《威尼斯商人》：“合法”的割肉契约

原载于《法律与生活》杂志

“慈悲不是出于勉强，它是像甘露一样从天上降下尘世；它不但给幸福于受施的人，也同样给幸福于施与的人。”

——莎士比亚《威尼斯商人》

割胸前一磅肉的契约也要执行

莎士比亚名剧《威尼斯商人》讲述的故事是大家都熟悉的：

威尼斯商人安东尼奥为了帮助朋友，向犹太商人夏洛克借了三千元钱。而夏洛克为了报复安东尼奥平时对他的侮辱，情愿不要利息，而是要求在三个月的期限到来之时，如果安东尼奥不能清偿债务，就要由夏洛克在安东尼奥“心口所在的附近取一磅肉”。

安东尼奥为了救朋友，也只得同意这项骇人听闻的条款，在契约上签了字。

三个月过去，倒霉的安东尼奥因为自己的商船接连沉没，发生亏损，到期无法还清债务。于是夏洛克就向威尼斯法庭起诉，请求按照原契约履行。

担任法官的威尼斯公爵和元老们，在法庭上百般劝解都无法让夏洛克回心转意，只能准备执行原约定。

幸好安东尼奥友人的未婚妻鲍西娅聪明过人，她假扮法律权威来到法庭，宣布“这约上所签订的惩罚，与法律条文的含义并无抵触”，夏洛克有权在安东尼奥的胸前取一磅肉；可是因为契约上只写了一磅肉，所以如果在取肉时流出一滴基督徒的血或者所割超过一磅或不足一磅，就是谋杀，要按照威尼斯的法律抵命并没收全部的财产。

《威尼斯商人》油画

夏洛克听了，只得请求撤诉。

可这位假冒的法律权威又宣称：夏洛克要是撤诉就证明他原来的意图只是谋杀，而按照威尼斯的法律，异邦人企图谋杀威尼斯公民，就要由公爵宣判没收财产，所以要由公爵判罚没收财产。

公爵就势命令夏洛克改奉基督教，并且没收财产。夏洛克只得灰溜溜地败诉而回。

撇开后半段的故事不谈，仅就前半段故事来看，夏洛克和安东尼奥的契约是他们自己约定的，难道就成了法律不成？法官难道就不能宣布这契约“不近人情”将其作废？况且起诉的一方还是一个异教徒，何必如此和他“较真”，一定要以法庭的强制力执行这个契约？

这就需要了解这个故事后面的法文化了。

“约”之神圣

在古代环地中海地区，契约往往具有一种神圣的色彩。

比如古代希伯莱人在契约方面很迷信，认为神和人是以“约”联系在一起的，犹太教的经典就以“约”为名，着重强调上帝和人类的几次约：

第一次是上帝和挪亚立的约，人类应向上帝献祭，不吃带血的畜肉，上帝则不再发洪水。这次约以天上的彩虹为信。

第二次是上帝和亚伯拉罕立的约，这是上帝和其“选民”（选中的民众）犹太人的约，犹太人应该以割礼为这项约的标志。

第三次是上帝和摩西立的约，作为上帝眷顾其选民的对价，犹太人应该以他们的头生子（后改以金钱赎）及头生的牲畜为献祭，并严格遵循“十诫”。

古代希伯来人

后来的基督教教义里，仍旧保留上帝和人类立约这样的概念。

基督教的《新约全书》所谓新约，就是相对于旧有的上帝与人类的约而言的，这个新约就是耶稣作为上帝之子为人类而流血，来赦免了人类的罪孽，耶稣在最后的晚餐上要门徒们吃饼，说是他的身体；要门徒喝酒，说是他的血，“这是我立约的血，为众人流出来，使罪得赦”。

教徒要受洗礼、领圣餐、饮红酒，就是遵守基督和人类的这个新约的标志，只有遵守这个新约，才可以得救。

契约就是法律

在古罗马法中，契约也是一种不可动摇、必须履行的约定。

罗马法用obligatio表示契约，意思就是“法锁”。罗马法对于契约产生的债的定义是：“法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链。”显然契约和法律是直接联系在一起的。

在《威尼斯商人》所叙说的那个时代，契约等同于法律仍然是一项普遍的原则。

古罗马的法谚“合意创立法律”（consensus facit ius）依然几乎是全欧通行的原则。

法国13世纪《博韦的习俗和惯例》还有“契约胜过法律”之说。因此只要立约人当时是自己作出承诺的，无论是多么不合理的契约，按照“买方自应注意”（caveat emptor）的原则，就只能自认倒霉。

即使是像夏洛克和安东尼奥之间这样的契约依旧被认为和法律一样具有强制力，这是莎士比亚创作这部名剧时英国法律的原则。

在英国法律中，“契约”就是“当事人之间的有法律强制可能的合意”。一般的“合意”没有这样的强制力，但是如果这项“合意”已经上升为“契约”，法庭只能严格依照当事人原先约定的契约文字字面意义进行判决，并强制执行，不能对契约本身自行作出其他的履约解释。

因为契约等于法律，违约等于违法，违约不偿就会遭到严厉处罚。

古罗马

古罗马《十二表法》规定债权人可以把债务人出卖为奴，甚至在有多位债权人的情况下可以把债务人砍成几块。相比之下，夏洛克要取一磅心头肉还算不上是最残酷的。

14世纪德意志法律规定，债权人有权掀掉无力偿还债务的债务人家的房顶。

中世纪维也纳城市法律规定，债权人有权将违约的债务人剥到只剩下一件衬衣。即使在黑死病流行的时候，神父在为临终者做忏悔时可以赦免所有的罪恶，唯独不得赦免临终者欠下的债务。

在19世纪中叶以前，绝大多数西欧国家都设有专门的负债人监狱，用来关押还不清债务的债务人。

《威尼斯商人》所反映的这种死板的契约等于法律的现象，是西欧中世纪的法文化特有的现象。

由于这样的法文化的背景，一个人在生意上丧失信用、不能及时还清债务，就会被世俗蔑视，

所以，在大仲马的《基督山伯爵》里，当摩莱尔公司不能兑现自己开出的期票时，父子二人竟然打算自杀，“用血来洗清耻辱”。

中国的“私债官不追”

看一下中国清代几乎和《红楼梦》同时代的长篇小说《歧路灯》中有关债务的情节，就会发现，在当时的中国社会，私人之间的契约并不直接具有官府法律般的效力。

这部由李绿园撰写的小说，说的是一个比较俗套的、浪子回头金不换的故事：

谭家独子谭绍闻因为母亲从小溺爱，长大后结交不良之辈，逐渐荡尽家产。幸好后来得众人帮助，再走读书科举考试之路，终得当官的“正果”。

在第三十回里谭绍闻因为赌博欠下巨额赌债，“寻了一个泰和字号王经千，说要揭一千五百两，二分半行息”。

结果五年里虽然先后还过了九百两利息，但余下的债务连本带息，已经积累两千九百五十两……当债主上门讨债时，惹恼了谭绍闻，说道：“就是朝廷皇粮，也是一限一限的征比，何况民间私债……我一时没有，你有法子您使去就是，告在官府，行息的账，官府也不能定期勒追。”债主也不得不松口，同意再缓时日。

显然，在这桩债务纠纷里，双方都没有想到要去向官府起诉，债主也没有向官府起诉的意愿。

《歧路灯》这段情节的描写正是中国法律文化的传统。在中国传统法律文化的环境里，契约等同于法律是不可想象的。

在吐鲁番敦煌出土的北朝至唐宋时期的契约文书中往往都写着“官有政法，人从私契”的惯用语，表明“私契”与“政法”之间是存在很大距离的，或者只是希望私人之间应该按照官方的“政法”那样来维持契约的效力，而不是希望能够直接依靠“政法”的力量来实现契约的约定；甚至表明即使是官府有“政法”来取消或限制这项契约，当事人之间仍然应该维持这项“私约”。

不仅民间是这样认为，即使是朝廷也绝对没有契约效力等同法律的概念。

唐朝的法律明确规定，凡是要计算利息的契约，“任依私契，官不为理”，当事人无法得到政府的司法救济，起诉不会被受理。

明清的法律规定不偿还计息债务也是要惩罚的，但同时法律又规定，计息债务累计利息再多，不得超过原本，无论欠债时间多长，债务人最多只须还原本的两倍，这叫做“一本一利”。

违反这些规定的债务属于“私债”，官府不受理有关诉讼。

契约后面的经济力量

中欧两个地区不同的契约制度，反映了两个地区不同的社会经济基础。

环地中海地区很早就形成了市场经济格局。

近四千年前古埃及人建造卡纳克神庙等大型建筑时，使用的木料就是从今天黎巴嫩高地采购的雪松。而稍晚时期的克里特岛上的欧洲米诺斯古文明，已经开始兴建商船，从事转运贸易。

到了三千年前，亚平宁半岛的埃特鲁斯堪人和地中海东岸的腓尼基人，建立起了环地中海地区的商业网络，并且在繁荣的转运贸易中，腓尼基人还借鉴古代两河流域的文字系统，“发明”了一套记音字符，传播到各地。

继起的古希腊文明，也很早形成了商品化种植的格局，通过向其他地区出售橄榄油等特产，以及陶器、青铜器皿等手工业来换取粮食。

在地中海商圈形成的同时，并没有一个统一的统治整个地中海地区的强权力量。

商业交换的成功，需要彼此对于守约达成共识，在背后推动的是双方的经济利益。形成的观念就是交换也可以是一种和掠夺、勒索一样有效的收益手段，但是需要信守自己的诺言，并相信对方也将同样处事。

这样的信念逐渐被上升为“约”的神圣概念，违约被视为一项禁忌，以此保证商业的维持。

罗马帝国

罗马帝国是建立在这样一个已有的商业圈基础上的帝国，罗马的法律也反映了这项禁忌。

新兴的基督教教义，不仅继承了原来的犹太教有关“约”的精神，也接受了罗马法的原则，并在罗马帝国瓦解后继续传承这些原则，影响到欧洲中世纪，“私约”等同于“国法”。

作者介绍

郭建

复旦大学法学院法律史教授、博导

郭建教授长期致力于中国法制史、中国民法史、法律文化等领域的研究，并取得了丰硕的研究成果。
在学术期刊上发表学术论文十余篇，出版专著十余部。
因教学和研究成就获得校内外多种奖励。2001年获上海市教委育才奖。2012年获宝钢教育基金优秀教师奖。2006年获复旦大学研究生心目中好导师称号，2010、2012年获复旦大学毕业生心目中好老师称号。
民主同盟上海市委员会委员，民主同盟复旦大学委员会副主委。
中国法律史学会常务理事。

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