刘俊海：论公司法与刑法的良性互动关系：以刑民交叉案件为视角（三）
刘俊海
中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长；第五届“全国十大杰出青年法学家”，兼任中国商业法研究会副会长、中国行为法学会公司治理分会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长等职。
内容提要
为增强我国法律体系的系统性、整体性、协同性与科学性，建议推动公司法与刑法的无缝对接、同频共振与良性互动，扭转两法之间存在的碎片化与孤岛化现象；尊重公司法秩序统一性，确保前置法创设的法律秩序受到刑法礼让；明确追首恶的刑事司法政策，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，在裁判民营企业家涉刑案件时要促进公司可持续健康发展；严格区分股东股权与公司法人物权，尊重股权转让的独立性与有效性；刑法落实公有制经济与非公经济平等保护的原则，对侵害国企财产与民企财产的行为实行同罪同罚；采取兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准；刑法确立疑罪从无原则；尊重与保护诚实信用、公开透明、公平公正、多赢共享、包容普惠、可持续、可复制的商业模式；确立先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则，对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取先民后刑的新思维，对互有牵连、但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件采取刑民并进、和而不同的裁判思维。
本文全文50000字，首发在《法治社会》2023年第1期第37~67页。为便于阅读，分为三部分推送，此为第三部分，包含六、七章节和结论。如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词
公司法秩序统一性 前置法 公司生存权 平等保护 疑罪从无 先民后刑
目次
引言
一、尊重公司法秩序统一性的原则
（一）法秩序统一原理的极端重要性
（二）忽视公司法秩序统一性的复杂成因
（三）公司法秩序统一性的基本要求
二、公司生存权与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能
（一）公司在中国式现代化发展进程中的经济引擎功能
（二）公司生存权与发展权原则的极端重要性
（三）刑法在促进公司可持续发展方面的神圣使命
（四）公众投资者因上市公司虚假陈述遭受“二次伤害”的现象与追首恶的刑事司法政策
（五）民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展
三、严格区分股东股权与公司法人物权的原则
（一）物权的核心特征
（二）股权的核心要义
（三）股权与物权的主要区别
（四）区分股权与物权在反腐案件中的实益
（五）房产公司股权转让被误判为构成非法转让、倒卖土地使用权罪的认识论根源
（六）股权转让不构成通谋虚伪的无效法律规避行为
四、公有制经济与非公经济平等保护的原则
（一）“两个毫不动摇”是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度
（二）国企与民企平等待遇原则的六大内涵
（三）国企与民企的同罪同罚制度变革
五、严格甄别公司法人犯罪行为与个人犯罪行为的原则
（一）《刑法》中的单位犯罪转型升级为法人犯罪的必要性与可行性
（二）公司法人犯罪与个人犯罪的不同刑罚成本
（三）兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准
（四）法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪的公司法理由
（五）公章在判断公司法人犯罪与个人犯罪时的有限功能
（六）从一则案例看公司雇员刑事责任与公司民事责任的甄别
六、基于法无禁止即自由的疑罪从无原则
（一）疑罪从无原则的概念正解
（二）作为民商法基本原则的意思自治原则
（三）作为契约精神核心的契约自由精神
（四）公司的理性自治自由
（五）疑罪从无原则在公司自治场景下的广泛运用
七、先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则
（一）民刑交叉案件中“先刑后民”思维定势的重大缺陷
（二）民刑交叉案件中“先民后刑”模式的新常态
（三）民刑牵连案件中“刑民并进、和而不同”的裁判思维
（四）刑事附带民事诉讼制度的激活
（五）刑案与民案之间的良性互动机制
结论
本期特稿
六
基于法无禁止即自由的疑罪从无原则
（一）疑罪从无原则的概念正解
罪刑法定、疑罪从无、无罪推定三原则是现代刑法的三大磐石。而现代民商法倡导私法自治，强调财产神圣与契约自由，鼓励扩大民商法适用范围。法无禁止皆可为。现代刑法禁止类推定罪量刑。现代民商法则允许并鼓励裁判者采取类推解释的方法定分止争。由于刑案主要解决刑责承担问题、涉及被告人潜在的自由刑、财产刑与生命刑，法院对刑事被告的入罪标准当然要慎之又慎。而民案主要解决权利、利益、义务、责任与风险的配置问题，在当事人无法通过私力和智慧化解利益冲突时，法院当然要开门立案，凡诉必理。
为划清民事纠纷与刑事犯罪的边界，防止选择性司法，《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》重申，“对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理”。这是“疑罪从无”四字第一次进入党和国家的政策性文件，对于鼓励大众创业、万众创新，具有划时代意义。
疑罪从无原则与无罪推定原则虽有联系，但存在严格区别。笔者2016年6月6日下午应邀参加国家发改委为起草《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》而召开的专家座谈会时曾力主将“疑罪从无”写入文件。理由是：疑罪从无原则是实体法中的法治原则，旨在强调裁判者在被告行为是否具有刑法需要介入的社会危害性严重存疑时应当宣告被告无罪。易言之，当被告行为介于合法民事行为与犯罪行为的模糊边界时，应当被裁判者确认无罪。因此，疑罪从无原则是被称为“布袋罪”的兜底罪名（如非法经营罪与寻衅滋事罪）被滥用的克星。
无罪推定原则是程序法或证据法中的法治原则，旨在强调控方举证责任，排除非法证据，明确被告人既无义务自证有罪，也无义务自证清白。裁判以事实为根据，以法律为准绳。“事实”在不同语境下既可指向客观事实，也可指向新闻事实，还可指向法律事实。就法律生活而言，“事实”一词仅指法律事实：能够被证据验证的客观事实。虽然大部分客观事实能被证据验证，但有一部分客观事实的真相难以甚至无法被证据还原。人类的智慧是有限的。有文字记载的历史长达几千年，有许多公案成谜，有其缘由。恰因有些客观事实难以被逐一还原，刑事诉讼法特别强调无罪推定，强调控方举证必须达到足以排除合理怀疑的证明标准。相比之下，民事诉讼法强调优势证据规则。
罪刑法定原则旨在全面保护私权，鼓励自治，规范公权，约束立法者与司法者定罪量刑的自由裁量权，杜绝类推定罪的司法专横现象。罪刑法定原则的核心要义是，限制恣意入罪，鼓励公平出罪。入罪必须基于法律规定的条件与程序，出罪则无须法律的明文规定。既然没有入罪规定，就不应入罪，也谈不到出罪。罪刑法定原则与法无禁止即可为的私法自治理念互为表里，相辅相成。改革开放以来，我国《刑法》与时俱进，相继废除了反革命罪、流氓罪、投机倒把罪与推行注册资本认缴制公司的“两虚一逃”罪（虚报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪）。因此，罪刑法定、疑罪从无、无罪推定三原则相辅相成，互为犄角，不可偏废，共同构成现代刑事法治的基石。
（二）作为民商法基本原则的意思自治原则
在自由平等公正法治的核心价值观体系中，自由位于平等之前，并非偶然。因为，没有自由，就没有真正平等和实质平等。《民法典》第五条规定了自愿原则：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”鉴于《民法典》开宗明义将“弘扬社会主义核心价值观”列为《民法典》的核心立法宗旨，自愿原则也可称为“自由原则”“意思自治原则”或“私法自治原则”。
为落实意思自治原则，《民法典》第一百四十三条将意思表示真实列为民事法律行为有效的三大要件之一，并设计了禁止通谋虚假意思表示（第146条）、救济重大误解（第147条）、反欺诈（第148条和第149条）和反胁迫（第150条）等一系列规则。鉴于日本《民法典》第93条和第95条分别规定真意保留和错误，而我国《民法典》对此未作规定，建议司法解释予以补充，以体现意思自治原则。符合意思自治原则的民事行为不是犯罪行为。
（三）作为契约精神核心的契约自由精神
契约精神是社会主义核心价值观的本质要求之一。2014年党的十八届四中全会决定指出，“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗”。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》两处强调“契约精神”：“推进民法典编纂工作，健全民事基本法律制度，强化全社会的契约精神”“强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，努力形成中华儿女互有责任的良好风尚”。2018年中共中央印发的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》重申，“以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”。2022年中央经济工作会议强调，要“坚持推动经济发展在法治轨道上运行，依法保护产权和知识产权，恪守契约精神，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。
但现实中普遍存在漠视甚至践踏契约精神的现象。为打造诚实信用、公平公正、多赢共享、包容普惠的市场生态环境，应当在契约自由、契约正义与契约严守等三个层面弘扬契约精神。契约自由是契约精神的第一要素，是合同法的灵魂，是市场经济的主旋律。市场经济是契约经济，是大力弘扬契约自由的经济形态。只有弘扬契约自由精神，才能鼓励市场创新，激发市场主体与全社会的活力、动力与创新力，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。在契约自由精神不彰的情况下，市场无法在资源配置中起决定性作用。既要反对商人强买强卖、欺诈误导，也要反对政府越俎代庖，过度、不当地干预市场微观活动。一些地方的领导干部角色错位。公务人员与商人角色混淆的结果是，与民争利，钱权交易，助长不公平竞争，培育权贵阶层，滋生腐败现象。违反契约自由精神的合同存在法律瑕疵，而且不道德，更扭曲资源配置、降低宏观效率、损害社会福祉。
契约自由意味着当事人可以自由选择缔约方，自由决定缔约内容，自由约定争议解决方式。换言之，与谁缔约，何时缔约，如何缔约，如何化解契约争议都纯属双方当事人的自由。契约自由是私法自治的核心内容，是“法无禁止皆可为”原则的必然体现。政府与人民之间也有契约关系。为预防店大欺客、倚强凌弱的强制交易行为，合同当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。政府作为合同当事人参与市场（如政府采购市场、国有土地使用权出让市场与PPP市场）时，也要遵循契约自由精神。要约（包括新要约）与承诺的制度设计体现了契约自由精神，合同无效确认制度与可撤销制度也体现了国家对契约自由精神的精心呵护，对欺诈、胁迫与误导等反契约自由行为的横眉冷对。
要反对白马非马论。不能因为政府采购合同的特殊性而否定其作为民事合同的一般性。政府应当率先垂范地弘扬契约自由精神，在与企业订立其他合同（如国有土地使用权出让合同、BOT合同、PPP合同）时，要以平等身份与企业平等谈判，理性缔约。由于其支付的对价是国有资产，是广大纳税人的血汗钱，必须按照公开公平公正的原则，引入公开招标与拍卖等竞争机制，确保《招标投标法》《拍卖法》与《政府采购法》落地生根，避免公共资金流失与浪费。竞争机制并未否定契约自由，而是强化了缔约自由，既扩大了政府选择企业的范围，也保护了企业公平竞争的机会。
新时代的契约自由精神致力追求的不是形式上的契约自由，而是实质上的契约自由；不是强势缔约方的单边契约自由，而是各方当事人的双边或多边契约自由；不是当事人处于非理性状态（被欺诈或胁迫）下的契约自由，而是各方当事人在理性状态（信息对称状态）下的契约自由；否则，无以打造法治化营商环境。
（四）公司的理性自治自由
公司法的历史使命之一是鼓励公司理性自治。狭义的公司自治特指公司主体自身的自治；广义的公司自治泛指公司内外法律关系中各类主体的自治，诸如股东自治、公司与债权人之间的自治等。公司行为自由是公司自治的核心。公司行为自由包括公司单方行为自由，也包括双方行为自由（契约自由）和多方行为自由（章程与决议行为自由）；既包括章程自由与公司决议自由，也包括公司营业自由（经营范围自由）与公司投资自由。简言之，法无禁止即可为。除专属于自然人的权利（如国家政治生活中的表决权）外，公司享有自然人根据宪法、实体法和程序法享有的一切权利和自由。从逻辑上看，公司自治既意味着公司独立、公司人格和公司自由，也意味着公司慎独、公司理性、公司自律、公司自觉。
公司法要尽量为自治法的生存和发展预留广阔空间。公司法应刚柔相济，张弛有度，阴阳平衡。鉴于公司法属私法范畴，公司法规范设计应以调整横向民事关系的私法规范（民事规范）为主，以调整纵向行政关系的公法规范（行政规范）为辅。公法规范和私法规范都要旗帜鲜明地尊重公司自治，有效保护公司及其利益相关者权利，全面规范公司内外法律关系，有效促进公司利益共同体的共同繁荣。为拓宽公司自由创新空间、预防公司自治法失灵，公司法必须遵循“法无禁止即可为（非禁即入）”的理念，大幅扩充任意性规范（默认性规范）、倡导性规范、赋权性规范、保护性规范和促成性规范的比重，尽量压缩强制性规范，审慎拟定效力性规范，严格限定禁止性规范。要敬畏私法自治原则，全面保护公司产权，弘扬契约精神，鼓励商事交易、促进自由竞争。面对公司的民主治理、理性选择和商业判断，立法者与裁判者应保持必要的谦抑度、审慎度和包容度。保持刑法的谦抑性与威慑性是智慧，也是美德。
（五）疑罪从无原则在公司自治场景下的广泛运用
裁判者在无力划清公司行为的罪与非罪的界限时，应严格恪守疑罪从无的现代刑事法治理念。鱼和熊掌不可兼得。不冤枉一个好人的理想与不放纵一个坏人的理想实在无法兼顾并存时，法律只能选择不冤枉一个好人。这种政策选择貌似次优选择，实则最优选择。风水轮流转。公众蒙冤的概率虽然只有万分之一，但落在不幸者头上的概率却是百分之百。
当前，社会各界都在关注刑事合规问题。其实，公司经营的基本底线是不违法（消极不作为），最高目标是遵法、守法、合法（积极作为）。两相比较，消极不违法的标准较为宽松，法律成本较低；而积极遵法、合法与守法的标准较为严格，法律成本较高。确切而言，公司“不违法”的实质是不违反强制性法律规范。而“合法守法”要求公司对标对表全部法律规范，既遵守公法规范，也遵守私法规范；既合乎强制性规范，也合乎倡导性规范。既然“不违法”与“合法守法”中的“法”的内涵存在微妙差异，刑法只需关注违反强制性规范的违法行为。公司若拒绝或者怠于遵从倡导性规范与任意性规范，可顺天应命，自生自灭；若不遵从管理性规范，公权力会启动公法处罚（包括行政处罚与刑罚）机制，以激浊扬清，惩恶扬善。
违法并不当然意味着犯罪。只有同时违反前置法中的强制性规定与刑法的严重违法行为，才能进入刑事犯罪构成要件的评价体系。并非违反强制性规定的所有行为都要接受刑事处罚。大多数行政相对人违反强制性规定的行为仅需获得行政处罚，而非刑事处罚。刑法仅在竭尽民事责任与行政处罚以后仍无法实现前置法与刑法的规制目标时才例外显灵。而罪与非罪的核心界限在于刑法中的社会危害性之有无。而刑法中入罪意义上的社会危害性（可责难性）的精准判断取决于对前置法的深刻理解，也离不开对私法自治理念的虔诚信仰。
大禹治水，堵不如疏，疏不如导。为保护公司经营自由，建议裁判者按照非禁即入与疑罪从无的理念，依法保护对社会有利的经营行为，尊重对社会虽然无利、但也无害的经营行为，包容对社会利弊参半的经营行为。为鼓励商业模式的多元性与创新性，建议尊重与保护诚实信用、公开透明、公平公正、多赢共享、包容普惠、可持续、可复制的商业模式。裁判者要有好生之德、与人为善，尽量把枪口抬高一厘米，促进商事投资与贸易的可持续发展。为扩张疑罪从无原则的生存空间，建议对《民法典》第一百五十三条规定的强制性法律规定与公序良俗作限缩解释。
法网恢恢，疏而不漏。为预防不法分子通过拉线木偶游戏、表面合法的公证或诉讼程序以及精心设计的复杂操作路径规避刑责，刑事裁判者常对犯罪事实及其危害采取实质穿透的思维。近年来，我国对金融与食品安全等市场领域加大了监管力度，确立了穿透监管、实质监管的理念。
水至清则无鱼。实质穿透的刑事裁判思维利弊参半。为兴利除弊，建议保持实质穿透的谦抑性，要尊重当事人之间的契约自由，敬畏外观主义法理对善意第三人创设的合理信赖利益，确保私法自治原则对实质穿透理念的有效制衡，力戒刑事司法的实质穿透理念窒息公司创新与市场活力。若在启用实质穿透思维后，入罪界限依然扑朔迷离的，裁判者要果断作出疑罪从无的结论。例如，在借款行为与抽逃出资行为之间的界限扑朔迷离、难以划清时，建议按照疑罪从无的现代刑事法治理念，将其作为借款行为处理。
现实中存在不患寡而患不均的仇富心理。对民营企业家在创业初期赚取第一桶金时的原罪予以秋后算账的执念也一直挥之不去。为应对来自体制内外的误解与压力，许多商人纷纷采取自保措施，远赴海外设立境外家族信托，以获取域外法律制度保护私人财产的定心丸。也有一些企业家选择了举家移民。为留住内资、吸引外资，建议以发展、历史与法治的眼光，按照疑罪从无的法治原则妥善处理一些民营企业曾有的不规范行为，帮助企业家早日卸下思想包袱。一些地方司法部门因受地方保护主义利益或法外因素的干扰，把一般普通民商事争议尤其是招商引资的外地商人的民事争讼当作刑事犯罪来处理，应予纠正。
在依法打击非法集资行为的同时，对那些刑案与民案的性质模棱两可的融资行为，应按照疑罪从无与契约自由的精神，以民案处理，而不宜作为刑案处理。投资企业与目标公司或其控制股东或实控人之间发生的承诺保底收益的对赌型融资争讼除非有其他犯罪因素，不能仅因为保底收益太高，就认定为非法吸收公众存款罪。对这类融资纠纷，无论采取委托理财、借贷的名义，还是采取联营、合伙等名义，只要双方意思表示真实，就可以作为合同纠纷处理，对其中显失公平的合同一方当事人可诉请法院予以撤销。公司融资中的惩罚性对赌纠纷也是民事纠纷，不构成犯罪。
既要依法打击构成非法经营罪的非法放贷行为，也要依法包容与保护合法的民间借贷行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条要求法院支持公司在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本公司生产经营，且不存在《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形。背后理念在于，单位内部发生的借贷行为基本处于信息对称状态，欺诈胁迫情形较少，放贷人与借款人存在特定的信任关系或劳动合同关系，即使出现借款人不能还本付息的违约情况也不至于产生风险外溢的严重社会后果。
虽然疑罪从无原则是对冲口袋罪副作用的一剂良药，但治本之策是适时取消非法经营罪与寻衅滋事罪等口袋罪。创新行为推动公司去罪化是公司法与刑法全面现代化的使命之一。建议最高法院会同最高检察院、公安部等部门起草涉及刑民交叉案件疑罪从无的专项司法解释，严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止将民案作为刑案处理。
法律是有温度的。为鼓励小微公司的健康成长，建议兼顾小微公司治理自由与交易安全，在保护债权人底线思维的基础上针对一人公司、夫妻公司或家庭公司推行除罪化改革，豁免适用职务侵占罪与挪用公司资金罪等涉及公司法人工作人员的特定犯罪，同步加大此类公司股东对公司债务的连带责任，降低揭开公司面纱的门槛。因此，《公司法》第六十三条规定的一人公司法人资格滥用推定制度不应废止与动摇，只能坚持、发展与完善。
七
先民后刑、刑民并进、和而不同的
程序正义原则
（一）民刑交叉案件中“先刑后民”思维定势的重大缺陷
“先刑后民”是“先刑事后民事的裁判程序”的简称，是指当争议项下的同一法律事实与法律关系同时引发两个刑民交叉的民案与刑案时，刑案审理优先于民案。民案的裁判者（含仲裁机构）在刑民交叉案件中暂停审理民案，等刑案判决且生效后再恢复审理程序。
“先刑后民”的做法源于20世纪80年代。其主要的司法解释依据肇端于最高人民法院、最高人民检察院与公安部1985年8月19日颁布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。“先刑后民”的提法虽无立法依据，但朗朗上口，容易被人们记住，一直成为刑事司法领域从业人员信奉的口头禅，甚至被视为解决刑民交叉案件的基本司法原则。就认识论根源而论，“先刑后民”是在我国封建社会一直占主导地位的重刑轻民论在程序法层面的必然反映。“先刑后民”的程序法思维契合我国法律文化传统中的重刑轻民的实体法思维。
诚然，在改革开放初期诞生的“先刑后民”的思维模式在及时高效地打击经济犯罪、稳定经济秩序中曾发挥过积极作用。但这种思维模式有功有过，弊大于利，且无法适应在全球化时代与数字化时代推进市场经济法治建设与优化法治化营商环境的新形势与新挑战。
首先，刑事手段的精准选择与妥当运用以清晰的民事法律秩序为前提。刑罚手段仅是保护民事关系与私法秩序的一剂猛药而已。除了刑罚手段，尚有民事手段、行政手段、信用手段、道德手段、舆论手段。若前置法框架下的民事关系没有梳理清楚、刑法保护的法益目标混沌不清，刑罚的打击目标漂移不定，刑法的谦抑性美德难以保全，“先刑后民”模式必然催生冤假错案。而事后正本清源、平反昭雪的成本是高昂的。
其次，“先刑后民”模式是重刑轻民的传统思维定势的翻版。我国法律文化源远流长，但有着诸法合体、民刑不分、以刑为主、重刑轻民的浓郁特色。这种传统法律文化至今对我国裁判思维有着深刻影响。一些司法机关重视刑案办理，而忽视民案审理。有些受害者对涉刑被告或涉刑法定代表人所在公司提起的民事诉讼难以立案，甚至不立案。理由很简单：被告已进入刑诉程序。其实，即使被告人被追究刑责，也代替不了被告人对受害者的民事责任。有学者在定义“先刑后民”时把重刑轻民的思想体现得淋漓尽致，甚至将其扩充为两层含义：一是位阶上的刑事优先。刑事判决可对民事判决有约束力，民事判决对刑事判决则无约束力。二是位序上的刑事优先。刑事法律关系在程序上的确定应优先于民事法律关系，应优先适用刑诉程序确定被告人刑责，或在不妨碍刑事责任实现的前提下在刑诉程序中附带处理民事责任问题。重刑轻民的认识论基础是刑事责任比民事责任重要。其实，私法与刑法比肩而立，平起平坐，得不出“刑事法律关系优于民事法律关系、刑事判决能约束民事判决、民事判决不能约束刑事判决”的逻辑结论。重刑轻民的思维颠覆了私法（民商法）与刑法之间的平等地位，否定了前者的前置法地位。殊不知，对绝大多数受害者而言，民事责任远比刑事责任更直接、更重要、更有获得感。因为，刑责承担不能为受害者带来任何直接的财产利益补偿。
其三，“先刑后民”模式容易导致以刑代民、以刑废民的反法治后果。有些债权人为降低讨债成本，选择向公安机关报案，由公安机关以合同诈骗罪立案侦查。被立案侦查的企业为避免牢狱之灾，往往花钱消灾，及时足额偿债。有些债务人在与债权人发生利益冲突与民事纠纷时自觉理亏，遂竭力祭出先刑后民的杀器，举报原告涉嫌构成犯罪，并以“先刑后民”为借口逼迫法院或仲裁机构推迟民案裁判。由于刑案迟迟不能结案，民案也会不了了之，迟迟没有下文。因此，“先刑后民”模式容易纵容当事人失信弄法、滥用刑事司法资源，追求通过正常民事诉讼无法或很难实现的不正当目的。实践证明，以刑代民的做法弊大于利。民事纠纷的解决与刑案的办理遵循不同的实体法与程序法。更何况，刑责追究机制未必比民责追究机制更有利于保护产权、履行契约、降低交易成本。
其四，“先刑后民”模式容易造成先入为主的副作用，并引发刑案侦查权与民商事案件裁判权之间不必要的冲突与对立。刑事司法职业共同体中的公检法工作人员倾向于认为，刑法重器乃真正的国之大者。而民商事法官与商事仲裁机构的仲裁员则对民商法情有独钟。由于刑事司法与民商裁判之间的裁判思维出现了撕裂，民商案件往往无法及时裁判。在某证券公司破产案件中，因证券公司违法回购融资，致使债权人名下的国债被质押转移处置。公安机关以证券公司在受托买卖国债过程中涉嫌合同诈骗犯罪为由立案侦查，并冻结了证券公司的自有资金账户。后来，证券公司破产清算申请被法院受理，并于同日被宣告破产，债权人申报的债权被破产管理人确认。尽管破产管理人及法院多次向公安机关发函，要求解除对破产财产的冻结措施，但公安机关均以涉嫌刑事犯罪与先刑后民为由拒绝解除。由于刑案迟迟无法结案，证券公司的破产清算程序也就无法正常推进。
最后，“先刑后民”模式在历经近四十年的固化之后极易形成挥之不去的强大思维惯性。最高人民法院2015年8月6日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第五条依然要求法院立案后发现民间借贷本身涉嫌非法集资犯罪时裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或检察机关。但问题在于，立案庭法官并无火眼金睛，在立案环节尚未对案件进行实体审理，无法精准判断，更无法确信被告行为构成非法集资犯罪。既然无法确信刑事犯罪，当然应专注于民商案件审理。
综上所述，“先刑后民”模式已完成其历史使命，原则上应退出历史舞台。但在例外情形下，民事案件的基本事实必须以刑案审理结果为依据，而该刑案尚未审结的，法院就应裁定中止诉讼。基于这一考虑，《民间借贷司法解释》第七条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑案审理结果为依据，而该刑案尚未审结的，法院应当裁定中止诉讼。”但是，这种例外情形应当严格限制，仅以法律与司法解释的明确规定为前提。
（二）民刑交叉案件中“先民后刑”模式的新常态
鉴于前述法律秩序统一性原理，鉴于民商法与刑法之间的前置法与后置法、目标法与手段法之间的逻辑递进联系，鉴于统一稳定的民商法律秩序对刑罚手段的目标定位导航功能，建议对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取先民后刑的新思维，尽快终结先刑后民的旧模式。尤其在立案伊始就难以精准区分民商事纠纷与刑事犯罪案件的情形，公安机关更应采取先民后刑的审慎思维。人民法院或仲裁机构在优先审理民事争讼案件后，仍发现犯罪线索的，再移交公安机关不迟。
与“先刑后民”模式相比，“先民后刑”模式有利于维护法律秩序的统一性，预防重刑轻民、以刑代民的刑事裁判失误，厚植全社会对统一私法秩序的信仰与敬畏之心，提高法治化营商环境的稳定性、透明性、公平性与可预期性，在司法与仲裁实践中具有事半功倍的重大现实意义。例如，在股权代持纠纷触发的刑案中，举报人认为自己是实际出资人与隐名股东，指责被举报人作为名义股东侵占了股权；而被举报人坚持认为自己不是登记在册的名义股东，而是名实相符的显名股东，认为举报人诬告陷害。在此种情形下，裁判者只能根据先民后刑思维，先行确认股东资格的归属。股东资格归属一旦水落石出，刑案结果也就不言自明；否则，会有本末倒置之嫌。
在仲裁实践中常有被申请人以双方或一方当事人的法人代表或控制股东正处于刑案的侦查、公诉或审理阶段为由请求中止仲裁程序。在涉及有限合伙人对有限合伙企业和管理合伙人提起的仲裁案件中，共同被申请人中的某一被申请人提交调查取证申请书，请求仲裁机构查询公安机关对另一共同被申请人的立案侦查情况，旨在通过证明另一共同被申请人已被公安机关立案侦查，主张仲裁案件应根据“先刑后民”的模式中止审理。其实，无论另一被申请人是否被刑事立案，均不影响本案仲裁程序与民事责任认定。鉴于被申请人未能提出本案应基于先刑后民的例外规则而中止审理的法律依据，仲裁庭应续行仲裁程序。
“先民后刑”的新思维既是对我国民刑交叉案件的成功经验与反面教训的深刻反思，也是对主流国际惯例的合理借鉴。德国立法者早已意识到了先民后刑思维的重要性与合理性。德国《刑事诉讼法》第261条就指出：“行为的可罚性取决于对民法法律关系的评断的，刑事法庭应当根据对本案程序和刑案证据适用的规则，对民事法律关系作出裁判。”
（三）民刑牵连案件中“刑民并进、和而不同”的裁判思维
上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。在司空见惯的刑民交叉现象中，刑案夹杂着民事争讼元素，民案夹杂着刑案因素。刑案与民案、刑案与刑案、民案与民案之间的交叉已成新常态。前已述及，对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取“先民后刑”的新思维。问题是，对互有牵连、但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件应何去何从？
最高人民法院1998年4月21日发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”此即民刑并进的裁判思维，既反对民案取代和吞没刑案，也反对刑案取代和吞没民案。该解释第十条要求法院在审理经济纠纷中发现与本案有牵连、但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。
《民间借贷司法解释》第六条也重申法院将其立案后发现的与民间借贷纠纷虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或检察机关，并应继续审理民间借贷纠纷。根据该解释第八条，即使借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，法院也应予受理。
鉴于实体法、程序法与裁判思维的差异性，建议裁判者对互有牵连、但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件确立“刑民并进、和而不同”的裁判理念。从实体法来看，民刑关系分属不同法律关系，民刑两责并行不悖。从程序法看，民案适用民事诉讼法，刑案适用刑事诉讼法。从裁判思维看，刑案审理应恪守罪刑法定、无罪推定与疑罪从无的思维，甚至会采取实质重于形式的犯罪事实认定理念。而民案裁判恪守契约自由、契约公正、契约严守、诚实信用的理念。即使采取实质重于形式的法律事实认定，也会严格限定在民事法律关系能够容忍的限度之内。
根据“刑民并进、和而不同”的裁判思维，刑民案件分别指向不同法律关系时，刑民两案分别平行审理。法院或仲裁机构应当继续审理民商案件，并将涉嫌犯罪的线索和证据移送公安或检察机关。近年来，最高人民法院开始重视刑民牵连案件中民案的独立性。该院2005年7月25日《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民案受理问题的批复》指出，“存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，法院应当依法受理。”因此，法院不因储户的资金被犯罪分子盗取而拒绝受理银行与储户之间的民事纠纷，也不应把受害储户损失争讼简单地转化为盗取人的刑案。
互相牵连的民刑案件并行不悖，不存在孰先孰后的问题。一定要扭转传统的重刑轻民、先刑后民、以刑代民的思维定势，树立“刑民并进、和而不同”的新理念，不能以刑事责任代替民事责任，也不能以民事责任代替刑事责任。如，某国有银行支行行长因犯向特定关系人发放贷款罪而被判刑后，并不影响该国有银行基于签署借款协议与担保协议诉请主债务人与担保人还本付息的合法债权。
（四）刑事附带民事诉讼制度的激活
若民事原告是刑事被害人，民事被告是刑事被告人，应按《刑事诉讼法》第七章启动刑事附带民事诉讼程序。该法第九十九条授权因被告人犯罪遭受物质损失的被害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。第一百零二条强调附带民事诉讼同刑案一并审判，仅为了防止刑案审判过分迟延，才可以在刑案审判后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼体现了刑民责任的兼容性。
刑事附带民事诉讼存在法定门槛。若刑事被告人与民案的当事人有关（如刑事被告是民案中原告债权人公司的法定代表人），但并非同一法律主体，则不符合刑事附带民事诉讼的主体要求。即使刑事被告与另外民案中的当事人高度吻合，是同一法律主体，但若刑事被告与民案的对方当事人签署了仲裁条款，仍无法适用刑事附带民事诉讼程序。刑事附带民事诉讼整合了证据资源，降低了受害者举证负担。由于涉案财产在刑事程序启动之初已被保全，刑事附带民事诉讼还可提高民事判决履行率。《刑事诉讼法》第一百条授权法院采取保全措施，查封、扣押或冻结被告人财产。由于刑事附带民事诉讼属民事诉讼范畴，法院审理附带民事诉讼案件时可进行调解。
但因“先刑后民”的传统思维根深蒂固，刑事附带民事诉讼制度在实践中尚未被充分激活，受害者在失信者进入刑诉程序后无法及时足额获得赔偿。很多犯有集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的民营企业的法定代表人、控制股东或实控人在被追究刑责时，受害者损失并未获得及时足额补偿。例如，网民曾对犯有集资诈骗罪的吴某之死刑判决关注甚多，但对未获清偿的债权人的状况却甚少关注，司法机关亦未通过刑事附带民事诉讼整体解决债权人利益受损问题。
（五）刑案与民案之间的良性互动机制
鉴于民刑案件既有区别，亦有联系，裁判者应自觉构建刑民案件的良性互动关系。首先，刑事程序启动对民案中权利人诉讼时效的中断具有良性促进作用。根据最高人民法院1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条，被害人请求保护民事权利的诉讼时效在公安、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。若公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或检察机关决定不起诉，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。
其次，若刑案中的犯罪构成要件中的犯罪客体（刑法保护的法益）自身在民案中存在权属争议，甚至就是确认之诉的标的，不问该法益是物权、知识产权，还是股权抑或其他民事权利，建议刑案一律中止审理，等待民案生效裁判文书确定后再恢复刑案审理程序。倘若刑事被告被指控侵占的他人财产在民事诉讼程序中被确认为被告人自己享有的财产权利（如股权），则刑事被告应被法院宣告无罪。
其三，犯罪行为的成立是否影响犯罪主体通过犯罪行为（如行贿受贿罪）而签署的民商事合同的效力？这在法学界与实务界存在争议。多数刑事法官和刑法专家认为，凡是当事人在缔约过程中有犯罪行为的，合同当然无效，裁判者只能在合同无效的基础上落实财产返还、损害赔偿与追缴等无效善后措施。目前大多数刑案的裁判采纳此说。但民事法官和民商法专家倾向于认为，当事人在缔约过程中有犯罪行为的，并不当然导致合同无效，裁判者可在合同有效的轨道上解决两造纠纷。鉴于此说对交易秩序与善意第三人的冲击作用最小，笔者亦力主此说。
其四，鉴于刑民案件并行不悖，建议刑民案件的裁判文书保持必要的谦抑性，力戒越界裁判。犬守夜，鸡司晨。裁判文书必须谨言慎行，措辞严谨，思维缜密。刑事判决在主文和裁判理由部分应尽量不就专属于民事裁判文书认定的法律事实、法律关系以及民事责任承担发表意见。民事判决也要尽量不在主文和裁判理由部分就刑事裁判文书应认定的犯罪构成要件与刑责承担发表意见。否则，有些当事人会拿出生效刑事判决主张民事权利，有些当事人会拿出生效民事判决对抗对自己不利的刑事判决。
其五，民案裁判者与公安、检察机关应建立信息共享、快捷高效的证据交换机制。若民案审理需要获取刑案中的相关证据，法院或仲裁机构可前往公安或检察机关调取相关证据。若公安与检察机关需获取民案中的相关证据，民案裁判者也应竭诚提供便利。另据2015年修订《民事诉讼法》第九十三条，已为法院生效裁判或仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。因此，刑事判决书、民事判决书、调解书及仲裁裁决书确认的事实在其他诉讼程序中均可被法院或仲裁机构采信。正因如此，民刑判决书都要保持谦抑性，避免越界确认本判决书不宜也无法确认的事实。
结论
为增强市场主体活力，促进经济高质量发展，增强我国法律体系的系统性、整体性、协同性与科学性，建议从立法论、裁判论与治理论角度推动公司法与刑法的无缝对接、有机衔接、同频共振与良性互动，扭转两法之间存在的碎片化与孤岛化现象。建议推动《公司法》与《刑法》的联动修改。
为从根本上缓解刑法与公司法等民商法之间的不必要对立与冲突、有效遏制民商事主体不当入罪的冤错案件，建议确立尊重公司法秩序统一性的刑事裁判原则，确保前置法创设的法律秩序受到刑法的礼让与保护。公司法统一秩序的基础是六项核心原则。无民事责任，即无刑事责任。有民事责任，未必有刑事责任。
建议充分发挥公司生存与发展权原则对定罪量刑的价值引领功能。保护公司及其股东的产权、维护公司的生存权与发展权是公司法与刑法的共同使命。鉴于公众投资者因上市公司虚假陈述遭受“二次伤害”的现象，建议明确追首恶（问责实质违法者）的刑事司法政策，严格区分公司与其背后的实质违法者，精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者，依法放开上市公司。在裁判民营企业家涉刑案件尤其是涉黑涉恶案件时，既要运用刑法思维精准细查，也要运用公司法思维促进无辜公司可持续健康发展，以体现宽严相济、恩威并用的刑事司法理念。
建议严格区分股东股权与公司法人物权，尊重公司股权转让的独立性与有效性。房产公司的股权转让与土地使用权转让在法律性质上存在重大差异。新老股东之间转让公司股权的交易模式与房地产开发公司之间转让土地使用权的交易模式虽在经济实质上有异曲同工之妙，但也不能将房产公司股权转让认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。股权转让既然在《公司法》与《民法典》上具有正当性与合法性，就不应在刑法上被认定为犯罪。从实质穿透的裁判思维看，将股权转让牵强附会地解释为公司非法转让倒卖土地使用权并不能实现裁判者追求的乌托邦目标，反而会事与愿违，窒息市场活力，降低市场供给侧的产品与服务质量，最终损害消费者利益与公共福祉。股权转让合同也不属于《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪的法律行为。
建议公司法与刑法共同落实公有制经济与非公经济平等保护的原则。“两个毫不动摇”是公司法与刑法共同保护的社会主义基本经济制度。基于平等保护原则，《刑法》对侵害公有制经济财产与非公有制经济财产的行为应实行同罪同罚，终结民企与国企同罪不同罚的历史，统一重构职务侵占罪、受贿罪、挪用资金罪。为促进民营经济健康发展、加大民营企业家的人身与财产安全保护力度，应杜绝针对民营企业与民营企业家的选择性、运动性的刑事司法活动。
为廓清公司与法定代表人、董监高及其他雇员之间的法律角色与法律风险边界，建议严格甄别公司法人犯罪与个人犯罪。应将《刑法》中的单位犯罪转型升级为法人犯罪，采取兼顾公司利益与公司意志的职权范围标准。董监高或其他雇员在公司法、章程、公司决议或授权委托书载明的职权范围内事项，以公司名义实施的犯罪为法人犯罪。董监高或雇员为公司利益而实施的犯罪均应视为公司犯罪而非个人犯罪；除非公司能够举证证明公司已经建立了内部刑事合规体系，而董监高或雇员实施的犯罪游离于公司治理体系与合规体系之外。法定代表人实施的犯罪行为不能被当然视为公司法人犯罪。董监高或雇员私刻或滥用公司公章、对外诈骗钱财的行为并不必然构成公司犯罪或负债。
为加强产权保护、弘扬契约精神、尊重公司自由、鼓励公司自治、保护公司创新，建议确立基于法无禁止即自由的疑罪从无原则。疑罪从无原则是实体法中的法治原则，旨在强调裁判者在被告行为是否具有刑法需要介入的社会危害性严重存疑时应当宣告被告无罪。疑罪从无原则是“布袋罪”的克星，广泛运用于公司自治的各种场景。裁判者在无力划清公司行为的罪与非罪界限时，应恪守疑罪从无的法治理念。裁判者要包容对社会利弊参半的经营行为。为鼓励商业模式的多元性与创新性，应尊重与保护诚实信用、公开透明、公平公正、多赢共享、包容普惠、可持续、可复制的商业模式。为兴利除弊，建议保持实质穿透的谦抑性，要尊重当事人之间的契约自由，敬畏外观主义法理对善意第三人创设的合理信赖利益，确保私法自治原则对实质穿透理念的有效制衡，力戒刑事司法的实质穿透理念窒息公司创新与市场活力。
为优化法治化营商环境，建议确立“先民后刑”“刑民并进、和而不同”的程序正义原则。鉴于民刑交叉案件中“先刑后民”思维定势的重大缺陷，应对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取“先民后刑”的新思维，尽快终结先刑后民的旧模式，对民刑牵连案件采取“刑民并进、和而不同”的裁判思维。民刑案件既有区别，亦有联系，裁判者应自觉构建刑民案件裁判机制的良性互动关系。
（责任编辑：周 新）
相关链接
刘俊海：论公司法与刑法的良性互动关系：以刑民交叉案件为视角（一）
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