【实务导师谈形势】新冠疫情中国际贸易法律问题详解（上）

作为“沪航”贸易高质量发展项目的一部分，我们将持续发挥“国际经贸人才实训平台”的优势与作用，邀请各个领域经验丰富的实务导师，在上海市商务委员会的指导下，于“上海公平贸易”公众号和“法嘉LAWPLUS”公众号上开设“实务导师谈形势”专栏，结合国际最新动态及热点事件焦点通报，为企业提供第一手的法律合规指导。

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2022年新冠疫情再度爆发，各地为控制疫情均采取了不同程度的疫情防控措施，对企业的正常生产和国际贸易的有序进行造成了影响。为此，本文收集并整理了国际贸易领域中企业较为关心的法律问题，希望能够帮助企业及时应对和规避业务开展过程中出现的法律风险。

问题一

当国际货物买卖合同因疫情或者疫情防控措施等原因无法正常履行时，当事人可否主张“不可抗力”部分或者全部免除责任？

答：不可一概而论，须根据合同约定和适用的法律具体判断。

首先，当事人须查看和关注国际货物买卖合同中是否有不可抗力条款以及条款的具体规定。一般情况下，不可抗力条款会包含对不可抗力事件的定义、范围、当事人的通知和证明义务等内容。如果合同有不可抗力条款，且疫情或者疫情防控措施亦构成该条款所约定的不可抗力事件，则当事人可直接适用不可抗力条款主张免责。

其次，如果合同未约定不可抗力条款或约定不明的，则需要根据合同所适用的法律来具体判断。各国法律对不可抗力的构成及法律后果的规定不尽相同，具体而言：

1. 如买卖双方所在国家均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且合同未排除《联合国国际货物销售合同公约》的适用，则应当根据《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条的规定进行判断，若当事人能够证明其不履行义务是由于非己所能控制的障碍导致，且对于这种障碍，没有理由预期其在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果，可主张免责。

2. 如合同排除《联合国国际货物销售合同公约》的适用或其中一方当事人所在国家非《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，则需要确定合同的适用法律。

在适用我国法律的情况下，根据《民法典》第一百八十条第二款规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。在具体适用时，根据2020年最高人民法院先后颁布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（一）（二）（三）的规定，我国法院在判定新冠疫情是否构成不可抗力方面有以下基本原则：

法院在审理此类案件时会严格把握适用条件，当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。

在适用法律时，综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理：（i）疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务， 当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。（ii）疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。（iii）当事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部门补贴资助、税费减免或者他人资助、债务减免等情形的，人民法院可以作为认定合同能否继续履行等案件事实的参考因素。

疫情或者疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续履行不影响合同目的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持。

疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。

买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款。疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限。已经通过调整价款、变更履行期限等方式变更合同，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。

上海高院近期发布的《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三（2022年版）》亦明确，疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力。但在具体适用上，需要注意疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响，考虑疫情防控分区管理下封控区、管控区、防范区等区域阶梯式封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素，以综合判断疫情或者疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间的因果关系。

因此，并非疫情因素一定构成不可抗力，重点还要考察疫情和疫情防控措施是否不可预见、不可克服和不可避免，且因此直接导致了合同全部或部分不能履行，即因果关系是否成立，只有具备了这两个前提条件，才有可能构成可以免责的不可抗力。

如果合同适用的是域外法律，则要提醒国内当事人的是，当事人主张不可抗力以免责是否能得到支持存在很大的不确定性。以英国法为例，与我国法的法律规定不同，不可抗力并非可以免除合同义务的法定事由，而是约定事由。因此，只有在合同中明确约定某一事件构成不可抗力，且在此情形下可免除受影响一方履行合同的义务时，一方才有权在该事件发生时主张不可抗力免责。在没有约定不可抗力条款或不可抗力条款不适用的情况下，当事人可考虑主张合同受阻（Frustration of Contract），但此类主张所要求的证明标准较高，需证明合同成立之后，非由于当事人可控制的事件，使得继续履行合同变得不可能、或继续履行合同和双方原先预期完全不同或继续履行不合法。另外，援引合同受阻的法律后果是合同解除，双方不再履行合同下的义务。考虑到疫情或者疫情防控措施主要导致合同迟延履行，而非从根本上导致合同不能履行或履行不合法，因此是否主张合同受阻，我们建议当事人及时向律师咨询专业意见。

问题二

疫情或者疫情防控措施可否适用“情势变更”的规定？由此带来的法律后果是什么？

答：有可能适用“情势变更”的规定。根据《民法典》第五百三十三条的规定，情势变更的构成要件包括：（1）须有使合同基础或环境发生变化的客观事实存在；（2）发生的时段须在合同成立后履行完毕前；（3）客观事实的发生不可归责于当事人；（4）当事人于订立合同时无法预见客观事实的发生且该客观事实不属于商业风险；（5）客观事实使得合同继续履行有悖于诚实信用原则。值得一提的是，《民法典》第五百三十三条对原《合同法解释（二）》第二十六条关于情势变更的规定进行了实质性修改，不再将不可抗力排除在导致情势变更的事由之外。换言之，两者并不是排斥关系。根据以上规定，如果疫情及疫情防控措施构成了以上情况，则国内企业可以主张构成了情势变更。

比较而言，不可抗力与情势变更都强调发生了非商业风险的不可预见的事件或客观情况，并对合同的履行造成了影响，但两者的法律后果是不同的。国内企业可以根据疫情对合同履行带来的不同影响选择主张不可抗力或情势变更：

如果不可抗力导致合同不能履行，则当事人可以根据《民法典》第五百九十条的规定主张免除合同责任；

如果不可抗力致使合同目的不能实现，则当事人可以根据《民法典》第五百六十三条解除合同；

如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可以主张适用《民法典》第五百三十三条有关情势变更的规定，受到不利影响的当事人可以与对方当事人重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构根据公平原则变更或者解除合同。

问题三

如果国际货物买卖合同受疫情或疫情防控措施影响不能正常履行，合同当事人应该如何规避违约风险？

答：我们建议当事人可以从以下方面规避违约风险：

1. 当事人应首先根据合同及其适用法律，综合疫情或疫情防控措施对合同履行的实际影响，评估是否构成不可抗力或情势变更等，准确运用相应合同条款和法律规定维护自身合法权益，必要时应及时咨询律师的专业意见。

2. 如当事人确受到疫情影响不能正常履行合同，则应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助等义务。具体而言，对于受疫情影响发生履约障碍的一方当事人而言，应及时通知对方当事人发生了不可预见的情况以及对合同履行的影响，并应尽快搜集并向对方提供相应的证明文件。受新冠疫情影响，导致无法如期履行或不能履行国际货物买卖合同的，企业可向贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。对于合同相对方而言，在收到不可抗力通知后也应积极采取减损措施，避免损失进一步扩大。

3. 如疫情影响不足以导致合同目的无法实现，建议合同双方协商变更合同，采取替代履行或迟延履行等方式继续履行合同。

问题四

因疫情或者疫情防控措施主张不可抗力时应当如何发送不可抗力通知？有哪些注意事项？

答：根据《民法典》第五百九十条的规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，当事人应当严格按照合同约定的通知程序和具体要求（包括通知的时间要求、内容、发送方式、需提供的证明文件及不可抗力导致的后果等）发出通知，否则将无权援引不可抗力主张免责。若无合同约定，则我们建议当事人在发送不可抗力通知方面应特别关注以下方面：

1. 发送通知的时间：受不可抗力事件影响的一方应在不可抗力事件发生后尽快向合同相对方发出通知，以便双方可就合同后续履行事宜进行调整并采取相应的减损措施。具体发送的时间首先要遵从合同的要求，其次根据合理性的标准个案判断。

2. 通知的内容：应尽可能具体描述不可抗力事件的具体情形、发生时间、可能的持续时间、对合同的影响程度以及受影响方采取了哪些降低影响的措施，并应附上相关政府部门颁布的疫情防控措施以及该疫情防控措施对合同履行产生的影响等证明文件。此外，当事人如果希望变更合同的，则应明确提出变更的具体事项，如需额外增加的履行时间或合同价款调整等。

3. 通知的方式：应首先根据合同的约定。如果合同没有约定具体方式，可以采用信函快递和电子邮件同时发送的方式，确保可以及时送达对方的联系人和法定代表人的常用邮寄地址和电子邮件地址。

4. 通知的持续更新：如果疫情或疫情防控措施具有持续性，则建议当事人定期向合同相对方发送通知，告知疫情进展情况以及对合同履行的新的安排，以便合同相对方及时了解情况，也有助于双方在可能的情况下协商合同变更事宜。

问题五

新冠疫情期间，当事人参加诉讼或仲裁时应注意哪些事项？

答：疫情防控期间，当事人的诉讼或仲裁可能受到的影响主要包括以下几个方面：

1. 在疫情期间，当事人可能因疫情防控措施的实施无法在诉讼时效、上诉期、执行申请期限等期间内起诉、上诉或提出执行申请。在这些情况下，当事人可以向法院提出申请顺延期限，法院将根据疫情形势、当事人是否系新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者以及相关密切接触者，以及当事人提供的证据情况，综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。

2. 在疫情期间，对于正在审理中的案件，我们建议当事人及时与承办法官或办案秘书联系，沟通案件后续安排。为避免损害自身合法权益，我们建议当事人考虑及时地申请延期开庭或提交材料，法院或仲裁机构会要求当事人根据相关法律规定或仲裁规则提交书面申请。

3. 当事人应查看相关法院或仲裁机构在疫情期间发布的最新通知，并根据通知安排相应的诉讼或仲裁程序。我们注意到上海高院近期发布了《疫情防控期间上海法院诉讼服务十问十答》、《上海高院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答之一（2022年版）》等文件，为当事人及代理人解答疫情防控期间参与诉讼的各类问题。我们建议当事人优先选择线上途径进行立案、参与庭审等诉讼或仲裁程序。例如，由上海法院管辖及受理的案件，当事人及代理人可通过“上海法院诉讼服务网”、“上海法院12368”微信公众号、“人民法院在线服务上海”微信小程序等渠道网上立案、提交相关诉讼材料、联系案件承办法官等。如需要线下立案的，应遵守相应法院的疫情防控规定，提前进行预约再前往相应法院办理。

（本文由郑蕾律师、雷雨菲律师和吴炎旺实习律师撰稿编写）

实务导师介绍

郑蕾律师是协力律师事务所高级合伙人，郑律师是法学博士，执业二十余年，兼任多家知名仲裁机构仲裁员、高校客座教授及研究生导师、交通部海事局船舶登记分委会顾问，参与多项政府政策法规制定修订研究工作，发表各类专业性论文共计50余篇，2018年获得上海市优秀女律师提名奖。郑蕾律师团队在国际贸易、航运物流、修造船、融资租赁、合同纠纷等领域提供专业法律服务，具有丰富的实践经验和扎实的理论水平。

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