关于传销活动犯罪组织领导者主、从犯区分问题

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主持人周湘茂：大家晚上好！很高兴大家今天晚上能相聚在这里，听我们三位讲师继续分享组织领导传销活动罪司法认定六大焦点和难点问题解析的下半部分。

今天晚上要讲的三大焦点和热点和难点问题解析主要是：组织、领导者主从犯认定和辩护问题；组织、领导传销活动罪和以“团队计酬”形式传销之区分问题；关于骗取财物的认定问题。

今天晚上的主讲人是张元龙律师，张元龙律师是北京德恒（广州）律师务所律师，华夏公司辩护联盟会长，湘潭大学刑诉法研究中心研究员，湖南省刑事法治研究会理事，以及广东最早的刑事专业所【登润】律师所的创办人及负责人。今天晚上的点评嘉宾有两位，第一位是廖莘律师，广东金桥百信律师事务所高级合伙人、原刑事部主任，华夏公司辩护联盟实务顾问；另外一位点评嘉宾是刘运坤律师，安徽金亚太律师事务所有组织犯罪业务部主任，华夏公司辩护联盟传销犯罪辩护课题组秘书长，曾经任职于合肥市公安局。

接下来我们有请张元龙律师主讲

第二部分第一讲  关于传销活动犯罪组织领导者主、从犯区分问题

关键词：主从犯区分 实际掌控 积极参加者

传销活动犯罪中，有关组织、领导者研究，实则是考察该罪名适用犯罪主体范围问题。传销活动犯罪，在参与主体上，按层级和参加者，人数众多，以刑法和司法解释规定，只有组织、领导者才被追究刑事责任，其余参加人员未达到法定组织、领导者条件和进入范围，不被追究刑事责任。

一、概念和特征

组织，在不同的环境和空间领域，有作不同的解释，通常概念上是指人们为实现一定的目标，相互协作结合而成的集体、团队或系统，他是社会的重要组成部分，是社会和经济领域的基本单元。[摘百度百科词条：组织，https://baike.baidu.com/item/组织/10200，访问日期2018年5月23日]在组织、领导传销活动罪中，对于组织的理解，更多体现在动词意义之概念，本人认为可以是指按一定的目标导向和精心设计的结构与框架，有意识指控、协调、安排和编织，让团体一同达到目标的系统活动。领导是在指一定条件下，指引和影响个人或组织，实现某种目标的行动过程。其中，把实施指引和影响的人称为领导者，把接受指引和影响的人称为被领导者，一定的条件是指所处的环境因素。[参见刘永芳：管理心理学，[M]，北京清华大学出版社，2008。]

组织、领导者，本人认为就是按前面表述内容，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级达到三级以上，应当承当刑事责任人员之总称。

组织、领导传销活动罪之组织、领导者，大致具有如下特征：1是，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上；2是，引诱、协迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的人员；3是，按最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二点第一款规定已经具备，可以认定的人员。

二、对组织、领导者的理解

组织、领导传销活动罪中之组织、领导者，在刑法第二百二十四条之一条款后半部分，有作内容规定。但是，刑法条文表述只是概括性的规定，具体实施细则，则是由司法解释作出完善。在最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二点之条款，有更细化和量化的规定。内容为，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

2.在传销活动中承担管理、协调 等职责的人员；

3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

4.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

最高法、最高检和公安部的意见，以列举形式，对什么情况可以认定为传销活动的组织、领导者作了一一列明。本人认为，有必要逐条进行深入分析、研究和厘清。第1，在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员。此条文中，发起、策划、操纵，即是传销活动中的发起人员、策划实施和运营、或实际操纵者，注意，这里后面没有“等”字，而下面的其他条款均带了“等”字。也就表明，对于第1条，就是指传销活动的实际掌控者、最高领导者、组织的核心者，只有这样的人员，才具备传销活动实际作为运营模式或框架之发起人、策划人或操纵人。因此，这一条款，就是指明整个传销组织最高层人员。

至于其余条款，第2指明的是“管理”“协调”等职责人员；第3是“宣传”“培训”等职责人员；第4是“曾经”条款，曾经受过处罚，人数减半具备之规定；第5是指对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员。注意，这里面有“职责”字样，表明带有一定职务性质，也就是由他人任命而来。

在第二款，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员。这类人员，通常都是帮助公司打杂的，传销活动发展下线人员与他们无关，他们付出之对价就是打一份工拿一份薪水，没有到发展他人之意识形态或实际高度。例如公司前台、保安、记录员、财务、出纳等。他们实际上和传销活动组织的扩大没有因果关联关系，对地这类人员，不予追究刑事责任。

三、组织、领导者主、从犯之区分问题

很多人认为，传销犯罪不区分主、从犯，包括一些法院的判决，在判决书中也没有对组织、领导传销活动罪被告人有效的进行区分主、从犯认定。

（一）主、从犯区分之必要

对于是否应当区分主、从犯问题，根据《刑法》总则第二十六条、第二十七条关于在组织、领导犯罪集团或者在共同犯罪中，根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同，区分主、从犯定性和量刑问题，本人认为对于传销活动犯罪，属于刑法分则之罪名，应当贯彻执行刑法总则之规定，区分组织、领导传销活动罪之主、从犯认定。根据刑法二十七条第五款规定，如果被告人互相推卸罪责，其它证据又不能确定他们之间地位和作用大小的，应认定他们在共同犯罪中起同等作用，可以不区分主、从犯。因此，本人认为，在共同犯罪中根据刑法总则规定，有必要区分主、从犯，传销犯罪也不例外。如果是因为证据无法证明各自被告人在其中之地位和作用大小的，可以不作区分，但这属于例外。例如，本人在2015年至2017年团队共同办理的多宗云数贸“五行币”案件，人民法院的判决书均作了对于被告人主、从犯之区分，我们辩护之被告人均以司法解释《意见》第二点第一款五项以“对传销组织的扩大起关键作用”为依据，以从犯作为认定，并判处了缓刑的。

（二）主、从犯区分之实务

组织、领导传销活动罪属于犯罪集团或者共同犯罪中一种类型，应当区分主犯、从犯之认定，确因客观原因无法区分的，另当别论。那么，如何区分主、从犯呢？根据刑法关于组织、领导传销活动罪和司法解释规定，字里含间，还是给到了实务区分之依据。

1.传销活动中的实际掌控者

掌控者，就是对于组织能够实际掌握和控制住的人。这样的人会是谁呢？当然是公司最高层领导，通俗点就是指“老板”，即他是实际拥有和领导、控制住企业的人。按照司法解释《意见》第二点第一款一项规定，就是在传销活动中起“发起”“策划”“操纵”作用的人员。

这种人往往就是传销活动模式或平台，最初的提出者、发起人和策划者，运营过程中实际操纵者。这种人，拥有平台所有权，包括网络设计和开发、网上电子虚拟货币使用、线下层级和人数之把控，都与他息息相关。从计酬或返利上讲，他是传销活动最大受益者，最顶层核心人士，并且对传销资金去向实际掌控的人。他们的权力具有排他性，后面参与者即便做到很高级别，但是也进入不到顶级核心层。

根据《刑法》总则第二十六条、第二十七条关于在组织、领导犯罪集团或者在共同犯罪中，按被告人所处的地位和所起的作用不同，区分主、从犯定性和量刑问题之规定，本人认为这种传销活动模式或平台，最初的发起、策划、操纵者，就是传销活动犯罪组织、领导者之主犯。

2. 传销活动中积极参加者

除了前述对于传销活动模式或平台，最初的提出者、发起人和策划者，运营过程中实际操纵者，之外的，通常都是通过发展下线人员加入到组织活动中来的。

这类人群，有加入先后顺序，有层级高低之分。但是，他们均无法掌握公司之资金，而且依靠再发展人员的数量增加，所缴纳的人头费用累积，达到增大自己计酬或返利的依据。也就是说通过后续发展人员的数量，实现自己的收益。

这类人，无论如何努力，都无法掌控企业和组织，因为他们不是平台设计者、不是规则制定者、不是组织理念提出者，而是中间组织再发展的推动者。按司法解释《意见》第二点第一款二项“管理”“协调”等职责人员、第三项“宣传”“培训”等职责人员、对组织的建立或扩大起关键作用的人员。这些人员，要么是呈上启下之中层协调岗位职责人员；要么是传销活动中对发展人员灌输观念、激发能量培训职责人员。

由于他们不能掌控公司的资金和企业命运，因此，本人认为这类型人员，根据《刑法》前述主从犯规定，应当认定为组织、领导者之从犯。

四、从云数贸“五行币”案看主从犯区分辩护实务

云数贸“五行币”案，在2015年至2017年期间，于江西萍乡地区涉嫌组织、领导传销活动罪，共有六位犯罪嫌疑人被刑事拘留，委托广东登润律师所团队律师进行辩护（具体案情和辩护历程，可见“华辩网”微信号推送文章《云数贸“五行币”在江西萍乡涉组织领导传销活动罪，经律师有效辩护，均获缓刑》）。

在这个案件中，律师对于被告人被控组织、领导传销活动罪有关于组织、领导者定性问题，就提出了，他们是在“中国国际建业联盟”2013年成立，经营发展壮大后，经人介绍，再加入到组织中来的。客观上，他们不知晓云数贸最初的发起和设立，不是组织活动的实际掌控者，对于线上网络APP和内部虚拟货币使用等，均不知晓内情，其涉案事实不符合《意见》第二点第一款一项、二项、三项规定之内容。最后，辩护律师的意见被人民法院采纳。芦溪县人民法院以移送到法院之三位被告人违反《意见》第二点第一款五项内容，认为他们对于传销组织的建立、扩大起到关键作用的人员，定性从犯，并分别判处了缓刑。

以上为【华夏公司辩护联盟】第42期讲座文字版，由联盟秘书处整理推送。

华 夏 公 司 辩 护 联 盟

介      绍

 华夏公司辩护联盟【原中华公司辩护联盟（2018年2月更名）】，初始于“中南刑辩论坛”群刑辩专题系列，线上讲座，同仁参与，共同倡导成立得来。2014年始，“中南刑辩论坛”在业界同仁关心、关爱与大力参与下，以刑辩专题举办线上公益讲座，每月一期、月底举办。当时与“东方刑辩-之江论坛”等是全国最早对刑辩专题举办线上讲座微信群。之后联动了金牙大状联盟群、无冤论坛群、中国刑事律师大讲堂、企业家风险防控论坛、无冤广东/东莞论坛等群，有组织、有计划和有安排的接连举办证据法知识、刑事诉讼法、刑事实体法、以及刑辩实务技能与技巧讲座。发现和挖掘了如王常清、余安平、董玉琴、刘敏、黄坚明、远立杰、李靖梅等之全国优秀年轻刑辩律师。

2016年11月，中国刑事法律风险治理论坛成立大会在北京举办后，“中南刑辩论坛”联动与华辩网、北京泽永律师事务所、广西奎路律师事务所、广东登润律师事务所、广东广强律师事务所一同召集、线上成立华夏公司辩护联盟。当时得到了全国刑事辩护界同仁、律界同行的大力支持、积极响应，大量律师报名加入。按要求，曾经办理过公司犯罪辩护案件一宗或者经常办理公司犯罪辩护案件，以及有意向潜研此辩护领域的律师，加入人数达3000多人，即时完成了组织机构构建。

华夏公司辩护联盟专注公司涉嫌犯罪辩护，集中在“非法吸存”“集资诈骗”“传销犯罪”“走私犯罪”“非法经营”“企业贿赂”“专利商标”“责任事故”“资本等其他罪”九项专题作为执业和研究领域，在全国率先对公司犯罪具体罪名设立辩护研究课题组，并对九项个罪专题设计代码图与申请了版权保护。华夏公司辩护联盟以精准辩护、案例为王、以案治理、联合经典，学术交流和有效辩护理论与实务研究为目标与宗旨。依托和沿袭“中南刑辩论坛”线上讲座之优良传统和习惯，与依托“公司辩护联盟一、二、三、四、五”等微信群，以及“华辩网”综合门户网站，开展线上交流、线下沙龙和实战办案技能交流探讨活动。

2017年底，华夏公司辩护联盟在东莞市召开了全国联席会议和2017年年会，并同步举办了公司辩护专题论坛。与会代表投票表决通过了公司辩护联盟章程，并设立和邀请了王永杰、廖莘、王兆峰、毛立新、王亚林、徐宗新、成安、龙元富、马峻作为实务顾问，选举了张元龙为会长，翁京才、伍金雄、韦荣奎、阚吉峰、邓楚开、张雪峰为副会长，余安平为秘书长、周媛薇为副秘书长，中华公司辩护联盟理事（排名不分先后）李靖梅、张建飞、刘颖、刘运坤、滑莹、许继强、马德军、顾宁、向前、王常清、张春、刘敏、赵秀玲、张元龙、翁京才、伍金雄、韦荣奎、阚吉峰、邓楚开、张雪峰、董玉琴、陈金木，张宇鹏任监事长、远立杰为监事。

华夏公司辩护联盟——技能、平错、联合、经典，以公司涉嫌个罪有效辩护学术交流、理论和实务研究为宗旨目标，截止目前，已针对证据法知识、刑诉内容、个罪辩护非法吸存、集资诈骗、传销犯罪、非法经营等举办讲座达40多场，有诸多全国领域内的知名大咖、著名刑辩律师等均参与过讲座和点评，为行业刑事辩护的技能发展和刑辩领域内知识积累做出了应有的贡献。