研究成果 | 国家域外遗传资源的惠益分享制度宜用软法构建

《联大69 /292 号决议》明确地将国家域外遗传资源的惠益分享作为未来国际文书的重要组成部分。然而，从相关缔约经验来看，惠益分享问题在短期内似乎较难形成真正有法律约束力的国际规则。

01《生物多样性公约》在惠益分享方面的思路与渐进实施

关于遗传资源的惠益分享问题，现行国际规则主要源自《生物多样性公约》。《生物多样性公约》于1992 年在“里约环境与发展大会”上获得通过，并在次年正式生效。与《联大69 /292 号决议》所要制定的国际文书不同，《生物多样性公约》适用于国家管辖范围以内区域( 以下简称国家域内) 的生物资源。它在第1 条开宗明义将“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”作为其主要目标之一。《生物多样性公约》之所以提出惠益分享的要求，缘于一个重要的前提，即该条约确认各国对国家域内生物资源拥有主权权利。有鉴于此，惠益分享的适用情形是一个国家及其国内法主体( 以下简称“研发者”) 研究和开发来源于另一个国家( 以下简称“来源国”) 的遗传资源。很显然，这种情形局限于双边范畴。由于“来源国”对自己的遗传资源拥有主权权利，所以“研发者”不仅应当与“来源国”分享惠益，而且他取得遗传资源的行为也应当获得“来源国”的“事先知情同意”。

就惠益分享而言，根据《生物多样性公约》第15条第7款，缔约国应于必要时酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与“来源国”公平分享研发其遗传资源的成果以及在商业和其他方面利用此种资源所获得的利益。同时，根据《生物多样性公约》第16 条第3 款，缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施，以期向“来源国”( 特别是发展中国家) 提供和转让通过研发其遗传资源所获得的技术，包括受专利权和其他知识产权保护的技术。由此可见，《生物多样性公约》要求分享的惠益有两种主要的形式: 第一，货币化惠益。在实践中，这主要是新技术通过申请知识产权所获得的商业利益; 第二，非货币化惠益。这主要是“研发者”向“来源国”提供和转让新技术。无论是货币化惠益，还是非货币化惠益，《生物多样性公约》都要求“研发者”与“来源国”按照“共同商定的条件”实现惠益分享。

由此可见，《生物多样性公约》所采取的思路是:由于国家域内遗传资源置于各国主权之下，所以取得该资源的行为应当获得“来源国”的事先知情同意。如果“来源国”同意，那么它与“研发者”应当共同商定惠益分享的条件，既可以采取货币化的形式，也可以采取非货币化的形式。尽管上述思路已经比较清晰，但《生物多样性公约》却没有规定具体的遵约机制，而且在条文中还加入了“酌情”和“于必要时”等措辞，为缔约国保留了较大的回旋空间。由于发展中国家基本属于“来源国”，而“研发者”基本来自发达国家，所以前者始终认为，应当明确和加强惠益分享的法律约束力，但后者却持不同的看法。

有鉴于此，《生物多样性公约》缔约方大会在2002 年通过了《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》( 以下简称《波恩准则》) 。该准则主要在“事先知情同意”和“共同商定条件”这两个方面做出了一定的指示性规定。不过，《波恩准则》是一份典型的软法文件，因为它不具有法律约束力，仅为各国如何遵约提供参考标准。不过，发展中国家的斗争并未就此停止。于是，在2010 年，《生物多样性公约》缔约方大会又通过了《关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》( 以下简称《名古屋议定书》) 。该议定书在2014 年正式生效。在制定《名古屋议定书》的过程中，发达国家与发展中国家的分歧主要集中在两个方面: 第一，惠益分享的遵约机制是否应当具有法律约束力? 第二，如何建立惠益分享的遵约机制?

就第一个方面而言，发展中国家不但认为遵约机制应当具有法律约束力，而且还应当建立争端解决机构与违约惩罚措施。然而，发达国家对法律约束力、争端解决机制和制定违约惩罚措施的建议均表示反对。③ 作为妥协，《名古屋议定书》成为一份“软硬兼施”的文件。一方面，它不是《波恩准则》那样纯粹的参考意见，而在整体上属于具有法律约束力的执行性文件，尤其是《名古屋议定书》第15 条第1 款和第2款比较充分地满足了发展中国家对遵约机制应当具有法律约束力的愿望; 另一方面，《名古屋议定书》没有建立争端解决机构和制定违约惩罚措施，并且在一部分条文中仍然采取“酌情”等措辞，保留缔约国的回旋空间，在另一部分条文中则采取“可考虑”等措辞，不为缔约国设定具体义务。就第二个方面而言，发展中国家提出从三个方面构建遵约机制: 第一，披露制度，即要求“研发者”在申请专利时披露其获取遗传资源的来源地; 第二，国际公认的遵守证书制度，即各国承认由“来源国”签发的遵守证书可以证明遗传资源的合法性; 第三，检查点制度，即各国设立检查点，以监督“研发者”是否遵守了《生物多样性公约》关于“事先知情同意”和“共同商定条件”的要求。然而，上述建议遭到发达国家的强烈反对。作为妥协的结果，《名古屋议定书》对遵守证书的必要内容做出了明确规定，但弱化了设立检查点的要求，即虽然要求缔约国设立检查点，却没有对设立检查点的有效标准做出规定。这显然是存在隐患的。更重要的是，《名古屋议定书》没有对披露义务及其法律效果做出规定，主要原因是发达国家普遍反对在专利制度中设立强制性的披露义务。换言之，发达国家认为: “研发者”在申请专利时，披露行为应该是自愿的，并且不披露不应影响专利的有效性。

由于可见，与《波恩准则》不同，《名古屋议定书》是一份“软硬兼施”的文件。尽管它将发展中国家的部分要求转化为具有法律约束力的条款，但也保留了大量的“软条文”。同时，“软条文”的存在以及遵约机制上的种种缺陷也说明: 发达国家与发展中国家在惠益分享上的分歧依然巨大。

02

国家域外遗传资源的惠益分享面临更大困难，宜由软至硬

《联大69 /292 号决议》要求实现国家域外遗传资源的惠益分享。如果比照《生物多样性公约》的既有实践，我们可以发现，要实现上述目标面临更大的困难。

第一，《生物多样性公约》提出惠益分享的根本前提是各国对国家域内生物资源拥有主权权利。然而，对于国家域外遗传资源，任何国家都不得主张主权或主权权利。因此，发展中国家自然会想到依据“人类共同财产原则”主张惠益分享，换言之，将《海洋法公约》的国际海底区域制度借鉴到国家域外遗传资源领域。正如前文所述，在目前的条件下，将国家域外遗传资源的法律地位界定为“人类共同财产”非常困难。一方面，当年的历史背景与机遇在今天较难复制; 另一方面，在“人类共同财产”的实践遭遇诸多挫折之后，发达国家更加坚持“共有物”的主张，部分发展中国家也失去了热情和兴趣。于是，就国家域外遗传资源而言，在既不允许国家主张主权权利，又较难归入“人类共同财产”的情况下，发展中国家凭什么要求发达国家分享惠益? 从这个角度看，国家域外遗传资源的惠益分享较难形成具有法律约束力的制度。

第二，《生物多样性公约》的惠益分享局限于双边范畴，即只适用于“来源国”与另一个国家“研发者”分享惠益的情形。然而，《联大69 /292 号决议》要求建立的国家域外遗传资源惠益分享制度显然具有多边性，不可能是两个国家之间的事情。实际上，《生物多样性公约》缔约方大会曾经试图建立全球多边惠益分享机制。《名古屋议定书》第10 条是上述努力的重要结果。利用国家域外遗传资源显然属于该条所谓“无法准予或获得事先知情同意的情况”。不过，《名古屋议定书》第10 条只是具有倡议性质的“软条文”，即希望各国考虑建立全球性多边惠益分享机制，却没有任何实质性的内容。在讨论该条内容时，非洲集团积极支持构建该机制，但巴西等发展中国家却顾虑重重。发达国家则提出许多技术性难题，希望无限期地拖延该议题的进展。在多边语境下，分歧既源于“如何从发达国家获取部分惠益”，也来自“如何将这些惠益分配给世界各国”，而在双边语境下，如何使用惠益不是难题，因为那是“来源国”的内政。于是，我们不难理解: 在双边的惠益分享问题都举步维艰的情况下，建立全球性多边惠益分享机制无疑是难上加难。因此，经过上述努力能够取得“软条文”的成果已经确属不易。

第三，《生物多样性公约》构建惠益分享制度的两个支点是“事先知情同意”和“共同商定条件”，并且前者是关键，因为假如连“事先知情同意”都无法保证，那么“共同商定条件”就是奢望。值得指出的是，“事先知情同意”既是“研发者”的义务，也给“来源国”提出了要求———根据《名古屋议定书》第6 条第3款，“来源国”应当就“如何提出同意申请”和“如何审议和答复申请”制定规则和程序。这并非易事。很多发展中国家至今尚未做到这一点。同时，《生物多样性公约》之所以要求“研发者”与“来源国”共同商定惠益分享的条件，而不是直接对此做出规定，也缘于这是非常复杂的问题。《波恩准则》和《名古屋议定书》都以附件的形式对分享“货币和非货币性惠益”的具体形式做出了指导性列举。《名古屋议定书》第19 条还鼓励各国为共同商定条件提供“示范合同条款”。该问题的复杂性由此可见一斑。于是，对于国家域外遗传资源，谁来同意? 谁来商定? 若放弃这两个支点，则惠益分享根本无从谈起。若坚持这两个支点，依托一个国际组织似乎是必然的。不过，这将进一步增加惠益分享的难度与复杂性———对于一国而言，无论是制定“事先知情同意”的规则和程序，还是共同商定惠益分享的条件，已经是困难与复杂的。国际组织要就此建章立制将更加困难与复杂，因为它将体现各国的协调意志，而《名古屋议定书》的“软硬兼施”充分说明发达国家和发展中国家在这个问题上的分歧至今仍然巨大。

通过比照《生物多样性公约》可见: 国家域外遗传资源的惠益分享之所以更加困难，缘于它需要从《生物多样性公约》的基础上实现三个方面的跨越: 第一，在根本前提上，从国家享有主权跨越到国家没有主权; 第二，在适用情形上，从双边分享跨越到全球多边分享; 第三，在权利主体上，从“来源国”同意和商议跨越到由国际组织行使该权利。正如前文所述，任何一个方面的跨越都异常困难，更何况三个方面同时实现跨越。

事实上，即使是《生物多样性公约》的惠益分享制度也并非一蹴而就。在1992 年获得通过时，该公约的惠益分享制度只是一个框架，具体条文为缔约国保留了较大的回旋空间。经过十年的摸索， 2002 年通过的《波恩准则》也只是一个标准的软法文件。直到2010 年《名古屋议定书》获得通过，缔约国才正式赋予遵约机制之法律约束力，但该议定书仍然是“软硬兼施”。与之相比，从《联大69/292 号决议》在2015年提出就国家域外遗传资源实现惠益分享至今，只有2 年左右的时间。因此，在面临更大困难的情况下，希望后者用更短的时间超过前者的水平似乎是不现实的。相反，国家域外遗传资源的惠益分享有必要借鉴《生物多样性公约》循序渐进的经验。换言之，与其让谈判陷入僵持或无果而终，不如在维护“人类共同利益”的目标下，先达成具有软法性质的成果，并将重点放在利用濒危物种的惠益分享上。之所以将濒危物种作为重点，主要有以下三个方面的原因: 其一，《联大69 /292 号决议》提出制定相关国际文书的目的是实现国家域外海洋生物多样性的“养护与可持续利用”，而濒危物种的养护与可持续利用无疑是实现上述目的最紧迫的方面，理应放在首位; 其二，濒危物种具有显而易见的脆弱性，任何利用行为都有可能导致其最终灭绝。同时，预防原则已经成为国际环境法的基本原则之一。根据该原则，从濒危物种上提取遗传信息应当受到更加严格的监控。因此，发达国家不应将国家域外濒危物种视为纯粹的“共有物”，即不能主张完全的自由开发; 其三，国际社会对如下主张已经达成初步的共识，即对濒危物种的开发利用应当惠及全人类。一方面，《斯德哥尔摩宣言》第5 条提出:“在使用地球上不能再生的资源时，必须防范将来把它们耗尽的危险，并且必须确保整个人类能够分享从这样的使用中获得的好处。”; 另一方面，将濒危物种视为不能再生的资源在国际法上早有先例。在1998年的“海龟海虾案”中，WTO 争端解决上诉机构认为《关税与贸易总协定》(GATT) 第20条g款所指的“可用尽的天然资源”可以在特定情况下包含生物资源。更重要的是，上述主张体现了国际环境法的一个核心理念，即对环境资源的开发利用既要保障世界各国之间的机会均等，也要兼顾当代人与后代人之间的机会均等。

文章来源：本文节选自《论国家管辖范围以外区域海洋生物多样性治理的柔化———以融入软法因素的必然性为视角》一文，原刊于《复旦学报( 社会科学版)》2018年第2期，系中国海洋发展研究会与中国海洋发展研究中心2016年联合设立重大科研项目“联合国海洋法公约若干制度评价与完善研究”的研究成果。

作者：张磊，华东政法大学国际法学院副教授，上海高校智库上海交通大学海洋法治研究中心兼职副研究员。

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