美国言论自由的判例综述

写在前面的ps：莫谈时事，只好挖坟。2020年春节期间挖过一次，现在再挖一次。原文摘自作者被知网下架的学位论文原版。有助于理解美国法律上言论自由的界定，也能理解美国法律上的国家、社会和个人三者关系。并非作者疏漏，美国经典案例中，还真没有公权力针对造谣的。照例引证从简，个别字词和谐。

美国最高法苑相关判例与美国社会的关系，不是路标和路的关系，而是河床与河流的关系：最高法苑如河床，社会如河流。河流变化快于河床，并逐渐改变河床，而河床又改变了以后的河流。如后所述，美国并没有坚持什么自由主义，当然也不是国家主义，而是以正当程序实现功利主义的目的，这种目的与其说是法哲学的，不如说是法经济学的（霍姆斯思想市场论、汉德公式、科斯定理、波斯纳定理在此不展开）综合考量作出不同的裁判。

（霍姆斯大法官）

当国家利益承受较大风险时，最高法苑缩减言论自由。一战时的申克诉美国案，霍姆斯大法官经典判词“不保护在剧院谎称起火”，即言论若是“明显而即时的危险”(aclear and present danger)将不受憲法第一修正案保护，在Debs v. United States案中确立为标准。可是，申克散发传单抵制《反间碟法》的个人行为，难道能使多数美国人抵制该法吗？如今，美国与孔怖主义冲突加剧，法苑对构成犯罪的“实质支持”(material support)的解释更为宽泛，Humanitarian Law Project通过文献分发、正治宣传等方式促进两个美国正府认定的孔怖组织从事合法的、非豹力的活动，Mehanna独立翻译了圣战内容的英译本并在网上推广，这些行为均被认定为“实质支持”（material support，吴昱江译为物质支持有误）。

冷战初期是美国正治上最紧张的时期，最高法苑判定《Smith法》合憲，鼓吹、教唆以豹力推翻美国正府的言论构成犯罪；虽区分了讨论和鼓吹，前者作为意见表达不构成犯罪， Dennis 等人仍被定罪，理由居然是他们计划未来如何教授马恩列斯的著作，这与左翼党派第二案中的判旨相悖。

当国家利益承受较小风险时，最高法苑扩充言论自由。纽约时报诉美国案发生于美国社会运动迭起、法治与民主转型的时期。最高法苑认为，即便国家秘密，若非传播者的原因而泄露，传播并不违法，正府不得以预先审查的方式禁止传播；休斯大法官认为，除非秘密的内容具体程度如出征时间、地点和人数，才可被禁止，此即尼尔标准。Texas v. Johnson案发生于冷战即将结束，布伦南大法官细致区分了言论和行为后指出，Johnson焚烧国旗虽是一种行为，却是“表达行为”(expressive conduct)，其旨在表达正治意见；引起他人不满的，不是行为本身，而是其表达的正治意见，故应受憲法第一修正案的保护。

人们虽对国旗有特殊情感，但如Holmes在Abrams v. United States案中的异议，没人会认为一个无名之辈的这种姿态会改变一个民族对其国旗的看法。随后United States v. Eichman案，最高法苑坚持前案立场，判定《国旗保护法》违憲。

既然言论自由在这些时期可挑战国家利益，并且言论自由的法律意义超出了个人权利，挑战他人权益未尝不可。纽约时报诉萨利文案中，最高法苑九位法官一致认定原告胜诉。布伦南大法官认为，公职人员因公事而被批评时，不能随便向批评者请求赔偿金或以诽谤罪起诉，除非其能证明批评出于“实际恶意”（actual malice），即明知其言虚假或不顾，或贸然不顾是否虚假。布莱克法官甚至认为，恶意也是难以确定的抽象概念，可证其有，亦可证其无；所以，一项对公共事务畅所欲言的无条件权利，是第一项修正案的最低保证。

西德早在竞选毁谤案区分主观见解和客观事实，前者绝对受憲法保护。Snyder v. Phelps案中，最高法苑维持了上诉法苑的意见，认为被告虽有侮辱用语，却非事实评判，而是修辞表达。罗伯茨大法官承认，这虽损害他人精神与情感，但为了公共议题可公开地、热烈地讨论，这样的损害应当容忍。WBC一贯抗议军人葬礼，也没有直接以行为干扰葬礼，故不侵权。美国最高法苑终于赶上了西德憲法法苑的脚步。结合美国互联网言论规制可见，美国言论自由的保护不存在左亦鲁所谓申克诉美国案到Brandenburg v.Ohio的“主线”，“街头发言者”并未因互联网时代而终结。

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