总法嘉谈｜反垄断合规的那些“梗”事儿（一）——公司法律合规部的一种视角

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作为一名法律人来说，“总法律顾问”意味着时光与经验的沉淀，意味着资历同智慧的兼具！他们就像是大海中的灯塔，天空中的明星，指引着法律人努力的方向。

其实——他们还实力与文采并存，有一颗笔耕不辍的心！

“总法嘉谈”专栏由此而生。

我们将收集总法律顾问们的笔墨佳作，感受他们字里行间流露出的专业素养和人生智慧。

站在他们的肩膀上，读法律、看人生、观世界。

不论当下东西方如何渐行渐远乃至不共戴天（此等不共的极端形式便是时下的俄乌战争，更希望此等不共仅此一次再无下次），于反垄断法实务领域倒是基于不同考量之下的高度一致，即针对科技巨头的监管日复一日趋紧乃至严苛；对于涉及国家安全与国计民生的重点行业与领域也是监管利剑高悬。故此，相关市场运营主体时刻不得松懈，而反垄断合规于公司法律合规部亦便成了与数据合规、进出口贸易合规一样棘手而又不得不认真对待的问题。之所以谓之“棘手”，一在于反垄断的逻辑源于经济学原理与公共政策考量而落脚于相关法律条文，这对于公司法律合规部对其所任职公司的外部监管大势的认识与判断及其实务能力的综合性与跨界性提出了更高更急迫的要求；二在于反垄断实务问题及其解决，在许多时候并不是“非黑即白”的关系，而是很tricky很灰度，故而对于通常期待问题解决方案高清晰度与高确定性的公司法律合规部而言，是一个非常容易抓狂的实务工作领域。

笔者自2011年从法总角度参与中国经营者集中申报实务工作起，关注研修反垄断实务不觉已逾十年，期间的观察与顿悟倒也是积累了相当长一段时间，“梗”事儿积累了一箩筐，在此付诸笔端，权作一种工作进程中的记录。

一

 “也许只有一次机会”

——反垄断合规的“残酷性”

从公司法律合规部的实务角度考虑，不同于类似税务或海关的合规，出了合规事故，往往在公司内部还有一定程度的“归责”空间，反垄断合规一旦出事，公司法律合规部通常都“难咎其责”。究其缘由，盖因反垄断法的高度专业性与复杂性，其很大程度上乃“法律合规部专属”，出了事儿，“法律合规部”即使不是“独背侠”，也必然是背锅主力之一。

2021年10月23日由全国人大常委会颁布面向社会征求意见的《反垄断法（修订草案）》将处罚力度空前提高。联系至这一反垄断立法与执法趋势，万一发生不合规事情，公司面临的财务损失、高管责任、声誉损害及社会信用损失，每一样皆法律合规部不可承受之重，出了事，很可能一次玩完，所以很大程度“只有一次机会”，而且很可能是“最后一次机会”。因此，法律合规部应予以高度重视，不要去用“那一次机会”。

二

公司法律合规部反垄断合规的挑战

依据笔者于自身任职公司与坊间同行就反垄断合规进行的若干交流与观察，当下中国公司法律合规部反垄断合规工作的挑战主要有以下几方面：

（一）认识到其重要性，但囿于种种原因与限制无法着手基础性工作，从而导致反垄断合规资源浪费与效率低下。

得益于中国这几年反垄断执法、立法及司法突飞猛进，在商业公司里言及反垄断合规的重要性，无论是公司管理层、各业务部门以及各支持职能部门，无一例外的共识都是特别重要。但世间有些事就是如此，都觉得很重要并不意味着就一定会开展很扎实的基础性工作。言及此等基础性工作，笔者陋见：基于当代反垄断法的基本事实判断、规制框架与分析思路，前述基础性工作至少包括以下两方面：一是商业公司基本的商业事实与计划，例如所任职商业公司所处的上下游价值链、竞争与协作格局（包括横向与纵向）、所任职商业公司的市场地位、所任职商业公司于各种商事交易的地位与计划（例如是否取得控制权或是否涉及控制权的变更）等等；二是基于前述一所必须的收集相关商业数据、市场调研报告并逐一分析厘清的相关市场（例如商品市场、地域市场）、相邻市场、技术市场、新兴市场、所任职商业公司于相关市场中的市场份额、对于相关市场是否有市场控制力以及市场控制力如何等等。

就前述挑战的责任方而言，于此并非偏袒公司法律合规部，而是因为公司里掌握前述一信息与资源的是业务部门和/或其它职能支持部门，法律合规部如果无足够领导力（leadership）与认领感（ownership）从而主动引领公司业务部门与职能支持部门去收集、整理并分析该等信息、数据以完成前述一与二两方面的基础性工作，则日后公司法律合规部与外部反垄断律师配合完成相关项目，例如经营者集中申报或相关反垄断法律问题，必然是所有事情都须从头做起，例如相关市场的界定、横向与纵向的竞争与协作格局等等。这样既贻误了工作效率，又多花了不少外部律师费用（虽然并非所有的外部反垄断律师都喜欢多billing若干小时），最终导致公司反垄断合规资源浪费与工作效率低下。

（二）疲于应付层出不穷的数字化浪潮下新商业模式产生的新反垄断问题。

依据笔者观察，数字化浪潮下的新商业模式，对于外部律所与律师而言是拓展提升业务领域提高营收的利好，但对于公司法律部来说便是挑战与压力。言及数字化浪潮下新商业模式产生的反垄断问题，基于平台经济可能的轴辐协议（hub and spoke）便是一个典型例证，一则囿于平台经营者的强势地位与谈判话语权，作为品牌方的商业公司，不论是否情愿涉入，轴辐协议都是高概率高风险事件；二是鉴于与轴辐协议相关的竞争性信息交流与共谋的先例在中国尚不多见，从合规角度如何有效避免轴辐协议风险，便因为先例缺乏，成了合规难度很高的一项议题。

（三）当下未能于既有立法、执法及司法实践成果中获取充足的高清晰度高颗粒度的反垄断合规专业指引资源。

毋容置疑，自2008年8月1日实施以来，中国反垄断法的发展可以用日新月异来形容，短短十多年之间，已跃居与欧盟、美国相并列的三大反垄断司法管辖区。不论前述辉煌成就，从自我批判角度而言，中国的立法、执法及司法先例、指引仍然存在体系有待完善且体系各组成部分自洽度有待进一步提高、行政执法与司法原则有待统一（最出名的例子就是纵向垄断协议的判定原则到底应遵循“本身违反原则”还是“合理原则”，至今行政执法实践与司法实践尚未统一）、部分行政执法文书竞争分析、行为定性及处罚逻辑过于粗略乃至公式化、配套性规章清晰度与颗粒度没有足够高等等前进道路中的问题。于此，如果公司法律合规部不足够勤勉地借“他山之石”深入学习欧盟竞争法（中国反垄断立法与实践均相当程度地移植欧盟竞争法），深入全面掌握其立法、执法、司法资源中的反垄断分析思路与框架，则对于预估中国反垄断项下比较复杂的反垄断问题，许多时候会面临“巧妇难为无米之炊”，只好日复一日疲于应付面子不同但其实内里分析思路相似的不同反垄断问题。

以上从公司法律合规部的视角分析了公司法律合规部反垄断合规的挑战，后续小文将逐一分析反垄断合规于经营者集中申报、横向、纵向及滥用领域的具体梗事儿及其可能的应对，敬请期待。

作者简介

沈悦志

法嘉导师

德国汉高集团

北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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