徐伟：网络侵权中“合格通知”规则检视及其完善 ——以《民法典》第1195条第1款第2句为中心

作者简介

徐伟

上海政法学院佘山特聘岗教授

内容提要

网络侵权中的通知制度有效运作的前提之一是确立合理且明确的“合格通知”规则。但我国的合格通知规则呈现出的状况却是纷繁的立法、灵活的司法和多样的实践。合格通知的判断，应区分概括性的构成要件和具体的要素。合格通知的构成要件包括通知人的真实身份信息和构成侵权的初步证据，不应包括对通知内容真实性负责的声明和通知系善意的声明。就要素而言，所涉内容的网络地址无须作为通知的必备内容；我国在制度设计中应当注意如下问题：帮助通知人方便了解通知的送达规则；网络服务提供者自行设置的通知要求，应以合理为限；不合格通知未必不产生任何法律后果；在通知缺少某些要素的材料时，网络服务提供者负有告知通知人补交材料的义务；不合格通知还可能作为网络服务提供者应当知道的判断因素。

本文系2020年浙江省哲学社会科学规划课题“大数据时代被遗忘权本土化规划研究”的研究成果。全文首发在《法治社会》2023年第3期第18-32页。为便于阅读，已删去相关注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词

通知移除　避风港　合格通知　网络侵权

目次

一、莫衷一是的合格通知规则

（一）我国合格通知的立法规定

（二）我国合格通知的实务状况

（三）合格通知规则混乱的原因

二、合格通知的构成要件

（一）构成侵权的初步证据

（二）权利人的真实身份信息

三、合格通知的要素

（一）所涉内容的网络地址

（二）通知的送达

（三）网络服务提供者自行设置的要求

四、不合格通知的法律后果

（一）告知通知人补交材料的义务

（二）不合格通知作为判断应知的因素

结语

通知制度是因应网络侵权而创设的特有规则，也是学界网络侵权研究中的核心问题之一。但已有研究多聚焦于网络服务提供者在收到合格通知后应负有的义务和承担的责任，对如何认定通知之合格属性则较少关注。然而，权利人是否曾向网络服务提供者发送过“合格”的通知往往成为诉讼中争议的焦点之一，也被法院认为是“审判实践中的难点”。现实中数量庞大的错误通知乃至恶意通知表明，“合格通知”规则对能否实现通知制度的规范目的有着重要意义。我国合格通知问题上的混乱也引起了美国的关注，2020年签订的《中美经贸协议》第一章（知识产权）第五节（电子商务平台上的盗版与假冒）第1.13条（打击网络侵权）约定，中国应“通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性”。与《中华人民共和国侵权责任法》（已废止，以下简称《侵权责任法》）第三十六条第二款对“合格通知”只字不提有所不同，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十五条第一款第2句明确将“构成侵权的初步证据”和“权利人的真实身份信息”作为合格通知的要件。这一规定与已有的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）等法律中的表述都不相同。本文希望以《民法典》的规定为中心，系统阐释合格通知的法律原理，从而为解决目前合格通知混乱的立法实践提供理论支撑。

一、莫衷一是的合格通知规则

我国在合格通知条件问题上呈现出如下画面：纷繁的立法、灵活的司法和多样的实践。这不仅有损我国法治权威，同时也不利于通知制度的有效运作及其规范目的的实现。

（一）我国合格通知的立法规定

我国关于合格通知的规定，最早可追溯至2000年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该“解释”第七条第一款将著作权人的身份证明、权属证明和侵权情况证明作为合格通知的必要条件。2006年的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）是我国首个较为详细地规定了合格通知要件的规范性文件。根据《条例》第十四条，“通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。”这一规定虽然仅适用于“信息网络传播权”，但在实践中其他权利类型也往往参照适用该规则。

2009年颁布的《侵权责任法》第三十六条第二款规定了通知制度，但并没有提及“通知”合格的条件有哪些。之后，最高人民法院发布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权规定》）和《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《网络人身权益规定》）。其中，《信息网络传播权规定》中并未直接提及涉信息网络传播权的合格通知要件，但这并不意味着在合格通知的条件问题上，最高人民法院延续了《条例》第十四条的做法。“《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》起草过程中，曾拟对于合格通知的条件作出明确规定，倾向性态度也是折衷的，即不一定必须符合《条例》有关规定的全部事项要求，只要达到准确定位的要求就可以了。但是，考量到不论如何规定都有具体把握问题，不可能确切，指导性有限，故最终未设专条规定。”

2018年的《电子商务法》第四十二条第一款第2句规定，“通知应当包括构成侵权的初步证据”。其他要件只字未提。2020年的《民法典》第一千一百九十五条第一款第2句又有不同，其规定：“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”之后，《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《电子商务指导意见》）第五条规定，“知识产权权利人依据《电子商务法》第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。通知应当采取书面形式。”可见最高人民法院对《电子商务法》第四十二条第一款第2句规定的“初步证据”采广义解释，包括了“真实身份信息”等。但与《民法典》不同，最高人民法院同时又提及了“能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息”和“通知真实性的书面保证”。

（二）我国合格通知的实务状况

从司法裁判来看，法院对合格通知的判断也并不一致，存在较大的“灵活性”。“很多法院并未机械地适用《信息网络传播权保护条例》第十四条中规定的条件……即便侵权通知形式上不完全符合《信息网络传播权保护条例》第十四条的要求，但如果可以达到对服务对象提供的内容的准确定位，亦足以证明网络服务提供者明确知晓哪些服务对象提供的内容构成侵权，并在服务对象提供的内容构成直接侵权的情况下，认定其主观上为明知。”可见司法裁判中存在不满足（至少形式上不满足）法律规定条件的通知却最终被法院认定为合格通知的现象。

从企业实务来看，实践中企业对通知的要求也存在诸多不一致。比如，“腾讯视频侵权投诉通知书”中“必填”栏目包括权利人和代理人的姓名/名称、有效证件、法定代表人、通信地址、邮编、联系人、电话、E-mail、投诉内容、投诉内容网页地址、构成侵权的初步证明材料、保证声明、签名（盖章）。但同样是提供视频服务的优酷网对通知的要求是提供权利人和代理人的的机构名称/姓名、有效证件、联系人、电话、涉及内容说明及要求、涉及内容的视频标题及网页地址、保证声明。

（三）合格通知规则混乱的原因

探究合格通知要件不一的成因，需首先回答的问题是：现行法上的不一致究竟是规则混乱还是精准规范？换言之，这些规则应同时并存，并通过法条竞合原理来精准适用，抑或这些规则前后不一，相互矛盾？

若将我国规则上的不一致理解为是针对不同权利类型或不同场景的精细化规则设计，则合格通知规则可从两个方面做细分：一是从权利类型角度，细分为著作权（主要是信息网络传播权）、知识产权和其他权利（主要是人身权）；二是从场景角度，细分为电子商务场景和其他场景。根据法条竞合的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”原理，《条例》第十四条应适用于非电子商务场景下的信息网络传播权，《电子商务法》第四十二条适用于电子商务场景下的知识产权，《民法典》第一千一百九十五条适用于非电子商务场景下的知识产权（不含信息网络传播权）和人身权等其他权利。但这一解释结论并不妥当，理由在于：其一，将《民法典》第一千一百九十五条的适用情形限缩于有限的权利类型，与《民法典》作为基础性法律、提供一般性规则的定位不符。从《民法典》相关释义书来看，都将第一千一百九十五条第一款第2句解释为一般性规则，可适用于各种权利类型和场景。这也为《民法典》实施后法院的司法判决所印证。其二，不同于美国在知识产权和人格权领域的差别对待，我国通知规则在不同权利类型中有着相同的体系定位和理论逻辑，且自《侵权责任法》以降一直试图建立统一的可适用于所有权利类型和场景的通知规则。因此，将我国在合格通知上的各种规则理解为是试图建立统一的合格通知条件，而非有意识地试图区分不同权利类型和场景而精准规范，更符合我国长期以来通知规则的设计思路。《民法典》第一千一百九十五条和第一千一百九十六条便是这一思路下的集大成者。其三，以法条竞合来理解和适用相关条文会得出不当的结论。比如《电子商务法》第四十二条仅提及了“构成侵权的初步证据”这一项要件，《民法典》第一千一百九十五条则包括“构成侵权的初步证据”和“权利人的真实身份信息”两项。若据此认为电子商务场景的合格通知不以“权利人的真实身份信息”为必要，恐难谓合理。因此，我国在合格通知规定上的不一致，无法通过法条竞合来加以解决，不应理解为是对不同情形的精准规范。

我国在合格通知规则上的前后不一，固然与相关规定时间跨度大导致认识变化有关，但更重要的原因在于，我国未能有意识地区分合格通知的要件和要素。合格通知的要件不同于要素，前者指判断合格通知所应具备的概括性条件，比如“构成侵权的初步证据”；后者指认定合格通知要件时可采取的具体判断因素，比如“构成侵权的初步证据”这一要件可通过权属证明、侵权分析比对表、侵权内容的网络地址等要素来判断。我国立法和实践中常“误将要素当要件”，从而引发了混乱。比如，《电子商务指导意见》便将“构成侵权的初步证据”与“知识产权权利证明”“能够准确定位的商品或服务信息”等并列，而后两者应作为要素而非要件。从比较法经验来看，美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA）作为通知规则的“发源地”，在合格通知的判断上便区分了要件和要素。根据DMCA第512（c）（3）条的规定，投诉人发送的通知“实质上”被满足即可，具体认定要素则往往“并无定法”。比如关于投诉人身份信息，512（c）（3）（A）（iv）规定，通知应提供“合理要求的足以让服务提供者联系到投诉人的信息，比如地址、电话号码，如果可以的话，也可是电子邮件地址”。之所以如此，美国商业委员会的解释是：“委员会希望当事人遵从通知条款中的功能性要求——比如提供充分的信息以便（网络服务提供者）指定的代理人或提交通知的投诉方可有效地被联系到——从而确保本条前面规定的通知移除程序之有效运作。”

总体而言，我国《条例》第十四条侧重于从要素角度作出规定，《民法典》和《电子商务法》则从要件角度作出规定，最高人民法院出台的一系列规定大多混合了要件和要素。要素的优势在于明确具体，便于操作，但弊端是过于僵化，难以应对复杂现实的需要。要件的优势在于可灵活应对现实的复杂性，且为企业根据自身商业模式等而自行决定要素提供了选择的空间，其弊端在于实践中企业可能对合格通知提出过多的要求，从而破坏通知规则在当事人间试图建立的艰难平衡。因此，解决合格通知规则不一的关键，在于厘清应然意义上合格通知应当包含哪些要件及各项要件的功能定位，从而为具体要素的展开奠定基础，并最终实现合格通知规则的协调。

二、合格通知的构成要件

合格通知要件的选择，既涉及法律价值判断，也涉及理论体系选择。鉴于《民法典》的基础性法律地位，本文以《民法典》第一千一百九十五条第一款第2句的规定为中心，立基于合格通知要件的概念体系，确定合格通知的要件有二：构成侵权的初步证据和权利人的真实身份信息。

（一）构成侵权的初步证据

关于“构成侵权的初步证据”的涵义，我国法上出现过多次变化。最广义的界定，指合格通知需包含的所有内容，《电子商务法》即采此界定。狭义的理解则将初步证据与身份信息、侵权内容信息并列，《条例》采此方式。更狭义的理解是将初步证据与身份信息、权属凭证、侵权人网络地址并列，最高人民法院指导案例83号采此方式。基于权属凭证和侵权人网络地址等系要素而非要件，故其不宜与初步证据并列。故在《民法典》第一千一百九十五条将通知要件二分的基础上，本文将“初步证据”界定为合格通知中需包含的除身份信息以外的其他内容，具体可包括权属凭证（主要适用于知识产权情形）、侵权内容信息等。

1.“构成侵权的初步证据”要件的理论功能

理论界与实务界普遍认为，初步证据是合格通知的必要要件：只有提供了初步证据，网络服务提供者才能知道侵权内容，进而对其采取删除等必要措施。同时，初步证据也有助于避免通知人滥用通知规则。但这些理由都是从初步证据的实践效果层面所做的分析，未能在理论层面回答初步证据在通知制度中的功能和体系定位。

就理论而言，初步证据之所以必要，在于其正当化了网络服务提供者的移除义务。通知规则自产生之初便面临着正当性难题。根据民法原理，主体享有的是“请求权”，即任何主体向另一方提出主张，都只是“请求”而已，在法院判决之前，法律原则上并不允许主张者直接处分对方权益。故严格而言，通知规则中所谓的“权利人”其实是“通知人”；其是否有权人，有待法院认定。然而，根据通知规则的实证法规定，网络服务提供者在收到合格的通知时，便负有移除的义务，否则将可能承担侵权责任。“‘通知—删除’规则事实上赋予了通知类似于诉前禁令的效力。……‘通知—删除’规则的构成要件比诉前禁令宽松得多、但两者所起的效果大致等同。”一份合格的通知何以具备了如此强大的效力？网络服务提供者为何在收到合格通知后（而非法院裁判后）便负有采取必要措施的义务？

“初步证据”正是回答上述理论难题的关键所在，即通知所涉内容构成侵权的证据在法律上正当化了网络服务提供者负有的采取必要措施的义务。详言之，就客观事实而言，通知所涉内容既可能确实构成侵权，也可能不构成侵权，这是对“生活世界”中客观事实的描述。但法律上作出判断所依据的事实，应是“法律世界”中的事实。生活世界与法律世界未必一致。“民法世界是民法对生活世界的一种描述……一个民法世界的形成过程，用哲学解释学的观点来表达，就是一个特定领域的生活世界经由存在者通过民法的‘生活’展现自身‘存在’的过程。换言之，民法世界的建构经历了一个‘想象’的过程，即经历了一个想象真实世界的过程，一个面向生活世界进行民法解释的过程，一个解释和生成同时完成的过程，一个融理解和释义于一体的复杂过程。”因此，对网络服务提供者而言，其是否负有采取必要措施的义务，关键不在于通知所涉内容在生活世界中客观上是否构成了侵权，而在于在法律世界中其是否构成了侵权。符合法律要求的初步证据，证明了通知所涉内容在法律世界中被“推定”为就是侵权内容。故此时网络服务提供者负有对该“侵权内容”采取必要措施的义务。相反，若缺失初步证据，便无法证成网络服务提供者负有的删除等义务，“一个不包含任何哪怕是初步证明其权利被网络用户所侵害的投诉通知，一般来说，不应该对网络服务提供者的注意义务产生实质性影响。”据此，“初步证据”的理论功能在于使通知所涉内容具备了“侵权”的外观，也使通知人具备了权利人的“外观”。在没有被其他证据（比如反通知）推翻之前，法律上将通知所涉内容推定为侵权内容，故而网络服务提供者在收到合格通知后负有采取必要措施的义务。综上，初步证据之所以必要，在于其正当化了网络服务提供者所负有的采取必要措施义务。

2.“构成侵权的初步证据”要件的证明标准

初步证据正当化网络服务提供者采取必要措施义务这一功能的发挥，有赖于初步证据能实现通知人是权利人、通知所涉内容构成侵权这一“外观”的形成。问题是，达到何种程度的证据能够实现该外观？换言之，通知中的初步证据应采何种证明标准？对此，逻辑上存在低盖然性、较高盖然性和高度盖然性三种。

初步证据既无法也不宜采高度盖然性标准，理由是：其一，通知规则的设计中并没有如诉讼般的对席审理和辩论，在两造参与不均的情况下查明事实自然会受到限制。且网络服务提供者的审查能力难以与法院相比，对通知的审查期限也较短（网络服务提供者需“及时”采取必要措施），这些都决定了初步证据在事实上难以达到高度盖然的程度。其二，通知规则与司法诉讼是法律为权利人提供的两种不同的救济手段。通知规则的规范目的在于为权利人提供便捷、快速的救济手段，而采高度盖然性标准有悖于此。其三，《民法典》第一千一百九十五条采取的是“初步证据”的表述，“初步”二字表明了对侵权事实的证明标准应低于诉讼中的证明标准。

初步证据能否采低盖然性标准？比较法上，美国采此标准。根据DMCA第512（c）（3）（A）（v）条，通知需提供“投诉人声明，其善意地相信，以投诉所涉的方式使用受版权保护的内容，并未经版权人、其代理人或经法律授权”。可见，美国通知规则中并不聚焦于通知所涉内容客观上是否真的构成侵权，而是强调投诉人“善意相信”所涉内容构成侵权即可。对投诉人提出善意的要求，并不是为了保护投诉人，而是为了保护网络用户，即要求投诉人对通知进行自我审查以确保侵权声明的可靠性，从而减少错误通知。美国法中的善意要求是提高侵权通知可靠性的方式，善意声明的缺失会导致网络服务提供者无需采取移除等措施。从判决来看，法院严格要求投诉人提供善意声明。

我国在通知规则定性上的不同，决定了我国合格通知不宜采低盖然性标准。无论是《侵权责任法》第三十六条第二款还是《民法典》第一千一百九十五条第二款，未采取必要措施的法律后果一直是网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。可见，我国的通知规则是归责条款，即收到合格通知被作为判断网络服务提供者是否存在过错的标准之一，而非如美国般的免责条款。据此，若初步证据所能证明的侵权事实仅是低盖然性，网络服务提供者有合理的理由怀疑侵权事实可能不成立，则不宜认定网络服务提供者存在过错，此时未采取必要措施也不应产生网络服务提供者与网络用户承担连带责任的法律后果。换言之，我国在合格通知的规则设计上应采取与美国不同的思路，通知人应有证据证明侵权确实成立，通知应达到较高盖然性标准。

基于初步证据的这一证明标准，“真实性声明”不应作为合格通知的要件之一。《电子商务指导意见》第五条将“通知真实性的书面保证”作为合格通知的要件之一，但我国司法裁判鲜有以通知中欠缺“真实性声明”而否定通知的效力。之所以无须将真实性声明作为要件，是因为我国不需要如美国般通过该声明来避免通知被滥用。我国法中减少错误通知发生的方式是通过对“初步证据”证明标准的高低，以及网络服务提供者审查义务的宽严程度来加以实现。真实性声明既与我国通知规则的理论逻辑不符，也与我国普遍的社会观念有偏差。此外，我国已经通过《民法典》第一千一百九十五条第三款第1句为追究错误通知人的侵权责任提供了请求权基础。就实证法层面而言，我国并无追究错误通知人责任的法律障碍。因此，我国法并无必要借鉴美国法将真实性声明作为合格通知要件的做法。

（二）权利人的真实身份信息

所谓权利人的真实身份信息，严格而言，指权利人的姓名、名称及相关证据，并不包含联系方式。但《民法典》第一千一百九十五条对真实身份信息采广义理解，包括了身份信息（狭义）和联系方式。鉴于缺失了联系方式的身份信息将有碍通知规则规范目的的实现，法律上应对二者采一体对待，故本文对身份信息采广义理解。

《电子商务法》第四十二条并未明确将身份信息作为要件之一。民法典制定过程中，对是否规定这一要件也存在反复。民法典“室内稿”并没有提及身份信息，“委内稿”则加上了身份信息，但之后公布的“一审稿”又将身份信息删除，“二审稿”则又加回了身份信息，之后各稿都保留了身份信息这一要件。立法过程中的这一反复表明，是否将身份信息作为要件之一存在较大的争议。

一般而言，通知应包含身份信息，这也是企业实务中的普遍做法。对身份信息作为必要要件的质疑主要出现在侵权明显的场合。比如，若通知人提供了侵权“确凿”的证据（比如公权力机关出具的认定侵权的文书），或者通知所涉内容侵权“显而易见”（比如系正在上映电影的“枪版”影片、投诉所涉内容存在明显的侮辱性表述等），此时要求通知人必须提供身份信息似没有必要，因为即便通知人未提供身份信息，网络服务提供者也应在收到此类通知后采取删除等必要措施。故有学者认为，通知“如果可以达到对服务对象提供的内容的准确定位，亦足以证明网络服务提供者明确知晓哪些服务对象提供的内容构成侵权”，便构成合格的通知。从价值判断来看，在侵权明显时，网络服务提供者确实负有采取删除等必要措施的义务。这一价值判断可从《民法典》第一千一百九十七条的“知道规则”中得到证实。但据此认为合格通知不应以“身份信息”为要件，则难以成立。因为在通知所涉的侵权内容明显时，导致网络服务提供者负有采取必要措施义务的制度选择有多种，未必需要依据通知规则来课予网络服务提供者采取必要措施的义务。

对于网络中的侵权内容，网络服务提供者采取必要措施的义务来源主要有三：一是来自公法上的义务。比如根据《互联网信息服务管理办法》第十五条和第十六条，互联网信息服务提供者发现其网站存在明显的侮辱、诽谤等侵害他人合法权益的内容时，应当立即停止传输。二是来自通知规则，即合格的通知导致网络服务提供者负有采取必要措施的义务。三是来自知道规则，即因侵权内容明显等原因，网络服务提供者知道或应当知道侵权存在，从而须采取措施。当通知中身份信息缺失时，网络服务提供者的移除义务不应来源于公法上的义务。尽管公法中也对网络服务提供者提出了审查侵害他人合法权益内容的义务，但该义务是基于公共利益而非个体利益的考量，且违反此类义务的法律后果应是承担公法上的责任，而非私法上的责任。仅就逻辑而言，网络服务提供者的义务可能来自通知规则，即未包含身份信息的通知也可构成合格通知；也可能来自知道规则，即虽然未包含身份信息的通知并不是合格通知，但该通知可能“触发”知道规则而产生网络服务提供者“知道”侵权的法律后果。那么，应以通知规则还是以知道规则来课予网络服务提供者移除义务更可取呢？这是一个解释选择问题，即应如何设计通知规则和知道规则的分工。

从实践效果来看，此时适用知道规则更可取，理由在于：若适用通知规则，将导致合格通知的要件不得不区分为需要提供身份信息和不需要提供身份信息两类。在侵权明显时无需提供身份信息，反之，则需提供身份信息。这不仅人为制造了潜在的争议（侵权明显与否有时未必显而易见），且可能造成实务操作上的混乱。相反，以是否提供身份信息来区分通知规则和知道规则的适用，可为权利人提供明确的规则和预期。若权利人确信侵权明显，则可不必提供身份信息以降低救济成本；若对侵权明显与否存疑，可通过提供身份信息来确保通知的有效性。此种规则安排可为权利人提供侧重效率或效果的多重保护。据此，合格通知应以提供身份信息为要件，未提供身份信息但侵权明显的情形可适用知道规则来保护权利人。

从理论逻辑来看，合格通知中身份信息是否必要，还取决于身份信息在通知规则规范目的实现中是否必不可少。身份信息的功能主要有三：一是用于证明侵权成立，即通知人系所涉内容的权利人，且未授权用户在网络上提供该内容。二是为了实现网络服务提供者、网络用户与权利人间的有效沟通，比如采取措施后告知权利人，或告知反通知信息。三是在通知错误时，实现对通知人责任的追究。身份信息之所以必不可少，源于其在实现第三项功能上的不可替代性。详言之，当侵权明显时，第一项功能已无需通过身份信息来证明。若权利人选择放弃被告知反通知等信息，法律上似无必要要求权利人必须被告知，因为被告知反通知信息是权利人的权利而非义务。唯对于追究错误通知人的责任，身份信息发挥着不可替代的作用，因为即便通知中声称侵权“确凿”，仍可能出现通知错误，比如通知中虽有法院裁判文书，但该文书可能系伪造。此时通知人需承担侵权责任（《民法典》第一千一百九十五条第三款第1句）。据此，身份信息之所以必要，是基于当发生通知错误时可追究通知人责任的考量。当然，这并不否定身份信息也能发挥促进沟通或证明侵权等功能。

综上，权利人的真实身份信息应作为合格通知的要件之一。包含侵权证据而缺失身份信息的通知不是合格通知，但网络服务提供者可能因知道规则而负有采取必要措施的义务。

三、合格通知的要素

合格通知的要素指判断通知合格与否的具体考量因素。与构成要件不同，要素一般不存在必要与否的区分，因为任何能达至构成要件功能的要素，都可作为要素且可相互替代。比如，对于真实身份信息，既可以通过身份证，也可通过户口本、军官证、护照等来确认。但这一推理仅在理论上成立，就实务而言，网络服务提供者往往会基于效率等考量而将某一要素列为通知的必要内容。法律是否应尊重网络服务提供者的此类要求便不无疑问。故本部分将对实践中常见的一些要素展开分析。

（一）所涉内容的网络地址

通知是否应提供涉嫌侵权内容的网络地址？我国在这一问题上存在分歧。总体而言，我国从早期的倾向于要求提供网络地址逐渐转变到晚近的不再强调必须提供网络地址。就实证法而言，《条例》第十四条规定，通知应提供“作品等的名称和网络地址”。同时，早期的司法裁判也遵循了《条例》的这一要求。法院在考虑到提供网络地址会给权利人带来较大负担（这是学界主张通知不应必须提供网络地址的主要理由）的情况下，仍然认为合格通知应包含网络地址。然而，后续的发展显示，实务中对网络地址是否必要逐渐出现了分歧。比如，有法院认为，“即便权利人提供的通知不充分，但根据通知所包含的信息足以准确定位侵权内容，网络服务提供者仍然不采取措施而继续提供服务的，也可认定其明知。”之所以如此，是因为严格的网络地址要求有时会导致对权利人保护不周。经过一段时间的争论后，司法实践越来越倾向于不再强调网络地址的必要性。比如，2014年《网络人身权益规定》第五条规定，通知的内容之一是“要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息”。之后法院出台的规范性文件中便再未将网络地址作为必备内容之一。司法裁判亦出现了此种转向。

我国法上的上述变化与比较法经验一致。比如，美国DMCA中并没有将网络地址列为通知的内容之一，而是用了“指出要求被移除或屏蔽的那些正遭受侵权的或是侵权对象的内容，并提供合理要求的足以让服务提供者定位到前述内容的信息”的表述（第512（c）（A）（iii）条）。与立法一致，美国法院在一开始就没有将网络地址作为通知的必要要素，而是视情况而决定。比如在2001年的eBay案中，虽然法院认为本案中权利人应在通知中提供具体商品的定位信息，但其同时指出：“国会意识到可能出现的情形之一是，版权人无须向eBay提供具体商品的定位信息就能满足合格通知的要件。比如，如果电影公司告知eBay，所有提供尚未发布VHS和DVD格式版本的新电影（比如名为《星球X》）的销售链接都是违法的，eBay可以方便地用电影名《星球X》来检索其网站并发现侵权链接。”可见，法院虽然认为本案所涉通知应以网络地址为必要，但其强调并非所有情形都如此。在ALS诉RemarQ案中，法院明确认可了并未提供网络地址的通知合格。可见，从美国判决来看，是否需提供网络地址应视情况而定，不宜一概认为通知中需要提供或不必提供。理由在于：从规范目的来看，网络地址的功能在于帮助网络服务提供者定位侵权内容，进而作出是否采取措施的判断。在美国的判决中，发现侵权内容的成本是否可负担是法院判断通知中“指明侵权内容”要件是否得到满足的重要考量。如果网络服务提供者通过通知提供的信息可轻易发现侵权内容，则其应承担此负担；反之，则应由通知人来承担提供侵权内容网络地址或其他足以定位侵权内容信息的负担。

综上，就一般意义而言，网络地址并非必要的要素。就个案而言，当网络服务提供者能够通过通知中的信息以合理的成本定位到侵权内容时，网络地址不必是合格通知的必要要素；反之，合格通知应以网络地址为必要。

（二）通知的送达

通知应如何送达？我国立法并未提出任何要求。一般而言，网络服务提供者会公布其接受投诉的联系方式，比如受理投诉的邮箱、在线投诉系统，乃至邮寄地址等。问题是，若通知人未按网络服务提供者要求的方式送达通知，是否构成合格通知？从实务来看，常见的送达纠纷有如下两种情形。（1）通知人将通知发送到了网络服务提供者受理投诉邮箱以外的地址。有判决认为，这并非合格通知。比如，在恺斯建筑装潢设计公司诉搜狐案中，原告向搜狐公司“搜狐焦点新房上海站”邮箱地址发送了律师函，但“搜狐焦点”上海站页面中关于违法和不良信息举报的邮箱地址是另一个。二审法院认为，搜狐公司的“页面显著位置已经公示了接受违法和不良信息投诉举报的电子邮箱和联系电话，该种设立专门渠道并予以公示接受用户投诉的方式，未限制、影响被侵权人向网络服务提供者发送通知，也未无故加重被侵权人的通知成本，反而能够使得网络服务提供者及时获悉通知，提高处理投诉举报的效率，从而有利于被侵权人维权。”据此，法院认为原告的通知并非合格通知。法院的这一说理，可兹赞同。（2）如果网络服务提供者要求通知人将材料邮寄到指定地址，是否属于不当增加了通知人的通知成本？在浙江建人专修学院诉百度公司案中，百度公司要求权利人将投诉材料书面邮寄到公司法务部。二审法院认为，“百度公司对投诉主体设置的投诉规则基本合理”。

综上，我国对通知的送达方式基本持开放态度，允许网络服务提供者自行决定。而网络服务提供者常将权利投诉相关的信息“隐藏”于网站深处，通知人常未能依要求而送达通知，进而导致了相关纠纷。从比较法来看，制度设计可以大大减少因送达而发生的诸多纠纷。比如，在美国，其通知制度的安排有效避免了通知送达错误问题。根据美国DMCA第512（c）（2）条“指定代理人”的规定，“本部分所规定的责任限制，只有在服务提供者已经指定了代理人来接收第三段所规定的侵权通知，才能适用。该指定代理人信息应能通过服务提供者所提供的服务了解到，包括能在其网站被公众所获得，并将信息提供给国家版权局。代理人信息应实质性包含下述内容：（A）代理人的名称、地址、联系电话和电子邮箱地址。（B）其他版权登记机构认为必要的联系信息。版权登记机构应向公众提供，包括通过互联网提供，具时效性的代理人目录，供公众查阅，并可要求服务提供者承担维持此服务的相关费用。”可见，美国的网络服务提供者必须将接收通知的联系方式在美国版权局公布，任何人都可在版权局网站了解到应将通知发送到哪里。从法院裁判来看，美国法院严格执行了这一规则。比如，在Perfect v. Yandex案中，被告主张，尽管其没有在美国版权局提供代理人信息，但其收到并处理了侵权通知。法院认为，这一事实与其是否符合512（c）（2）无关。被告的另一项主张，即原告将通知发送到了错误的电子邮箱地址，其对通知的处理在实质上符合DMCA的移除要求，法院认为这同样与其是否符合512（c）（2）无关。同时，美国法院也对通知人提出了严格的要求，即其必须向网络服务提供者公示的地址发送通知。比如，在Perfect 10公司诉Google案中，法院认为，原告的部分通知发送给了[e-mail]，而非在国家版权局公布的Google接受投诉的代理机构地址，故此类通知是不合格通知。究其根源，美国法院将通知制度定位为促进权利人与网络服务提供者合作应对网络侵权，而非仅仅处理手头案件中当事人间的纠纷。

美国的上述经验，对我国有很好的参考价值。尽管要求网络服务提供者向版权局提交接收投诉的方式会增加相关成本，但却可大大减少通知人搜寻通知送达方式的成本（尤其是多数网络服务提供者常将投诉方式置于网站不明显的位置），并减少通知人和网络服务提供者因通知送达问题所发生的争议。整体而言，设置该制度的收益应会大于其增加的成本。据此，本文建议我国借鉴美国的经验，以改善我国在通知送达上的问题。

（三）网络服务提供者自行设置的要求

实务中网络服务提供者多会根据自身的业务特点等对合格通知设置一定的要求。若这些要求并不属于我国立法中明确提及的要素，通知人是否受此约束？对此，《电子商务指导意见》第四条规定：“依据电子商务法第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。但是，有关措施不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍。”同时，根据2019年浙江省高级人民法院民三庭印发的《涉电商平台知识产权案件审理指南》第十二条，“电商平台经营者提出的通知和反通知要求不能对当事人依法维权设置不合理的条件或者障碍，例如规定与通知和反通知内容无关的额外条件，或者对初步证据提出过高要求”。可见，所谓“不合理”，主要有两种情形：一是与通知无关的额外条件；二是过高要求。具体分析如下：

第一，若网络服务提供者增加了法律要求以外的构成要件，则该要求不影响合格通知的判断。我国法律认可的构成要件包括真实身份信息和构成侵权的初步证据。除此之外的其他要求，并非合格通知必要的构成要件。比如，若网络服务提供者要求通知人提供真实性声明或善意声明，通知人即便未提供，也不影响通知的效力。

第二，若网络服务提供者增加了法律要求以外的要素，则该要求也不必然影响合格通知的判断。比如，在最高人民法院指导案例83号中，被告天猫公司要求原告嘉易烤公司在通知中提供“购买订单编号或双方会员名”，以便“确认投诉方在对比表中用于比对侵权的对象实际为从涉案店铺购买的商品”。二审法院认为，“投诉方可能无须购买商品而通过其他证据加以证明，也可能可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为，甚至投诉方即使存在直接购买行为，但也可以基于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供”。可见，尽管被告天猫公司认为订单编号或双方会员名是判断“构成侵权的初步证据”要件的要素，但法院认为该要素与构成要件无关，进而否定了该要求的合理性。

第三，在网络服务提供者所提要求系在合格通知构成要件范围内时，则需进一步判断该要求是否是证明某一要件的一种合理的要素。比如，网络服务提供者要求通知人必须提供法院或行政机关认定通知所涉内容构成侵权的文书，便是不合理的要求，因为我国对通知的证明标准只是要求“初步证据”。当然，判断某一要求是否合理有时会出现分歧。比如，侵权比对表是否是合理的要求？在上述指导案例83号中，二审法院认为通知人未遵循该要求并不影响通知的效力。然而，最高人民法院之后通过的《电子商务指导意见》第五条第二款则肯定了要求提供比对表的合理性。某一要求是否“合理”，需结合权利类型、产业发展情况、对当事人的成本负担、证明效果等因素综合判断。对此，除了明显不妥的要求外，在合理与否处于模糊地带时，需通过实践的反复尝试与摸索来逐渐明确。

四、不合格通知的法律后果

合格通知会导致网络服务提供者负有采取必要措施的义务。问题在于，不合格通知的法律后果是什么？网络服务提供者在收到不合格通知后，是否可以完全置之不理且无须为此承担任何责任？此处将对此展开说明。

（一）告知通知人补交材料的义务

网络服务提供者收到不合格的通知后，是否负有告知通知人补交材料的义务？这在我国一直是悬而未决的问题。从司法裁判来看，有判决直接否定了网络服务提供者的告知义务。比如，在阿里云案中，就阿里云公司在收到通知后是否应当根据相关邮件签名、快递包装等载明的联系方式主动联系通知人进行核实、调查，法院认为阿里云公司不负有此义务。但一概否定网络服务提供者的告知义务，可能导致大量通知因未满足通知的要件而“石沉大海”，有悖于通知制度旨在促进权利人与网络服务提供者间的合作来减少网络侵权的规范目的。

从比较法来看，美国根据通知中遗漏事项的不同，对网络服务提供者提出了不同的要求。根据美国DMCA第512（c）（3）（B）（ii）条，如果通知没有满足（A）段规定的合格通知的所有要件，但满足了其中的（ii）、（iii）和（iv）要件，则512（c）（3）（B）（i）的规定只有在服务提供者及时尝试联系通知人或采取其他合理措施来协助通知满足所有要件的情况下才可适用。而512（c）（3）（B）（i）的规定是：“若版权人或其授权的人发送的通知未能实质性符合（A）段的规定，该通知不应作为考量因素来判断（1）（A）段规定的服务提供者事实上知道，或基于侵权行为明显的事实或情境而意识到侵权内容。”可见，根据美国法的规定，不合格通知被分为两类：一类是完全不合格的通知，网络服务提供者收到后，可“视而不见”，且不会因此而承担任何不利后果。另一类是瑕疵通知，网络服务提供者收到此类通知后，应积极联系通知人，协助其补正缺失的材料。若未主动联系，该通知将被作为判断网络服务提供者是否“意识到”侵权内容的因素之一。所谓“瑕疵通知”，指通知至少满足了合格通知的三项要件：被侵害的版权作品的信息、被侵害的作品内容和合理的足以定位侵权内容的信息、合理的足以供服务提供者联系通知人的信息。换言之，通知中所遗漏的，只能是通知人或被授权人的签名、善意相信被投诉内容未经授权的声明以及愿对虚假陈述承担责任的声明。

可见，美国法的思路是区分遗漏事项的不同而对网络服务提供者提出不同要求，这对我们具有参考价值。一般而言，在侵权并不显而易见时，由权利人（而非网络服务提供者）承担搜寻侵权内容的成本，是通知制度已经体现的一种价值选择，故网络服务提供者对不合格的通知原则上不负有反馈的义务。另一方面，若权利人的通知已基本上满足了合格通知的多数实质性要求，只是欠缺部分“无伤大雅”的内容时，网络服务提供者若可对此置之不理，通知人又未能知晓自己的纰漏所在，进而导致侵权被放任，似对通知人过于苛刻。

若将美国法的这一思路借鉴至我国，则问题在于，如何划定其中的界线？与美国合格通知的要件不同，我国法中合格通知的两项构成要件，即构成侵权的初步证据和真实身份信息，都属于实质性要求。因此，若通知中完全缺失了两项构成要件中的某一项，比如通知人未提供其身份信息，则网络服务提供者可以不予理会，且无须为此承担不利后果。若通知中已包含了两项构成要件，唯在要素上与网络服务提供者的要求不符，比如提供了权属证明，但未提供侵权比对表，此时网络服务提供者应告知通知人补交材料。

（二）不合格通知作为判断应知的因素

依逻辑，不合格通知不能产生合格通知的后果。但从我国司法裁判来看，法院又试图在一些通知不合格的场合要求网络服务提供者采取删除等措施。为合理解释这一现象，法院并非以合格通知为由，而是以网络服务提供者应当知道为由，要求网络服务提供者采取措施。这一逻辑的典型案例是十一大唱片公司诉雅虎公司系列案。在二审判决中，法院认为：“阿里巴巴公司仅将环球国际唱片公司提供了具体URL地址的7个搜索链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接，阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错。”可见，阿里巴巴公司被认定构成侵权，并非因为原告发送了合格通知，而是原告发送的“不合格”通知产生了认定被告构成“应知”侵权的法律后果。

法院的这一选择是否可取？从比较法来看，我国法院采取的不合格通知可能导致“知道”制度被适用的做法，在美国已被明确否定。根据美国DMCA第512（c）（3）（B）（i）条“若版权人或其授权的人发送的通知未能实质性符合（A）段的规定，该通知不应作为考量因素来判断（1）（A）段规定的服务提供者事实上知道，或基于侵权行为明显的事实或情境而意识到侵权内容”。可见，美国DMCA明确反对将不合格的通知作为判断网络服务提供者“知道”侵权的考量因素。美国法院也采取了与我国不同的做法。比如，在与我国雅虎案相似的美国MP3tunes案中，法院认为，“在收到符合DMCA的通知后，网络服务提供者应立即移除通知所指出的相关内容；服务提供者应下架通知中具体指名的侵权内容，但对通知所涉版权作品的其他侵权内容，其并不负有主动搜索并下架的义务。”

中美在这一问题上的不同选择，与两国对通知制度的不同定位有关。在美国，通知制度被定位为促进权利人和网络服务提供者间沟通合作的制度安排，网络服务提供者通过移除通知所涉内容来换取免责条款的保护。据此，通知制度是独立于传统版权侵权制度（尤其是间接侵权制度）的一项安排，立法者并不希望通知制度的运作会影响到间接侵权等传统版权侵权理论。与美国不同，我国通知制度被定位为判断网络服务提供者是否有过错的方式之一，故该制度深深嵌入了我国传统的过错侵权理论与制度中。根据过错责任原理，只要有证据表明网络服务提供者存在过错，便会导致其采取必要措施的义务，至于网络服务提供者的知晓是因合格通知、瑕疵通知抑或侵权内容本身明显，均并不影响网络服务提供者的义务及其责任承担。

结语

根据本文的论证，对我国的“合格通知”规则，给出以下建议。

第一，以《民法典》第一千一百九十五条第一款第2句的规定为基础，统一我国现行法中关于合格通知莫衷一是的表述。立法上前后不一的规定不仅给当事人造成困扰，也影响了通知制度规范目的的实现，且不利于理论上严谨概念体系的形成。可把握当前修改《电子商务法》的契机，将《电子商务法》第四十二条的规定修正为与《民法典》一致。同时，《条例》和《电子商务指导意见》等司法解释亦应作相应的调整，避免将初步证据和身份信息以外的其他条件作为合格通知的要件。

第二，应有意识地区分合格通知的构成要件和要素，并在立法上采“构成要件”或“构成要件+开放式列举要素”的立法模式。《条例》第十四条是构成要件和要素混杂，且要素被封闭式列举的典型。这一立法模式的弊端已充分显现。当前的《民法典》第一千一百九十五条第一款第2句则采取了只提及构成要件的立法模式，但过于概括的构成要件模式也易于引发实践上的不一致，故可通过司法解释等来规定相应的要素。在《民法典》通过后，最高人民法院在修正《网络人身权益规定》时，删除了原“规定”第五条关于合格通知要求的规定，代之以遵守《民法典》第一千一百九十五条第一款（修正后“规定”第五条），这一“自废武功”的做法并不可取。司法解释应在《民法典》规定构成要件的基础上，进一步明确要素。

第三，合格通知的规则设计，事关我国对通知制度的定位、各方当事人利益的衡量、通知制度与知道制度的界分等，故唯有将合格通知规则的设计置于网络侵权的整体体系中加以考量，而非仅关注合格通知本身，方能准确把握。比如，合格通知须与必要措施相契合。就理论而言，存在两种可能的方案：一是高标准的合格通知+弹性的必要措施；二是低标准的合格通知+严格的必要措施。在考虑合格通知条件时，需将必要措施纳入，一体设计。同样，不合格通知在一定情况下也可能触发知道制度，故不应以通知制度“包打天下”的思路，为了正当化网络服务提供者的义务和责任而不断降低对合格通知的要求。

第四，中美两国对通知规则有着完全不同的定位和理念，这导致两国在合格通知的判断上存在诸多差异，在借鉴美国法经验时，应予明察。美国通知规则是免责条款，且主要适用于版权领域；但我国通知规则是归责条款，且适用于所有权利类型。美国对通知中侵权与否的判断，更多地依赖于通知人的如实陈述，而我国则更侧重于侵权与否事实的查明。上述诸多不同导致美国法上的合格通知规则与我国法存在诸多“貌合神离”之处，在借鉴美国法时应予注意。

（责任编辑：张凇纶）

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