行政协议纠纷处理不应有的错误——兼谈对司法解释第28条的理解

最近一段时间，朋友们向我咨询的问题当中关于行政协议纠纷是应该按行政诉讼起诉和受理，还是按民事诉讼起诉的问题占了相当的比例。为此我写了这篇文章，公开解答以减少工作量。

一些当事人在与政府签订的行政协议发生纠纷后向当地律师咨询，有的律师建议当事人按民事诉讼起诉。也有的当事人向人民法院就协议提起行政诉讼之后，法院或是驳回起诉或是接待时就要求当事人按民事诉讼另行提起诉讼，这显然是错误的。

发生上述的这种错误，究其原因主要是对最高人民法院行政协议司法解释第28条的误读所造成的。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”正确的理解第28条的规定要分三个方面来说。

一、什么是行政协议？

发生与行政机关所签协议的纠纷是按民事诉讼还是按行政诉讼起诉和受理，首先要区分协议的性质是行政协议还是民事协议。行政协议司法解释第一条规定：“ 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”对此，可以做4个层次的解读。

 第一，行政协议也是协议的一种，应当是通过协商订立。

第二，行政协议必须有一方是行政机关或者是受行政机关委托的单位。

第三，订立行政协议的目的应当是为了实现行政管理或者公共服务目标。

第四，协议的内容也就是其所约定的权利义务关系应当是行政法上的权利义务。

凡是符合上述4个特征的合同都属于行政协议。当事人向人民法院起诉时，法院应该按照行政诉讼受理。

二、行政诉讼法修改后的签订的行政协议，毫无疑问的都应该按行政诉讼受理

2014年，《行政诉讼法》修改后公布并于2015年5月1日实施。修改后的行政诉讼法将行政协议纳入到行政诉讼的范围，终结了民法理论界一部分学者坚持的否定行政诉协议存在的观点以及因此产生的争论。虽然这之后有些学者还保留意见，但是法律一旦确定了行政协议按行政诉讼受理的规定，就应当坚决的依法执行。

2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，毫无疑问的应适用行政诉讼法及司法解释的规定，也就是当事人因行政协议争议起诉时应提起行政诉讼，法院也应以行政诉讼受理。而且在审理中，要优先选用行政法律法规作为实体处理的依据，在行政法作为实体法依据不足的时候，还可以适用相关的民事法律。

三、行政诉讼法修改前签订的行政协议争议的法律适用

人民法院审理行政协议案件，一般遵循实体从旧，程序从新原则，对于2015年5月1日之前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释；当时的法律、行政法规及司法解释没有规定的，可以适用行政诉讼法和本司法解释。

这里特别要提醒的是对“实体从旧，程序从新的原则”的把握。

首先，合同的性质是民事协议还是行政协议？要依据 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条的规定加以界定。属于行政协议的，应当按行政诉讼起诉和受理。

其次，对于2015年5月1日之前订立的行政协议发生纠纷的按行政诉讼受理之后，实体上适用当时的法律、行政法规及司法解释。“当时的法律、行政法规及司法解释没有规定的，可以适用行政诉讼法和本司法解释”中的“可以”是对实体问题的选择，而不是对程序的选择权。

再次，对2015年5月1日之前订立的协议性质有争议的，如果按民事诉讼受理要有法律，行政法规及司法解释的明文规定，以利于保护当事人的合法权益，有效的监督政府依法行政。

例如矛盾比较多的拆迁纠纷领域，最高人民法院1358次审判委员会通过的司法解释就明确规定对拆迁补偿协议产生纠纷的，按民事诉讼受理，对拆迁许可证和拆迁行政裁决产生争议的，按行政诉讼受理。

目前一些地方法院在没有法律、行政法规和司法解释明文规定的情况下，对一些2015年5月1日之前订立的行政协议纠纷，要求当事人按民事诉讼起诉是违背 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》的，应当予以纠正。

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王才亮

学者型律师，北京市才良律师事务所主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。

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