张宇晖：德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示
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作者简介
张宇晖 烟台大学法学院破产法研究中心讲师，德国科隆大学法学博士
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内容提要
陷入困境的公司规模越大，公司重整的价值就越高，支持其重整再生就越具有必要性。然而，公司重整成功很大程度上依赖于股东和债权人就重整方案中的权益调整事项达成妥协。与德国实践中的情形不尽相同，我国公司破产重整中股东并不具有协商制定重整方案的资格，法学界批评了这一做法，并且提出了股东参与公司重整的不同方案。但是，股东参与公司重整后通常会以股权调整属于公司法上的强制规则为由，恶意阻挠公司重整。因此，确立公司重整中股东的参与义务对防止股东阻挠致使重整流产尤为重要。当然，确立股东参与义务并非一蹴而就，德国司法实践中经历了庭外的股东忠实义务到庭内的股东参与义务之规则演变，最终体现在破产法上的股东权益调整规则和阻碍禁止规则。股东参与义务的确立在一定程度上提高了公司重整成功的可能性，缓解了公司破产造成的债务风险。系统地梳理德国公司重整时的股东参与义务规则，有助于为我国股东参与公司重整的规则漏洞之填补提供借鉴。
本文首发在《法治社会》2022年第6期第115~126页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词：
公司重整 股东参与义务 阻碍禁止规则
目 次
一、问题的提出
二、德国法确立股东参与义务之动因与目的
三、德国法上股东参与义务之规则演变
（一）确立股东参与义务之规则演变
（二）确立股东参与义务规则之理论争议
（三）确立股东参与义务之启示与反思
四、我国确立股东参与义务的路径选择
（一）我国对股东权益的调整困境
（二）解决困境的路径选择
五、我国确立破产重整中股东参与义务规则的具体方案
（一）我国调整股东权益面临的立法难题
（二）修订具体规则之构想
结论
域外法谭
一
问题的提出
与公司清算造成企业价值碎片化相比，重整有助于实现企业价值最大化。正如Ernst Jaeger所言，破产属于最严重的价值破坏方式之一，也是最昂贵的债务清理程序，陷入破产程序的公司规模越大，因公司财务危机所影响到的人员范围就越广，债务人和债权人就越希望通过协商的方式防止公司破产。公司重整的成功很大程度上依赖于股东和债权人就重整方案中的股东权益调整达成妥协。但是，实践中重整方案通常会因股东阻挠而面临流产。因此，确立股东在公司重整时的参与义务尤为重要：这一义务意味着股东必须同意重整方案中所涉及的股东权益调整事项。
然而，我国并未规定股东同意股权调整事项的规则，只是在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第八十七条要求以“公平公正”这一原则解决公司重整时的股东权益调整问题。并且，就股东如何参与公司重整的问题也存在法律漏洞，譬如法院纪要只规定了股东参与上市公司重整的程序规则，但是，该规则无疑在适用范围和效力位阶上都具有局限性。目前，法学界就破产重整中的股东权益调整存在法律漏洞已形成趋同共识，但在解决该困境的具体方案上仍然莫衷一是。理论上无法达成共识，不利于形成统一的立法规则，也难以对解决司法实践中的相关困境有所指引。目前，司法实践中通过债权人会议上组建出资人组，对重整计划草案进行表决，在表决通过后法院应管理人的要求，向中国证券登记结算有限公司出具协助执行的通知，直接调整出资人权益，将老股东股份划转给战略投资人。在无明确法律规则的情况下，强制调整股东权益，可能会侵害到股东的财产权益，因此这一做法常遭学者批评。虽然我国企业破产法规定了依“公平公正”原则调整股东权益事项，但这一原则不能直接充当司法三段论的大前提，法官基于基本原则裁判时应负有提出具体规则的义务。
确立股东参与义务规则并明确其构成要件，可以为解决破产重整时的股东权益调整问题提供有效方案。在德国法上，确立破产重整时的股东参与义务规则经历了长达近30年的时间。确立这一规则的最初动机，在于提高德国重整规则的国际竞争力，建立更好的企业破产重整法，改变《德国破产法》和《和解法》因缺乏重整资金而在实践中面临功能失效的局面。但德国确立破产重整时的股东参与义务规则并非一蹴而就，而是经历了从庭外重整到庭内重整的历史演变过程。德国通过“Linotype”“Girmes”等一系列公司重整案件，由法官经过司法论证确立了公司破产重整时的股东忠实义务规则，该规则最终演化为《德国破产法》中的股东参与义务规则。庭外重整判例中所确立的规则被《德国破产法》所吸收，之后又被吸收到德国《重整和破产法发展法》中。系统地分析和梳理德国股东参与义务从公司判例到立法化的规则演变过程，对于确立和完善我国股东参与公司重整规则、提高我国重整规则的国际竞争力具有重要的启发意义。
有鉴于此，本文首先分析德国确立股东参与重整义务的动因及目的；其次，深入阐述和分析德国破产重整中股东参与义务所经历的从判例法规则到成文法规则的演变过程，以及这一演变过程对我国股东参与公司重整时的规则建构所具有的启示意义；最后，以我国修订《企业破产法》和研究制定预重整制度为契机，指明我国公司重整中调整股东权益的路径选择，并提出确立我国公司重整中股东参与义务的具体方案。
二
德国法确立股东参与义务之动因与目的
为进一步研究确立股东参与义务的规则演变，首先需要分析德国确立该规则的实践背景和理论探索。德国司法实践中，经常出现股东恶意阻挠重整致使公司重整流产的情况。为了解决该困境，法学界提出必须强制股东参与公司重整。但如何强制股东参与重整？起初并无形成统一的认识。股东参与义务的确立，既是要解决司法困境，又是为了提高本国重整规则国际竞争力。
（一）动因
在确立股东参与破产重整义务前，德国司法实践中为解决调整股东权益这一难题，一般需要依据公司法的规定交由债务人和债权人在庭外自由协商。但是，庭外重整经常面临股东恶意阻挠公司重整的困境，股东通常以调整股东权益属于公司法上的强制措施为由，拒绝重整协议通过。由于股东阻挠公司重整导致重整失败的案例与日俱增，司法实践和理论界要求强制股东参与公司重整的呼声越来越高。2007年德国对阻碍公司重整的调查显示，重整失败最重要的原因在于，战略投资人害怕承担风险，因而不愿意投资陷入财务困境的公司。截至2012年德国颁布《进一步便利企业重整法》时，股东阻挠重整方案被视为公司重整所面临的最大风险。为了解决该困境，德国法学界认为有必要强制股东参与公司重整并且使其配合重整程序，即管理人或债务人可以制定调整股东权益事项的重整方案，并且股东必须同意重整方案中的股东权益调整事项。
法学界认为确立重整时的股东参与义务，根本原因在于公司陷入财产困境时，股东或许已经丧失了公司的控制权。并且，后续破产法修订草案中提出，公司破产时，应从纯粹的财产角度考虑股东的成员权，并强制股东同意重整方案中所采取的股东权益调整事项。股东负担参与重整的义务是由公司破产时股东的股权价值所决定的。但对于如何确立股东的股权价值，法学界观点不一。学者艾登缪勒明确指出，公司破产时股东的股权价值通常为零。股东阻碍重整方案通过，拒绝股东权益调整事项，只是想通过制造压力为谋取自身利益创造条件。但有学者对此提出反对意见，认为针对公司财产状况启动破产程序，仅会导致公司解散，并不意味着公司的“生命”终结。因此，完成清算、分配公司财产，不意味着公司最终注销，此时股东并未完全丧失对公司的控制权。
（二）目的
德国从20世纪80年代中期就开始探究各种重整规则，便利本国困境公司通过重整获得再生，以提高本国破产法的国际竞争力。然而，公司重整的关键在于债权人和债务人协商一致。然而这不仅在庭内重整中面临立法难题，首当其冲地是面临庭外重整的实现困境。
在庭外重整的司法实践中，法官通过“Linotype”“Girmes”等一系列案件确立了公司重整时股东之间、股东与公司之间的忠实义务或学说上的牺牲义务，实现了股东和债权人之间的利益平衡，并为进一步解决股东和债权人之间的协商困境提供了有效方案。另外，法官在庭外重整中明确了忠实义务或牺牲义务的要件规则，使得强制股东参与重整具备了司法实践的可行性。经司法实践的证成，具有构成要件和法律效果的股东忠实义务或牺牲义务最终被吸收到德国破产法中。2012年，德国颁布了《进一步便利企业重整法》，目的在于消除企业重整失败的阻碍因素，使困境企业可以继续存续。该项立法最终确立了公司重整时的股东参与义务规则，该规则在考虑股东权益的基础上致力于重整方案的协商通过，并且使重整方案不再因个别股东提出异议或股东组别未达到多数决而面临流产。
三
德国法上股东参与义务之规则演变
德国确立公司重整时的股东参与义务，经历了从庭外重整的判例规则到庭内的立法规则之历史演变过程。庭外重整判例中，德国联邦最高法院最终确立了股东之间、股东与公司之间的忠实义务，并由学者进一步解释了股东对债权人的牺牲义务，之后由司法论证的庭外规则最终演化为股东参与义务的立法规则。破产法上的股东参与义务规则由股东权益调整事项和禁止股东阻碍规则所构成。
（一）确立股东参与义务之规则演变
在颁布《进一步便利企业重整法》前，防止股东阻碍公司重整属于庭外重整所面临的最大困境。针对少数股东敲竹杠阻碍公司重整的问题，公司法和破产法都没有提供解决方案。德国法官通过一系列庭外重整案例论证了强制股东参与、配合公司重整的合理性，并提供了具体可行的要件规则。其中，具有里程牌意义的当属“Girmes”案件。在“Girmes”庭外重整案件中，法官明确股东必须参与公司重整，并且股东不得阻碍涉及调整其股东权益的重整协议。根源在于小股东所持有的股权通常已发生价值减值或毫无价值，但小股东往往以股权调整事项必须经过其同意为由，为自身争取更多的利益。联邦最高法院认为，如果股东大会的决议对于公司的存续或未来发展具有决定性影响，则出于公司利益的考虑，不允许小股东阻止股东大会决议通过公司重整方案。在股东大会上，少数股东必须忠实于多数股东，特别是小股东应行使其共同管理权，并适当考虑其他股东的公司利益。这意味着小股东必须同意涉及公司重大事项的决议，不得阻碍公司重整。
“Girmes”案件中确立的股东之间或股东对公司的忠实义务，成为禁止股东阻碍公司重整的重要理由。但法学界认为，忠实义务并不足以说明股东对重整的其他参与方所应该履行的行为义务。譬如，股东对债权人应该履行的义务很难通过忠实义务得以说明，因为股东与债权人之间并没有像股东之间一样存在发起人协议。因此，法学界提出，应当承认股东对债权人具有注意义务和牺牲义务，以此来平衡重整协议对合同以外的第三人的影响。牺牲义务实际上源于合同法中的注意义务，不仅适用于合同关系的当事人，而且对于合同之外的领域也具有效力。
但是，“Girmes”案件的重要性并非只是明确了股东具有参与重整的义务，以及股东不得反对涉及其权益调整的重整方案，还在于同时规定了股东参与义务的规则要件，即明确了强制调整股东权益的前提条件：第一，重整失败公司便会发生破产，只有通过重整公司才可能继续存续；第二，若公司发生破产，股东的地位要比退出继续经营中公司的股东地位更加不利；第三，经过客观评估后重整方案可以确保长期实现公司继续经营的目的，并且没有更加温和的方式实现这一目的。
德国联邦最高法院确立的庭外重整中股东的忠实义务或牺牲义务规则，经2012年《进一步便利企业重整法》中的立法修订，最终被《德国破产法》所吸收，演化为庭内重整中的股东权益调整事项（第225a条）和禁止股东阻碍规则（第245条）。针对股东权益调整事项，德国破产法首先明确了股东的股权和成员权不受重整计划的影响，除非重整计划另有规定。其次，明确了重整计划中可以规定债转股、增资、减资、履行实物出资、排除股东优先购买权、给付退出股东补偿等公司法上所允许的任何股东权益调整措施。然而，股东权益调整事项譬如增资、减资、排除股东优先购买权等属于公司法的强制性规定，而非任意性规定。因此，破产法上的特殊规则需要排挤公司法上的强制性规定时，仍然需要进行正当化证成。同时，德国立法吸收了庭外重整中股东的忠实义务和牺牲义务所确立的要件规则，具体表现为《德国破产法》第245条的禁止股东阻碍重整规则，前提条件包括：第一，如果重整方案未达到全部参与人小组的同意（小组内部要求多数决），但出现以下情形时，未同意重整方案的小组视为已同意，包括参与小组成员不会因重整方案处于更糟糕的境地；参与小组成员根据重整方案获得适当的经济份额；大多数参与人小组以多数票同意了该计划。第二，股东小组适当参与经济利益分配，意味着不存在债权人获得的经济价值超过其债权总额的情形，并且没有股东比其他股东因重整方案获得更好的地位。
综上，公司重整中无论是所涉及的调整股东权益事项，还是禁止股东阻碍规则，最终都以股东是否同意重整方案来完成意思表示。由于调整股东权益事项属于公司法上的强制性规定，因此必须依据公司形式经股东全体或多数同意。但破产法改变了这一表决规则，股东小组在满足一定条件时，不同意重整方案的也会被视为已同意。而判断的标准为：股东是否在公司重整时比清算时的地位更差？若不存在股东的较差地位，则视为股东同意重整方案。这一标准为重整方案中调整股东权益提供了正当性基础。与直接将老股东的权益划转给新股东相比，确立股东参与重整的义务规则可以在保护股东权益和促进公司重整成功之间有所平衡，进而达成平等保护所有债权人利益的立法目的。
（二）确立股东参与义务规则之理论争议
公司重整首先面临的是融资困境，为了使战略投资人愿意参与重整，首先必须破解重整障碍。如果股东将表决权作为利用工具谋求自身利益的最大化，在无适当规则约束的情况下，会降低战略投资人的投资意愿，从而使公司重整前功尽弃。因此，确立股东参与义务规则对于公司成功重整尤为重要。正如前述，德国破产法经过司法判例论证确立了庭外重整时股东对公司以及股东之间的忠实义务和前提条件，最终为德国破产法所吸收。但公司法中的忠诚义务，是否仍然继续适用于破产重整中持续经营的公司？司法判例和学术文献对此分歧极大。典型的案件诸如“Suhrkamp破产重整案”，该案件中小股东认为大股东未经过其同意，便和其他债权人协商通过重整协议，并且在该协议中设计自身债权加速到期、排除小股东参与董事会事务，设置小股东转让其股权的锁定期等排挤措施。为防止协议通过后给其造成无可挽回的损失，小股东向法院提出临时处分，要求法院裁定禁止大股东对重整协议进行表决。法兰克福地方法院基于股东忠实义务同意实施临时处分，禁止大股东表决同意重整方案。
然而，州法院废除了地方法院的判决结果，认为不应该适用公司法上的股东忠实义务，破产程序启动后必须基于破产法上的规定裁决一切与债务人破产相关的法律问题。二审裁决后，重整方案最终由债权人表决通过并经过法院确认，其后小股东提出立即申诉和宪法抗诉程序。联邦最高法院认为，应当根据破产法上的要件规则，最重要的是判断小股东在破产重整中是否比先前承担更差的经济地位，以决定是否应该最终通过重整协议。联邦最高法院最终认为小股东的宪法抗诉不合法，但该判决结果并非基于公司法判例中的要件规则，而是基于破产法中小股东的法律保护利益与其他参与人因重整迟延造成的损失之间利益衡量的结果。
该案件历经数年之久，其间多次发回重审，虽然最终以小股东的败诉而终结，但由于不公正的判决结果和公司忠实义务在破产法上的适用困境，在学术界引起极大的理论争议。Thole认为，破产重整中不存在基于股东忠实义务的表决义务，并且也不存在对表决行为强制执行的可能性。且公司破产重整时，破产法上的规则应该优先适用，不能依据具有内部约束力的忠实义务对抗破产法上的规则，因为公司破产时的存续目的与先前已有所不同，破产公司存续的目的首先是清偿所有债权人的债权。另有多位学者提出，如果公司选择破产重整，股东彼此之间为推动公司继续经营，仍然负担忠实义务，但是公司法上的忠实义务已经被破产法上的特殊规则所覆盖，包括股东作为程序参与人、股东权益调整规则以及股东阻碍禁止规则等。但反对者则认为，因股东忠实义务对大股东限权属于公司法上的强制性规则，该强制性规则在破产法中仍然应该继续保留。破产法上的特别规则不应该排挤公司法上的强制性规则，因破产法上的股东仍属于特别的债权人小组，股东之间仍然适用小组的表决规则。破产法的规则并未最终确定股东关系，从宪法角度考虑股东之间的忠实义务在侵权损害发生时仍然优先于破产法。
虽然法学界对股东忠实义务在破产法中的存续仍然莫衷一是，但毫无疑问的是股东在破产法上的股权调整仍然依据其股权价值。判断忠实义务存续的关键因素是，如果股东在破产重整时没有比清算时的地位更差，则其必须同意涉及股东权益调整事项的重整方案。这也是联邦最高法院所强调的禁止股东阻碍重整的核心要件。
（三）确立股东参与义务之启示与反思
综上所述，激活股东忠实义务的关键，在于如何判断股东的股权价值以及股东在破产重整中是否存在较差地位。然而，关于如何评估股东的较差地位在理论上是有争议的。联邦最高法院在“Sanieren oder Ausscheiden”案件中提出了经济角度判断的进路，亦即无论从实质上调整股东权益还是形式上禁止股东反对重整方案，最终取决于股东的股权是否仍然具有价值。但是，对于如何判断股东的股权价值，法学界主要存在两种对立的观点。一种观点认为，根据清算价值计算股东的股权价值时，股权已毫无价值可言，因此也不需要判断股东是否存在较差的经济地位；另一种观点则认为，应该根据公司继续经营的价值衡量股东的股权价值。
诚然，股东的股权价值应先考虑公司破产重整的原因，在区分支付不能、资不抵债和濒临支付不能的基础上计算公司的剩余价值。首先，明确股东的股权在濒临支付不能时依然具有价值。其次，虽然公司存在资不抵债或支付不能的情形，但若公司还有希望进行重整，表明公司还有继续经营的可能性，此时股东的股权也未必毫无价值。因此，股东的股权价值应该以公司未来继续经营的价值为基础，并且扣除风险折旧和所需清偿的债务总额后按剩余价值计算。而公司未来继续经营的价值取决于公司重整方案中的具体措施，也就是根据重整方案中采取的具体措施预测公司的未来价值。因而在这一过程中，股东作为程序的参与人可以与债权人或战略投资人协商制定重整方案，而不是简单地将股东排除在协商程序之外。
德国破产重整中所确立的规则，为重整方案中调整股东权益提供了具体的规范依据。由此，公司不受股东恶意阻碍并且同时维护了股东的合法权益。这一规则对我国破产重整时调整出资人权益提供了参考路径。但我国若要有所借鉴，仍需结合国情做细致考察。
四
我国确立股东参与义务的路径选择
与德国相比，我国破产重整中所关注的焦点问题、公司法上股东权益规则衔接以及司法裁判实践等均有不同，因此在借鉴德国的股东参与义务及要件规则时，必须首先分析我国现阶段所面临的现实困境。在此基础上，寻求解决我国司法实践困境的具体方案。
（一）我国对股东权益的调整困境
与德国破产重整司法实践相比，我国关注的焦点问题有所不同。就破产重整中调整股东权益而言，德国首先在遵守保护股东权益的基础上，解决股东阻碍公司重整这一问题，并为此提出确立股东参与义务规则。相比之下，我国没有明确承认破产重整中的股东权益，因此也不存在股东妨碍破产重整的难题。但我国立法和司法实践中任意划转股东权益本身不具有正当性，因而常受法学界大部分学者诟病。而且我国在破产重整中，存在对股东权益不公平调整的情形。这种对股东权益的不当调整甚至被视为非法剥夺股东的财产权。
因此，我国公司破产重整中首先要解决对股东权益的不当调整问题。但承认破产重整中的股东权益，并非意味着破产重整中股东权益保护等同于公司法上的股东权益保护，否则会面临与德国重整实践中同样的难题，即股东可能为争取更多的自身权益，不当阻碍重整协议的表决通过。因此，在承认保护股东权益的同时，必须防止其阻碍重整，否则会矫枉过正。确立股东参与义务规则便是防止矫枉过正的有效举措。但在此必须考量我国破产重整实践，在此基础上寻求解决股东权益调整的有效路径。下文主要厘清我国破产重整中调整股东权益所面临的难题并分析其原因，从而为我国所面临的困境选择更加适合的解决路径。
首先，与德国破产实践中发生的大多数案例不同，我国破产重整实践中很少出现股东阻碍重整的情形。德国破产重整实践中所面临的多数困境是，股东在小组投票表决时反对重整协议，导致重整协议流产。因此，德国法关注的焦点在于，如何防止股东阻碍重整协议的同时又不损害股东权益；而我国更多倾向于探讨如何在破产重整中保护股东权益。究其根源在于，我国破产法上股东并非破产重整中的参与人，确切地说，股东并不享有重整协商的地位。与此相反，《德国破产法》将股东视为后顺位的债权人，其可以参与重整，并投票表决涉及其权益调整的重整方案。《德国破产法》第225a条甚至单独规定了股东的权利。破产重整协议的成功一般依赖于当事人双方之间的协商和妥协，即依赖于股东和债权人（老债权人或战略投资人）之间的协商。若股东并不具有协商的一方当事人的地位，则难以保证债权人会议主导下的重整方案会公平公正地调整股东权益。
其次，我国破产重整中的股东权益调整规则与公司法上所涉及的股东权益规则难以衔接。调整股东权益事项属于公司法中的强制性规定，股权也属于宪法所保护的财产权，因此破产重整中涉及股东权益调整事项时，必须经过合法性证成。虽然我国《企业破产法》采取公平公正的规则来约束重整协议中任意调整股东权益的行为，但这一原则需要在司法实践中由法官根据个案情形进行论证，并形成符合我国实际情况的具体规则。就股东权益调整而言，探究破产法的规则需要考量公司法上股东权益的具体内涵，区分公司法上的任意性规范与强制性规范，并且分析股东表决规则在公司法上与破产法上的不同，以及研究公司破产时股东和债权人地位的转变。公司破产时，破产法规则与商事规则并非完全割裂，明确股东的破产法地位以及股东权益产生的变化，有助于破产法和商事规则之间的有效衔接，从而可以对司法实践起到有效的指引作用。譬如明确股东参与义务有助于重整协议的顺利表决通过，在后续该重整方案得到法官裁定确认后，实践中法院可无须开具协助执行书。实体规则的有序衔接有助于推动执行程序的高效运行。
再次，就调整股东权益事项而言，依赖法官具体化“公平公正”原则任重而道远。法官不可单纯地依靠原则裁判案件，而是必须将原则具体化，即根据原则所内涵的价值判断，进一步论证适用于具体案件的构成要件和法律效果。如拉伦茨指出，尽管诚实信用、公平公正等原则已显示出区分构成要件和法律效果的征兆，并由此显示出规则建构的开端，但与直接用于裁判具体个案的规则相比仍然相去甚远。调整股东权益事项所依据的公平公正原则仍然需要通过制定法或司法裁判的具体化后才可以对个案裁判。然而，由于我国民事诉讼审判程序中长期不完整地吸收了苏联模式，强调证据审查而弱化法庭言辞辩论，因而使发现适用于具体案件的构成要件和法律效果的过程更加困难。因此，“公平公正”原则的规则化在此仍然任重道远。
最后，就股东权益调整问题，我国企业破产法上的规则衔接存在体系内部适用困境。除了前述破产重整时股东不具备破产参与人资格外，我国在调整股东权益的实质条件和程序表决上都存在无法衔接的规则漏洞。有学者通过对上市公司重整案件的调查发现，重整案件中存在着出资人权益调整的适用情形界定、股东权益调整公平与公正标准界定、出资人组表决程序及表决规则规范等问题。有学者明确提出，如果股东小组不同意股东权益调整方案，法院应在实体和程序上审查拒绝同意方案的合法性，然后才能对包含股东权益调整事项的重整方案强制批准。但是，关于程序和实质内容上的合法审查，我国破产法上存在体系性漏洞。有学者追溯该漏洞产生的缘由，认为我国破产法所吸收借鉴的美国强制裁决规则本身存在误读，强制裁决规则不仅是法官裁判的程序规则，更是当事人充分谈判协商的实质规则。无论实质规则还是程序规则，我国破产法上都存在无法衔接的体系性漏洞：首先，可以对股东权益调整的内容事项，即可以保留采取的公司法措施未有明确；其次，明确股东成员权、表决权最终取决于股东在破产重整时的股权价值；最后，就股东权益调整事项的股东小组表决而言，行使表决权的程序规则要件不甚明确。
（二）解决困境的路径选择
针对我国破产重整中调整股东权益所面临的难题，法学界提出的方案可以总结为以下几种：第一，建立与债权人委员会相对应的出资人委员会，从而保证出资人可以在制定破产重整方案时提出意见；第二，规避破产法上强制调整股东权益的方式，采取庭外重整自由协商的公司法路径；第三，区别流通股股东与非流通股东、大股东与中小股东，对股东权益进行差异化调减。
上述方案对解决我国破产重整中调整股东权益困境具有一定的启发意义。其中，路径一属于针对我国股东并非破产重整协商过程中的参与人这一问题提出的具体方案。路径二采取庭外重整，属于绕道破产法上强制规则的迂回战术，这可以解决破产法强制调整股东权益给股东造成财产侵权问题，但难以避免股东在庭外重整中利用公司法强制规则，以调整其股东权益需要全体或多数股东同意为由，恶意阻止公司重整等敲竹杠行为，这些在德国庭外重整实践中也经常出现。路径三区分股东身份问题，属于依据股东的股权价值调整股东权益的隐含方案，具有一定的合理性。上述方案对解决我国破产重整中股东参与协商的困境具有启发意义。在此基础上，笔者希望进一步探寻在破产重整中既可以保护股东权益、又可以防止股东阻碍重整的有效路径，从而解决对股东权益调整“一放就乱，一管就死”的困境。
针对上文提到的我国破产重整中调整股东权益出现的难题，现提出以下构想：针对规则漏洞问题，需要法官在具体案件中基于公平公正原则，确立股东参与重整义务的具体规则。然而，由于我国民事诉讼审判的实践传统，通过个案法庭辩论得出适用于我国情形的具体规则相对困难。鉴于此，德国破产法确立以股东的股权价值衡量股东是否在重整时存在较差地位的做法值得借鉴。在股东的股权价值范围内，干涉股东权益才具有正当性，否则会构成侵犯股东财产权行为。但应当注意，股东的股权价值必须以公司的未来价值来衡量，否则选择破产重整的结果与清算程序并无不同，难以激励股东或董事提前申请破产重整程序，最大化实现公司的重整价值。事实上，各方参与人之所以选择破产重整而非破产清算程序，也正是因为看重了公司的未来价值。
五
我国确立破产重整中股东参与义务规则
的具体方案
鉴于我国司法审判实践上面临的言辞辩论困境，笔者利用比较法之方法并结合我国立法和司法实践情形，借助我国修订《企业破产法》和研究制定预重整方案的契机，提出确立我国破产重整中股东参与义务的具体方案，希望有助于解决我国破产重整中调整股东权益所面临的难题。
（一）我国调整股东权益面临的立法难题
1.实体规则上的法律漏洞
确立股东参与公司重整的义务，首先必须明确重整方案中可以调整的股东权益。但是，如果涉及股东权益调整问题，股东应该作为程序参与人一方参与重整方案的协商过程。然而，我国《企业破产法》第八十二条并未将股东一同列入破产程序的参与人，而是在第八十五条分别规定了两款：债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议；重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组对该事项进行表决。将股东排除在程序参与人条款外而单设条款，出于何种原因？股东在破产重整中的哪些权益可以在重整方案中被调整？股东权益在公司破产前后究竟发生怎样的变化？对于这些问题均无明确的法律规则。
此处涉及破产法与商事法的衔接问题，即是否可以在破产重整方案中规定公司法上的所有资本措施？公司法上的股东权益主要包括表决权和分红权。诚然，公司破产时股东不再享有分红权，但其他的资本措施仍然属于可以被调整的范围。然而，这并不意味着所有资本措施可以被任意调整。股东权益调整通常属于不受破产法影响的公司法上的强制性规定，如果《企业破产法》欲要改变这一规定，则必须经过合法性论证。另外，我国《企业破产法》第八十七条对调整股东权益的条件作了原则性规定，即在公平公正的情况下可以调整股东权益。但公平公正这一抽象原则存在适用难题，法官对抽象原则的解释适用不一，容易破坏法的安定性，造成同案不同判的困境。有鉴于此，德国法上确立的股东参与义务规则，以及经过司法判决形成的相对成熟的要件规则，可以为我国解决破产重整时如何调整股东权益提供有益借鉴。
2.程序上的表决规则不甚明确
确立公司破产重整时的股东参与义务，还表现在股东必须同意重整方案中的股东权益调整事项。在满足一定条件下，法官甚至可以将未同意重整方案的股东视为已同意。在公司法上，对股东权益的调整事项属于公司的根本事务，一般需要经过股东全体或多数同意。然而需要考虑的是，破产法应不应该，以及在多大程度上修改了股东权益调整事项的表决规则。
在公司法上，对影响公司业务的重大事项适用股东大会多数决规则。根据我国《公司法》第四十三条和第一百零三条，有限公司和股份公司对修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过。这一表决规则在公司破产重整时，是否发生变化？我国《企业破产法》第八十四条在债权人小组分组的基础上，规定同一表决小组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。并且当所有小组都通过重整方案时，重整计划才得以通过。简言之，破产重整方案的通过采取了“人头多数加数额多数”的表决规则。但该表决规则并不适用于股东小组。正如公司法上股东的表决权一般取决于股东所占的股份份额，即依照数额的多数决规则；公司破产重整时，股东的表决权依然取决于股东在债务人公司中所占有的股本份额，而不必达到股东小组中的人头多数。
但是，我国破产法并未明确此规则，现有规范文件只明确规定了上市公司重整中的股东表决规则。最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》（法〔2012〕261号）第七条规定：“出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资人所持表决权三分之二以上通过的，即为该组通过重整计划草案。”而“法院纪要”因法律位阶低，对实践中的重整案件适用范围和法律效果都有局限性。因此，有必要在《企业破产法》中明确股东的表决权取决于其股份数额，即采取数额多数决的表决规则。
在股份数额多数决规则基础上，《企业破产法》第八十七条同时规定，重整计划对股东权益的调整公平公正时，债务人或管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。该条规定类似于美国法上的强裁规则或德国法上的阻碍禁止规则。阻碍禁止条款事实上已构成对股东表决权的干预，改变了公司法上股东的投票规则。因表决权属于股东成员权的范畴，受干涉仍然需要合法化论证。此外，该条款仍然是针对各个小组投票表决重整方案这一事实，在满足一定条件下，将未同意的小组视为已同意，属于法律拟制下的“表决同意”。第八十七条不同于第八十六条第二款，不宜定位为法院的强制批准规则，而是各个小组的拟制同意规则。因此，破产法上需要区分各个小组的表决规则和法院裁定规则，否则容易造成法律适用上的困境。
（二）修订具体规则之构想
为了解决我国破产重整时调整股东权益所面临的困境，需要确立股东参与义务规则，明确股东权益调整事项和禁止股东阻碍重整规则。然而正如上文所言，无论是实体上还是程序上，干涉股东权益都需要正当化论证。明确股东在重整中的参与义务规则，在实践中有助于提高企业重整成功的可能性。为此，需要在《企业破产法》中修订关于股东的参与人地位、股东的权益调整事项以及股东表决同意的法律拟制规则，具体方案如下：
首先，破产法需要明确调整股东权益的措施包括增资、减资、排除股东优先购买权、强制股东退出公司、债转股以及限制股东股权转让等公司法上的资本措施。虽然破产法上可以调整股东权益，但这仍然建立在正当化论证的前提之上。因此，需要明确对股东权益的干涉以股东的股权价值为基础，股权价值衡量应以公司的未来经营价值为基础，并扣除风险折旧和所需清偿的债务总额后，按剩余价值计算。而公司未来继续经营的价值取决于公司重整方案中的具体措施，亦即根据重整方案中采取的具体措施预测公司的未来价值。在制定公司重整方案时，一般会涉及股东权益调整事项，因此股东应该成为协商制定方案的一方参与人，否则很有可能发生侵犯股东权益的情形。
其次，对于股东的表决权需要明确规则定位，在此基础上解决低位阶规范文件的效力问题和存在的法律漏洞问题。需要明确区分各个小组的表决规则和法院的裁定规则，在此涉及我国《企业破产法》第八十六条和第八十七条。第八十七条应当定位为小组“表决同意”的法律拟制规则，在逻辑体系上应置于法院的裁定规则之前。在各个小组对重整方案表决通过后，法院裁定确认重整方案的效力，从而使程序参与人取得执行依据，而不需要法院再次出具协助执行书来解决股权划转的问题。其中，就股东小组的表决规则而言，应以法律（而非法院纪要）的形式加以明确，并以股东的股权价值为基础来判断破产重整中的股东是否比清算时存在较差地位，并设立法律拟制同意规则以禁止股东阻碍。
再次，明确公司破产重整时适用股东参与义务的要件规则和法律效果。故须修订我国《企业破产法》第八十七条，在明确重整方案应由全部债权人小组表决通过的基础上，设置例外规定。如果多数小组同意重整方案且未同意的组别满足以下条件，应视为重整方案已经通过：第一，未同意的小组成员不会因重整方案而被置于（比没有重整方案时）更加不利的地位；第二，未同意的小组成员适当参与了方案中所设定的经济利益。而适当参与的认定条件为：第一，没有同一小组成员获得超出其请求数额的利益；第二，没有小组成员的法律地位优于没有方案时同一小组的其他成员。
结论
有效化解债务风险，优化我国的营商环境是当前我国经济发展所必须解决的难题。为此，需要提高我国重整规则的国际竞争力，防止规则漏洞阻碍企业重整成功，为企业重整提供更多的便利条件。确立公司重整中的股东参与义务规则，防止股东不当阻碍公司重整的敲竹杠行为，对促进公司重整成功，帮助困境公司起死回生具有重要意义。鉴于我国在破产重整中对股东权益的调整存在未明确股东参与人地位，未明确可以调整的股东权益事项的情况，对于股东的表决规则存在规范位阶低、效力范围有限等困境，有必要首先明确破产重整中仍需保护股东权益这一基本共识；其次，通过借鉴德国由庭外重整的股东忠实义务到庭内重整的股东参与义务规则，防止股东以股东权益调整属于公司法上的强制规则为由，恶意干涉公司重整等“敲竹杠”行为。鉴于我国民事诉讼审判不完整地吸收了苏联的以证据审判为主、言辞辩论为辅的模式，通过司法实践论证我国破产重整时的股东参与义务规则仍任重道远。
笔者希望借我国修订《企业破产法》和制定公司预重整规则的契机，确立破产重整时的股东参与义务规则，这将对我国困境公司成功重整有所助益，并且在公司重整时起到平衡保护股东权益与公司利益之功效。愿以此文，求教于大家。
（责任编辑：张凇纶）
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