反垄断执法焦点｜固定 / 限定转售价格的效果抗辩锦囊

多年以来，经营者固定经销商的转售价格或限定其最低转售价格的行为（以下简称“转售价格维持”）一直是反垄断执法的焦点之一。据统计，自《反垄断法》实施以来（截至2023年10月），反垄断执法机构（以下简称“执法机构”）共完成调查并公布了32起纵向垄断协议案件，均涉及转售价格维持，罚款（没）金额累计超过35亿元人民币。近两年来，执法机构亦频频针对转售价格维持行为开出巨额罚单，例如，国家市场监督管理总局针对扬子江药业就多类药品实施转售价格维持的行为处以了7.64亿元人民币的罚款，浙江省市场监督管理局针对公牛电器就多种电源连接和用电延伸性产品实施转售价格维持的行为处以了2.95亿元人民币的罚款。

2022年修订后的《反垄断法》（以下简称“新法”）进一步明确了纵向垄断协议的“原则禁止+例外豁免”的认定原则，并且提出了“安全港”以及“不具有反竞争效果”的豁免机制，为纵向垄断协议提供了更多的抗辩空间。截至目前，“安全港”的具体适用规则尚未出台。

在“后新法时代”，转售价格维持行为预计仍是反垄断执法的重点。但是企业不必“谈虎色变”，认为一旦被调查或者被诉就没有任何抗辩的空间，企业仍然可以从多个方面分析并主张相关行为不具有反竞争效果，从而争取到免于处罚的结果。本文结合过往关于转售价格行为维持的执法和司法实践以及我们的办案经验，旨在为企业总结效果抗辩的思路。

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针对转售价格维持的总体抗辩思路

• 主张不存在转售价格维持行为

• 主张适用市场份额安全港^[1]

• 主张不具有反竞争效果（效果抗辩）

• 主张符合豁免情形^[2]
  

在过往依据旧法的执法实践中，执法机构在案件决定中通常不会详细分析相关市场如何界定，对转售价格维持行为的反竞争效果通常也仅是进行笼统的说明。但是，随着新法的实施，预计执法实践将发生显著变化，在当事人提出证据主张涉案行为不具有反竞争效果时，执法机构将需要详细审查效果抗辩是否成立。

与之不同的是，在过往涉及转售价格维持的民事司法实践中，法院则通常会要求原告就相关市场界定和行为具有反竞争效果承担证明责任，在原告无法证明这两项的情况下，则不会认定垄断行为。最高人民法院在2022年11月18日发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》中也明确了法院应对纵向垄断协议的排除限制竞争效果和促进竞争效果进行综合考量，在判断纵向垄断协议是否具有反竞争效果时可以综合考虑以下因素：

• 被告在相关市场是否具有显著的市场力量；

• 该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果；

• 协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争或者品牌内竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果。

被告在相关市场具有显著的市场力量，在案证据能够证明的有利竞争效果不足以超过不利竞争效果的，人民法院应当认定该协议具有排除、限制竞争效果。

下文将结合司法和执法实践，从以下几个方面协助企业评估是否能够以及如何针对转售价格维持的指控提出抗辩：

• 是否具备影响市场竞争的能力；

• 是否消除品牌内竞争；

• 是否削弱品牌间竞争；

• 是否损害消费者利益；

• 是否具有合理理由且具有促进竞争的效果。
  

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是否具备影响市场竞争的能力？

在评估转售价格维持行为是否具有反竞争效果的过程中，行为人是否具备影响市场竞争的客观能力是一个前提性因素。就此，上海高院曾在锐邦诉强生案^[3]中指出，“如果企业……不具备影响市场竞争的力量，其所实施限制最低转售价格的行为不会影响市场竞争，或者虽然在短时间、小范围内影响竞争但很快会由更有效率的市场竞争所纠正。”关于行为人是否具备影响市场竞争的能力，在过往的执法实践中，执法机构在大多数案件决定中会有所提及，但是较少进行详细分析^[4]。

判断行为人是否具备影响市场竞争的能力的起点往往是识别和界定涉案产品所处的相关市场。在垄断民事纠纷案件中，法院通常会在明确界定相关市场的基础上对行为人是否具备影响市场竞争的能力进行评估；在反垄断执法实践中，执法机构尽管很少明确界定相关市场的边界，但是一般仍会考察涉案产品及其所处市场的情况。

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是否消除品牌内竞争

所谓“品牌内竞争”是指一个特定厂商的多个经销商之间就销售该厂商品牌的商品存在的竞争关系。在经销商执行了厂商的转售价格维持的要求的情况下，经销商之间就该品牌产品的价格竞争就会被削弱或消除，经销商无法再通过降价这一最有效的竞争手段来吸引客户，竞争被局限在非价格方面，如经销商提供的附属服务的质量等。

执法实践中，转售价格维持行为是否实际消除了品牌内的竞争是执法关注的重点。只要特定的转售价格维持行为导致了品牌内竞争受限（经销商的定价自由权受到限制），就可能会被执法机构认定构成垄断行为。在近期的扬子江药业案、浙江公牛案^[5]和盖思特利案中，执法机构均认定相关的转售价格维持行为限制了品牌内的价格竞争，导致涉案产品价格上涨或维持在较高水平，进而损害消费者利益，违反了《反垄断法》。在这些案件中，处罚决定均未提及品牌间竞争是否也相应受到影响。

在司法实践中，法院一般认为品牌内竞争受限并不足以说明转售价格维持行为存在反竞争效果。例如，一审法院上海知识产权法院在“韩泰轮胎案”中指出，反竞争效果“应当理解为主要是排除、限制了品牌间竞争而非品牌内竞争……反垄断执法和司法更应该关注当事人市场行为对品牌间竞争的影响，只有在品牌间竞争受到严重影响时才有必要对市场行为进行干预”。

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是否削弱品牌间竞争

与品牌内竞争相对，所谓“品牌间竞争”是指销售不同品牌产品的厂商（及经销商）之间就销售涉案产品的同类产品存在的竞争关系。

如上文所述，虽然执法机构在此前的实践中更多的是仅基于品牌内竞争受限就认定转售价格维持的违法性，但是其在个案中也考察了品牌内竞争受损进一步导致的品牌间竞争被削弱，例如在盖思特利案以及芝麻街英语案中，案件决定均提及了相关转售价格维持行为对品牌间竞争的影响，但基本仅为概况性的讨论，并未进行详细分析。

就司法实践而言，法院在垄断民事纠纷案件的裁判中则更注重考察转售价格维持对品牌间竞争的影响。如上所述，上海高院在韩泰轮胎案中指出，反垄断司法“更应该关注当事人市场行为对品牌间竞争的影响，只有在品牌间竞争受到严重影响时才有必要对市场行为进行干预”。在该案中，在原告无法证明“品牌间竞争受到负向效果”的情况下，上海高院未支持其关于转售价格维持构成垄断行为的指控。

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是否损害消费者福利

从目前的执法和司法案例来看，对于消费者福利的分析通常会着眼于最终消费者购买产品的价格水平是否过高（或维持在某一较高水平）以及市场供应是否充足。

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主张基于合理理由

且具有促进竞争的效果

新法及目前的反垄断执法规则中并未明确在评估相关行为的反竞争效果时是否应考虑行为是否具有合理理由且具有促进竞争的效果。在司法实践中，为整体评估是否具有反竞争效果，法院会考虑到有些限制竞争效果会被另一些促进竞争的效果抵消，因此，法院通常认为只有在实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果时，转售价格维持协议才应被认定为垄断协议。因此，针对特定的转售价格维持行为提出合理理由和促进竞争效果的主张，也有助于进行效果抗辩。

实务建议

在新法下，企业对于转售价格维持无需“谈虎色变”，在涉及转售价格维持指控的反垄断执法调查或民事诉讼程序中，企业可以进行全面的分析并积极提出效果抗辩，争取避免被认定存在垄断行为和相关的法律责任。即使还未被调查或起诉，我们也建议企业对相关交易安排、商业协议是否构成纵向价格垄断协议进行内部的合规排查、分析相关风险，并在内部的文件（比如经销商协议和管理政策上）为将来可能需要进行的抗辩留出足够的空间和有利证据。

• 结合目前的执法和司法实践，企业可以从不具备影响市场竞争的能力、未导致品牌内竞争受限、未削弱品牌间竞争及未损害消费者福利等多个角度来提出具体的抗辩主张。

• 如果企业是为了特定合理目的（例如在短期内为了促进新产品进入市场等），必须在一定范围内采取限制措施，则建议在实施前对相关限制行为可能产生影响的程度和范围进行全面的评估，并注意在实施过程中收集与价格水平、竞争者反应、消费者福利等相关的证据，以便在后续法律程序中提出有效的效果抗辩。

• 由于效果抗辩涉及对市场、价格、消费者福利等方面进行深入分析，必要时，企业需要聘请经济学家通过适当的经济学方法和模型来量化论证和展示特定的市场格局、价格变化趋势和对消费者福利的实际影响，从而为效果抗辩提供更深层次的经济学依据。

注释

1. 国家市场监督管理总局曾在2022年6月27日公布了《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》。根据该征求意见稿，对于转售价格维持行为，当事人能够证明当事人与经销商在相关市场的市场份额低于15%，且无相反证据证明其排除、限制竞争的，则不予禁止。根据该规定草稿，如果当事人能够举证证明符合市场份额安全港，则可初步推定相关转售价格维持行为不具有反竞争效果，无需详细进行效果分析。但是，值得注意的是，最终出台的《禁止垄断协议规定》并未包含该等关于市场份额安全港的具体规则。

2. 转售价格维持中的“固定向第三人转售商品的价格”（《反垄断法》第十八（一）条）可以适用《反垄断法》第二十条的豁免情形，包括：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。

《反垄断法》第二十条

对于主张符合豁免情形而言，当事人除了要提出符合上述具体情形的证据，也需要针对行为的反竞争效果进行详细分析，以证明行为“不会严重限制相关市场的竞争”并且“能够使消费者分享由此产生的利益”。

3. 参见北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案二审民事判决书，案号：（2012）沪高民三(知)终字第63号。

4. 仅有个别执法案件完全没有讨论这一因素。

5. 参见浙江省市场监督管理局行政处罚决定书浙市监案〔2021〕4号。

本文转载自 方达律师事务所

作者：方达律师事务所 韩亮、于水天、毛乙竹、刘利柯

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