新规则速读：反垄断司法救济规则升级（下）

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概述

2022年11月18日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称“2022年规定”），向社会各界广泛征求意见。2022年规定是最高人民法院在2012年发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“2012年规定”）的基础上进一步起草修订的，相比于2012年规定，2022年规定重新梳理了原司法解释的体例框架，从程序规定、相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、民事责任等方面对反垄断民事诉讼从程序到实体的具体规范作了全面细致的规定。

本文着眼于梳理2022年规定对各类垄断行为的相关概念和认定标准的进一步明确，并且将涉及互联网平台领域垄断行为的有关规范进行了专题汇总。关于2022年规定在包括管辖权、与执法机构的协作、举证责任和证据效力、民事责任等程序规则的解读，请见《新规则速读：反垄断司法救济规则升级（上）》。

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垄断协议

2022年规定第三章节共计10个具体条款，最高人民法院基于先前的司法实践，在《反垄断法》的原则规定基础上对“垄断协议”进行了补充规定，回应了2012年规定在过往适用中面临的问题。概括而言，“垄断协议”章节的修改主要体现在如下方面：

• 完善相关概念，包括单一经济体、代理等概念更是首次尝试列明于司法解释；

• 细化行为规则，对横向垄断协议、纵向垄断协议及轴辐协议的具体认定规则都进行了不同程度的细化，为实践中的法律适用提供指引；

• 此外，这一章节还补充了互联网平台涉及垄断协议行为的相关规定。本文将单独在第四部分汇总归纳2022年规定中涉及互联网平台的规则指引。

1. 相关概念的明晰

（1）单一经济实体

概括而言，单一经济实体这一概念被用于判断两个以上经营者之间是否存在控制关系，因而不再各自作为具有独立意志的法律实体对外从事经营活动。构成单一经济实体的两个以上经营者将不再被视为相互独立的竞争者，因而不再适用于横向垄断协议的规制。这一概念在域外竞争法中已经长期被采纳适用^[1]，并且在我国反垄断执法实践中已经被一定程度的采纳和反应，而此次2022年规定第二十一条第二款则是首次尝试在司法解释层面提出“单一经济实体”的概念和基本规则。

对于单一经济实体的判断标准，2022年规定援引了“控制权”标准，规定人民法院应当结合具体案情判断经营者之间是否存在控制权关系。但是对于该控制权标准是否与经营者集中情形下的控制权标准一致，对持股比例是否应达到一定高度，如何兼顾人员任职、业务关系、财务和利润分配等其他因素，仍有待进一步示明。

值得指出的是，单一经济实体的概念不仅能够影响到判断多个经营者之间是否应当受到垄断协议相关规则的制约，还将影响针对特定违法行为如何确定处罚主体。例如2021年国家市场监管总局作出处罚决定的扬子江案以扬子江药业集团作为责任主体并将集团的总销售额作为处罚基数，将“不具有独立意志”的不同子公司的行为视同为起到“决策者、实施者和监督者”作用的集团的行为，并以集团应当作为本案的被处罚当事人。^[2]

（2）代理人

与单一经济体情况类似，2022年规定第二十六条第一项同样首次从司法解释层面规定了纵向垄断协议中的代理例外规则，明确经营者与其代理人之间签订的、代理人不承担任何实质性商业或者经营风险的相关协议不构成纵向垄断协议。实际上，其他司法辖区的反垄断法及相关判例中也均存在代理关系不适用垄断协议规定的例外规则^[3]。

尽管“代理人”这一概念在我国法律体系中并不陌生，《民法典》对代理民事法律制度也有系统性规定，但在2022年规定之前，《反垄断法》及其配套法律法规尚未在认定纵向垄断协议的具体规则下对于因构成代理关系而不适用《反垄断法》加以明确。此前，仅有《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》对于汽车行业的中间商转售价格限制规定了个案豁免机制。2022年规定明确引入“代理人”概念也是在司法领域一项制度创新。

2.  垄断协议认定规则的细化

（1） 行为独立性可以作为对协同行为指控的合理解释

针对其他协同行为，如《上篇》中所述，2022年规定采纳了与执法实践相统一的四要素认定标准，并对于此类行为下原被告在民事司法诉讼中的举证责任分配做了具体规定。此外，从垄断协议的认定规则角度，2022年规定还为被告对于此类指控提出抗辩提供了指引。对于原告初步完成举证责任的协同行为指控，被告可以通过主张其与其他竞争者的行为一致性存在合理理由来进行抗辩，而此类抗辩的方式之一便是主张并举证证明自己被指控的特定经营行为实乃基于对市场和竞争状况变化等而“独立实施”的相关行为。基于此，经营者日常注重对商业决策的流程管理，并且妥善留存自身独立决策流程和考量因素的相关记录，将有利于保障自身合规性免受不当质疑。

（2） 反向支付更明确地被纳入反垄断司法规制

反向支付问题在近期司法实践领域中已引起广泛关注和讨论，2022年规定第二十三条拟就此制定具体规则，充分体现了司法解释对审判实践的高度凝练。反向支付问题最早伴生于美国Hatch-Waxman法案中的药品专利链接制度：仿制药企业在申请药品上市时需说明是否与既有专利存在冲突并在审查过程中连接原研药企业，而这在实践中则经常导致原研药企业预先通过高额利益补偿与仿制药企业之间达成不挑战原研药专利或推迟仿制药上市的反向支付协议。此类反向支付协议可能产生排除、限制竞争效果，因而在境外成为反垄断执法高发风险领域。

目前，我国实践中也已出现过反向支付协议相关案例，就2022年规定第二十三条而言：

• 该条款规定了反向支付协议可以被法院初步认定为构成垄断协议的条件：（1）专利权人给予或承诺给予高额的金钱等利益补偿，并且（2）仿制药申请人承诺不挑战或延迟上市承诺；

• 但是，反向支付协议的当事方可以通过证明利益补偿的正当性来抗辩。由于反向支付可以通过双方和解避免涉案专利实践应用受限，并使双方免于长期高成本的专利诉讼，如果能够证明利益补偿为弥补专利纠纷的合理补偿则有可能主张和解协议不构成垄断协议。相反，“无正当理由给予高额利益补偿”将更可能被法院质疑，并可能导致和解协议被认定成垄断协议。
  

（3） 纵向垄断协议的“双面性”竞争影响考量

如《上篇》所述，针对纵向垄断协议，2022年规定第二十五条对转售价格限制和非价格纵向垄断协议规定了不同的举证责任分配方式，对于转售价格限制，适用违法推定，但可以由被告承担证明转售价格限制不会排除限制竞争的举证责任，而对于非价格纵向垄断协议，原告则需举证证明协议具有排除限制竞争效果。但紧接的第二十六条规定，法院将对纵向垄断协议的排除限制竞争效果和促进竞争效果予以平衡和综合考量，以被告市场力量为“初检”考量因素，兼顾品牌内和品牌间竞争，并且针对经营者具有显著市场力量的情况对相关安排的促进竞争效果提出更高要求。这意味着，尽管举证责任环节司法体系下对转售价格限制和非价格纵向垄断协议作出了差异化规定，但是法院在对所有的纵向垄断协议进行最终违法性认定时均会综合进行双面考量。这不仅与2022年新修订颁布的《反垄断法》的精神相符，也将为未来诉讼案件中原被告就具体纵向行为的竞争影响展开充分辩论提供空间。

（4） 轴幅协议的认定与归责

针对《反垄断法》第十七条中规定的“组织”或“实质性帮助”其他经营者达成垄断协议行为，2022年规定第二十八条将其在民事纠纷中的行为认定和法律责任与民法基础理论相连接，予以进一步示明：

• 组织或实质性帮助的认定标准：（1）“组织”是“对垄断协议达成或者实施起到决定性、主导性作用的组建、领导、策划、操纵、指挥、发起等行为”；（2）“实质性帮助”是“对垄断协议达成或者实施具有直接、重要促进作用的引导产生违法意图、提供便利条件、充当信息渠道、帮助实施惩罚等行为”。我们认为，为了避免相关司法和执法的反垄断风险，实践中，经营者除了在直接与竞争者发生联系时应当保持充分谨慎外，在与上下游的供应商和客户企业沟通时也应当对通过上下游获悉竞争者竞争策略信息的情形有所警惕，并且避免有意地通过中间渠道交换竞争性敏感信息的情况。

• 组织或实质性帮助达成垄断协议的经营者或团体将承担连带责任：基于《民法典》第一千一百六十八条和第一千一百六十九条，共同侵权行为和教唆、帮助他人侵权行为需承担连带责任，2022年规定第二十八条分别将组织其他经营者达成垄断协议和其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的行为的法律责任认定为《民法典》下的这两类侵权连带责任，为《反垄断法》第十七条的轴辐协议在民事纠纷中构成的侵权行为类型提供了民法基础。此外，在判断是否提供实质性帮助的情形下，如果帮助一方能够证明其“不知道且不应当知道”垄断协议的除外。该条补充规定为被动牵涉到竞争者协同中的独立第三方避免自身遭到违法认定提供了依据，但需由第三方承担举证责任。

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滥用市场支配地位

2022年规定第四章节对“滥用市场支配地位”的行为认定提供了具体的指引。具体而言，第三十条到第三十六条主要对经营者市场支配地位认定中的一些具体问题进行了明确；第三十七条到第四十二条则分别针对不公平高价/低价、低于成本价销售、拒绝交易、限定交易、搭售和附加不合理交易条件、差别待遇这几类具体滥用市场支配行为的认定规则作出规定。同样地，这一章节也存在大量对互联网平台滥用市场支配地位行为的研究和规定，将单独在本文第四部分予以解读。

1. 市场支配地位的认定

2022年规定第三十条分别对“市场支配地位”和“市场份额”两个概念做了进一步的明确，且总体上与现行执法体系下法律规则相一致，有助于行政执法与司法的认定标准统一化：

• 关于对“市场支配地位”的判断标准：（1）将经营者能够控制交易条件的能力细化为能够独立于竞争者和交易相对人的约束，自由决定价格、数量、质量、付款条件、交付方式、售后服务等交易条件的能力；（2）将经营者能够阻碍影响其他经营者进入相关市场的能力细化为能够排除或者延缓其他经营者的进入市场的时间，和提升其他经营者进入市场的成本两种情形；

• 在市场份额方面：2022年规定则明确列举了市场份额的多种计算口径，例如商品交易金额、交易数量、生产能力或者其他指标，并单独明确了互联网平台的计算基准。

在与行政执法既有规则统一化的基础上，2022年规定第三十二条还补充列举了可以初步认定经营者具有市场支配地位两种情形：除了均要求“相关市场明显缺乏竞争、创新和新进入者”外，分别将相关经营者能够在较长时间内维持明显较高的价格水平和市场份额视为认定经营者具有市场支配地位的初步证据。

此外，值得注意的是，2022年规定第三十六条还尝试回应了《反垄断法》第二十四条规定直接推定两个以上经营者共同具有市场支配地位的情形下所存在的实践适用困难，明确相关经营者之间存在实质性竞争或受到其他经营者有效竞争约束这两种情形下可以推翻上述推定。《反垄断法》这一规定本意是考虑到寡头垄断市场中的主要经营者之间可能存在依赖关系、共赢目的或其他紧密联系而在相关市场上均表现为具有强大力量的整体，通过直接推定共同市场支配地位以实现对寡头经营者更加强化和全面的规制，但《反垄断法》却未对是否应当判断经营者之间行为的一致性、整体性和其他竞争者和交易相对人等问题进行明确，特别是没有指出在此基础上仍需要通过多个要素进一步分析这些经营者之间是否存在实质竞争。对此，2022年规定尝试做出了回应，但所提供的指引仍较有限，有待跟踪最终出台的司法解释能否提供更加具体的指引。

2. 具体滥用行为的认定

2022年规定第三十七条到第四十二条则分别针对几类具体滥用市场支配行为的具体认定规则，并细化了主要滥用行为可能适用的正当理由，但同时也为未来司法实践提供了更多探讨和论证的空间。其一般性考量因素归纳如下：

（请单击放大图片，进行详细阅读）

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互联网平台规则梳理

尽管未设专门章节，2022年规定仍对互联网平台的相关垄断问题给予了高度关注，不仅分别从垄断协议和滥用市场支配地位行为的角度分别对相关互联网平台领域的垄断行为提供更为具体的指引，还衔接了《反垄断法》和《电子商务法》的相关规定。本文仅选取重点问题进行梳理和探讨。关于竞争者利用数据、算法、技术等手段进行意思联络或者实现行为一致性的算法共谋问题，2022年规定仅简单提及，未补充更多细节，因此下文未再讨论。

1.  互联网平台反垄断引入对于最惠国待遇条款的司法规制

2022年规定第二十四条针对互联网平台经营者要求平台内经营者在该互联网平台上销售产品或提供服务的交易条件应当等同或更优于其在其他竞争性平台的交易条件的相关问题作出了规制。这一问题在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中已有提及，但2022年规定则进一步明确了最惠国待遇条款构成垄断行为的不同情形，包括：

• 互联网平台经营者与平台内经营者存在竞争关系时可能构成横向垄断协议；

• 不存在竞争关系时可能构成纵向垄断协议；

• 如果原告主张互联网平台经营者滥用市场支配地位的，按照《反垄断法》和《电子商务法》的相关规定审查；

• 此外也可能直接以《电子商务法》第三十五条认定互联网平台构成不合理限制或者附加不合理条件、收取不合理费用的违法行为。

与此同时，互联网平台所涉及的最惠国待遇问题则在近年来引起更广泛关注。尽管这一条款可能会给相关互联网平台的用户带来相对优惠的价格等交易条件，但长期来看也可能影响平台内经营者优化或改善交易条件的商业动机，从而在较长时间内将相关商品的价格维持在较高水平，或者直接降低平台内经营者选择其他竞争性平台的动力，给互联网平台间的竞争带来不利影响。因此，2022年规定尝试对这一问题进行回应有利于未来更好的解决互联网平台最惠国条款问题，而与《电子商务法》的衔接也体现了相关法律规定和整体法律体系内在的协调性。

2. 互联网领域滥用市场支配地位行为的特殊规则

2022年规定互联网领域滥用市场支配地位行为的特殊规则主要散见于第四章“滥用市场支配地位”的相关条款，以及第二章“相关市场界定”中。

在相关市场界定方面，2022年规定第十八条第二款和第十九条第三款考虑到了互联网平台的类型、跨边网络效应等特殊性，专门对其相关市场界定的分析方法提供了指引。

• 相关商品市场：（1）可以选择特定互联网平台整体，或依据互联网平台与被诉垄断行为最相关一边的商品来界定相关商品市场；（2）存在跨边网络效应，并且给该互联网平台施加了足够的竞争约束的，可以整体界定互联网平台的相关市场，也可以选择根据跨边网络效应所涉及的多边市场分别界定多个相关商品市场，并考虑各个市场之间的相互关系；

• 相关地域市场：考虑因素包括选择商品的实际区域、语言偏好和消费习惯、相关法律法规要求、其他地域竞争者的现状及其进入市场的及时性等。

在市场份额计算方面，2022年规定第三十条第四款规定了认定互联网平台经营者的相关市场份额的计算基准包括“商品交易金额、用户数量、用户使用时长、访问量、点击量、数据资产数量或者其他指标”，整体上相比于先前的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》更为细化、维度更多，总结了互联网平台在司法和执法实践中的经验。其中，数据资产数量也被作为一项明确指标予以考量。

在市场支配地位认定方面，2022年规定第三十四条专设一个条款对互联网平台经营者的市场支配地位认定因素以列举加兜底条款的方式进行了尝试性规定。具体而言，法院在认定互联网平台经营者的市场支配地位可以考虑其商业模式、竞争性平台的竞争约束、市场份额及其持续时间、掌握的相关数据/算法/技术等、对相邻市场的影响、用户或平台内经营者的依赖程度、竞争性平台进入市场的障碍以及相关市场的创新和技术变化情况等。

在具体滥用市场支配地位行为方面，2022年规定第三十八条、第三十九条和第四十条分别对涉及互联网平台的低于成本价销售、拒绝交易和限定交易行为的认定规则方面作出了特殊规定：

• 互联网平台低于成本价销售行为：需考虑“互联网平台服务所涉及的多边成本及其相互关系”；

• 互联网平台限定交易行为：（1）在认定排除、限制竞争效果时，专门提出了“平台内经营者的可替代性和平台用户使用多个互联网平台的情况及其转向其他互联网平台的成本”等因素；（2）考察正当理由时，除一般理由外，还可考虑限定交易行为是否为维护互联网平台合理的商业模式所必需，是否为防止对互联网平台整体具有消极影响的不当行为所必需；

• 互联网平台拒绝交易行为：尤为值得关注的是，2022年三十九条第二款对拒绝兼容或开放其技术、数据、平台接口的相关行为提出了明确的规制。拒绝产品兼容、拒绝开放API接口、屏蔽网址链接等是近年来引起广泛关注和积极讨论的一个问题。此前，反垄断执法机关颁布的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》已经明确拒绝交易相对人使用必需设施构成拒绝交易，并提供了认定必需设施的考量因素，但对于互联网平台或者其所掌握的数据是否构成必需设施一直以来存在较大争论。2022年规定直接明确提及互联网平台的商品、平台、软件、技术、数据，并且套用了必需设施的认定标准，意图对于互联网平台的开放性进行检验。另一方面，不同于限定交易、搭售等行为，对于拒绝交易，2022年规定并未直接将产品安全、知识产权或数据安全、互联网平台治理或商业模式等因素作为互联网平台拒绝交易可以提出予以考量的“正当理由”。上述理由在实践中能否被用于平台企业主张拒绝交易行为的商业合理性，有待最终稿确定，并接受实践检验。

此外，2022年规定第四十三条再次从滥用行为整体与《电子商务法》相衔接，明确对于互联网平台经营者实施的限定交易、附加不合理交易条件、差别待遇、自我优待的行为，作为原告的平台内经营者主张其滥用市场支配地位的，依照《反垄断法》关于滥用市场支配地位行为的规定审查认定，而如果平台内经营者主张其违反《电子商务法》第三十五条的规定，则依照该规定审查认定。值得注意的是，《电子商务法》第三十五条主要针对互联网平台经营者的不合理限制、附加不合理条件或收取不合理费用的行为进行规制，并未要求互联网平台经营者具有市场支配地位。《反垄断法》与《电子商务法》作为不同领域的部门法，其在执法或司法层面的法律适用方式也有所差异，2022年规定的这一尝试既有助于通过司法机关实现《反垄断法》与《电子商务法》在法律适用上的衔接，也有利于充分尊重相关原告选择适用法律的自由。

— 注释 —

1. 例如《欧盟运行条约》第101条规定的垄断协议即不适用于构成“单一经济体”的两个或多个企业之间的协议。

2. 处罚决定书文号：国市监处（2021）29号。参见：

https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210415_327851.html

3. 例如《欧盟纵向限制指南》规定代理协议不构成《欧盟运行条约》第101条规定的垄断协议，并对何为代理关系作出了十分细致的认定标准。

4. 行政处罚决定书文号：沪市监案处字〔2019〕第000201710047号。参见：

https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/201904/t20190429_293282.html

文章来源：方达律师事务所

作者：合规及政府监管组

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