花生日记的佣金分成，怎么变成了传销的“非法利益”
近日，一则《正在IPO冲刺！却因"违法传销"被重罚！会员2000多万,层级51级，被罚没7456万元！》在朋友圈传播。原来，3月14日，广州花生日记网络平台因涉及传销违法行为，被广州市工商局责令改正，并处罚150万元，没收违法所得7306.58万元，累计罚没7456.58万元。
这对于“微商”而言，可谓“垂死病中惊坐起”，但能不能“谈笑风生又一年”，似乎就要看其能否远离“传销”的“魔咒”了。
从花生日记行政处罚决定书来看，花生日记涉及两项传销行为。
第一项行为是2017年7月28日至2018年1月15日间，花生日记设置规则，规定会员只能领取花生日记平台的优惠券，而超级会员以及运营商才能获得发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金的资格。同时设定会员升级为超级会员的，则需要交纳99元升级费用。期间，花生日记收取7247人次，合计共717453元。
第一项行为符合《禁止传销条例》第七条第（二）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”。
第二项行为是2017年7月28日至2018年9月25日，平台设计佣金基本分配规则为，超级会员（免费）通过平台购买商品产生佣金后，平台剔除淘宝（中国）扣除的10%至12%佣金服务费后，将剩余佣金视为100%，由平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。期间，平台形成31530个以运营商为金字塔塔尖，21534555会员参与其中的各自闭环的上下级链条。减除淘宝（中国）扣除的推广服务费后，平台共产生佣金401935073.49元，提取18%，非法所得72348313.23元。
第一项行为，平台收取的费用717453元被认为是传销的“入门费”，“无中生有”，“名不正言不顺”，属于“非法利益”，这个不难理解。
第二项行为的佣金，明明是根据“淘宝联盟”CPS营销方式产生的合法佣金，怎么就变成“非法利益”了？
具体要回到《禁止传销条例》第七条第三项：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
构成第三项传销，必须具备以下条件：（1）发展人员；（2）形成上下线；（3）以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬；（4）牟取非法利益。
第（3）点是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》所说的“团队计酬”的核心要件，这让平台避免落入组织、领导传销活动罪，否则就不是“罚钱事了”这么简单了。
第（4）点“牟取非法利益”往往被忽视。从《禁止传销条例》第二条对传销的定义来看，第（1）（2）（3）点是方式，“牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定”是结果。
现行法律并未对“非法利益”作定义。有判决认为：非法利益是指违反法律、法规、政策所取得的利益，是用非法手段取得的利益。可见，非法利益的判断，首先看手段是否非法。
花生日记抗辩，其商业模式具有合理正当的商业目的，与旨在谋取非法利益的传销模式有异，和《禁止传销条例》第七条规定传销的前提是为了谋取非法利益有本质区别。
但是，工商局并不接受这一抗辩，逻辑似乎是：只要花生日记“（1）发展人员”“（2）形成上下线”“（3）以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”，那么就是“（4）牟取非法利益”。
不过，《禁止传销条例》并没有将“（1）发展人员”“（2）形成上下线”“（3）以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”，确认为“非法手段”。那么，具备这3点的行为，就必然产生“（4）牟取非法利益”这一结果吗？就不能够是“谋取合法利益”？
花生日记的“运营商”同时也是“淘宝联盟”旗下的淘宝客。淘宝客是帮助卖家推广商品并获取佣金的人。这部分佣金是商品销售之后合法收取的对价。“合法”的佣金，因为“三级”（即运营商——购物会员的上级会员——购物会员三层）分成，就变成“非法利益”，值得逻辑上的拷问。
作者：黎智鹏，中国政法大学刑法学硕士，就职于北京德恒（广州）律师事务所，兼任华夏国际传销犯罪辩护与直销合规研究中心研究员。曾协助张元龙律师办理“云联惠”“人民通惠”等网络平台“消费返利”涉嫌传销犯罪的案件。
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