限的起诉期限一般是是知道行政行为之日起6个月，未告诉诉讼权利的起诉期限是一年。鉴于行政协议类型案件的特殊性，司法解释对其做了特殊规定，将起诉期限延长为合同履行期限届满之前。司法解释第二十条规定，“被告明确表示或者以自己的行为表明不履行行政协议，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。”

（三）在实践当中，由于当事人对于法律知识的匮乏而错误错误的提出了民事诉讼，对此，人民法院对其胜诉权予以了保护。司法解释第八条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。这里需要注意的是，起诉期限应当从收到民事诉讼被驳回的裁判文书开始计算。

九、诉讼请求的审查

“具体的诉讼请求”是人民法院行政诉讼受案的条件之一。对此，要根据行政诉讼法及其司法解释第九条的规定予以审查。

（一）具体的诉讼请求

在行政协议案件中，行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：

（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；

（二）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务；

（三）请求判决确认行政协议的效力；

（四）请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议；

（五）请求判决撤销、解除行政协议；

（六）请求判决行政机关赔偿或者补偿；

（七）其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。

有学者将这个法条的规定理解为诉讼的类型，也不无道理。但是我们从实务的角度，还是将其理解为法院对“具体的诉讼请求”的规定更为准确。

（二）违约与无效的诉求选择

在实践中，当事人由于不完全了解我们国家的法律制度，对被告方的行为是违约还是合同无效的情形可能不会做出有效的判断而导致诉讼请求错误怎么办呢？

司法解释第二十二条规定，“原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。原告经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求”。

十、履行举证责任

行政诉讼与民事诉讼的重要区别之一就是举证责任不同，其中被告负有主要的举证责任。司法解释第十条对于行政协议的案件的举证责任，从三个方面做了如下分配：

被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。

原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。

对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

由于“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。”因此，法院政府在庭前准备与庭审中需要特别予以注意举证的范围与重点

十一、化解矛盾

行政争议包括因行政协议引起的纠纷，都属于非对抗性的矛盾，这种矛盾多数时候是可以化解的。因此，法庭内外的调解越来越受到法律界的重视，这是因为它能够实质性的化解矛盾。

（一）庭内调解

法律规定，人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。人民法院进行调解时，应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

近年来最高人民法院以及政法各部门越来越强调通过调解来化解社会矛盾，但效果如何我们需要实践的检验。

从我代理的案件调解活动看，人民法院能否坚持法律的底线，辨明是非，是调解能否成功的关键。

其次，政府作为被告，在法院的主导下积极响应调解，包括认真的研究原告方提出的诉求的可行性和站在行政管理的角度提出切实可行的调解方案，以化解矛盾同样很重要。

（二）庭外和解

行政协议纠纷进了法院并不是官方聊政府与行政相对人的协商大门，庭外和解与庭内调解同样重要。

十二，行政协议纠纷的善后

诉讼不是目的，做好善后处理，使纠纷真正解决才是关键。实务中，对于行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力的情况之善后处理的难点与重点是如何维护行政相对人的合法权益，切实的实质性的解决行政争议。

（一）可撤销与无效的行政协议的善后

政府对可撤销或者无效的行政协议要心中有数，通过和解主动撤销或解除协议是上上策。无论是法院裁判还是协商撤销或者确认无效，其善后的原则分别是：

1、返还财产

“行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。”

2、补救与赔偿

“因政府的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。”

（二）对政府行使优益权的善后

政府对协议履行有异议的，不能当原告但可以行使优益权，由此产生的争议如何处理？

1，行使优益权正确的善后

“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。如果这个协议争议是庭外协商解决的，政府可以与对方直接协商解决补偿问题，达成新的协议。

2，错误行使优益权的善后

被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。

被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院或者可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决或者协商确定被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决或协商确定被告予以赔偿。”

3，原告请求解除协议的处理

协议订立后，原告如果认为履行该协议不符合自己利益的，那么依据协议的约定或者法律的规定提出诉讼，请求解除协议。对此，司法解释第十七条规定：“原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。”

法院支持原告的解除协议不仅需要符合约定和法定解除情形而且不得损害国家、社会公共及他人的合法权益。在支持原告的请求后，善后的处理，一般应当依照合同的约定以及法律规定作出裁判。

（三）被告违约的处理

司法解释第十九条规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”

在民事合同纠纷的处理当中，对于违约金和赔偿损失是可以两头选高的，也就是实际损失低于违约金时，可以按违约金走；违约金低于实际损失的，可以按实际损失计算赔偿。而这个司法解释在这问题上没有应该在适用的时候加以充分考虑。

（四）情势变更的处理

实务中由于情势变更被告可能没有过错的情况下作出的行政行为损害了相对人的合法权益怎么办？司法解释第二十一条规定，“被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。”

上述这个做法就维护了政府的公信力，极大程度上保护了行政相对人的合法权益。

结束语：政府是人民的政府，人民是国家的主人，这是政治常识，也是宪法原则。努力化解行政争议是社会发展的必然需求。这里特别需要警惕的是，有一些地方在矛盾化解之后，也就是与当事人签订了和解协议之后翻悔，采取各种手段回过头来整人，这种做法严重影响了人民政府的公信力，应当坚决纠正之。

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王才亮

 一个追求公平正义的非著名律师

王才亮，学者型律师，北京市才良律师事务所主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任。出版专著三十余本，发表法律专业论文百余篇。

才行法道 良举公正