从花生日记案看传销之行政违法与刑事犯罪的区别

2019年3月14日，广州花生日记网络平台因涉及传销违法行为，被广州市工商局责令改正，并处罚150万元，没收违法所得7306.58万元，累计罚没7456.58万元。从行政处罚决定书来看，工商局没有将花生日记移送公安局以组织、领导传销活动罪立案。可见，工商局认为花生日记仅仅是行政违法，尚未达到犯罪的程度。

首先，我们来看一下花生日记的两项违法行为：

第一项行为是花生日记于2017年7月28日至2018年1月15日间，规定会员交纳99元费用成为超级会员，从而取得发展他人为其下级并从下一级会员消费产生的佣金进行计提的资格。

第二项行为是超级会员通过花生日记平台购买商品产生佣金后，花生日记剔除淘宝（中国）扣除的10%至12%佣金服务费后，将剩余佣金视为100%，由花生日记平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。

第一项行为违背《禁止传销条例》第七条第二项规定：花生日记的会员交纳99元费用成为超级会员，超级会员取得加入或者发展其他人员加入的资格。一般会员是没有这个权利的。

第二项行为违背《禁止传销条例》第七条第三项规定：花生日记的运营商、运营商发展的会员、会员发展的会员，形成上下线关系，并以会员购物形成的佣金为依据计算和给付上线报酬。

这两项行为都没有触及《刑法》第二百二十四条之一的组织、领导传销活动罪。在这里，我们要先列举出《禁止传销条例》第七条三种传销类型与组织、领导传销活动罪的要点。

法律	传销类型1	传销类型2	传销类型3
《禁止传销条例》第七条	①组织者或经营者“拉人头”， ②“人头”继续“拉人头”， ③对“拉人头者”以其“拉人头”数量为依据计算和给付报酬。	①组织者或经营者“拉人头”， ②“人头”交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，才能加入组织或继续“拉人头”	①组织者或经营者“拉人头”， ②“人头”继续“拉人头”， ③“人头”与“人头”形成上下线关系， ④以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬
牟取非法利益
《刑法》第二百二十四条之一组织、领导传销活动罪	①组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名， ②要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格， ③并按照一定顺序组成层级， ④直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据， ⑤引诱、胁迫参加者继续发展他人参加， ⑥骗取财物， ⑦扰乱经济社会秩序的传销活动的

可以发现，组织、领导传销活动罪的规定是一个“大杂烩”，汇集了《禁止传销条例》第七条第一种传销类型和第二种传销类型，以“缴纳费用”获得“拉人头”资格为起点，以“拉人头”数量获得计酬或返利为过程，以“骗取财物”为终点。

《禁止传销条例》第七条第三种传销类型没有纳入组织、领导传销活动罪的范围。它被称为“团队计酬”，即下线（形成一个“团队”）产生会员消费的业绩后，才能以此为根据计算上线报酬。它也能够促使“拉人头”，让上线“人头”“躺着赚钱”，但“人头”如果不消费或消费很少，上线就没有或获得很少返利。

这也是为什么花生日记没有被移送公安局进行刑事立案的原因。会员消费之后形成的佣金是合法的，只是按照上下线分配佣金这一点上，违背《禁止传销条例》第七条第三种传销类型。

当然，笔者《花生日记的佣金分成，怎么变成了传销的“非法利益”》分析认为，合法佣金变成“非法利益”，存在逻辑问题。换言之，“上下线分配销售业绩”再加上“牟取非法利益”才是《禁止传销条例》第七条第三种传销类型，而花生日记案缺乏对“牟取非法利益”的论证分析。

《禁止传销条例》第七条第三种传销类型最终目的还是销售产品，销售产品的对价是金钱，只不过是大家有钱一起分，即所谓的“团队计酬”。《禁止传销条例》第七条第一种纯粹“拉人头”传销类型和第二种“缴纳费用”传销类型，是不断“收钱”再“分钱”，给予对方的都是没有实质内容的对价。《刑法》第二百二十四条之一就将这种行为规定为组织、领导传销活动罪。

为什么“人头”愿意“缴纳费用”呢？很大程度是在做“白日梦”，交了“入门费”，以后就可以收到源源不断的利润。所以，传销组织往往会虚构项目，让会员做“白日梦”。组织、领导传销活动罪，由此也被称为是“诈骗型传销”。

那么，会员是不是必须陷入错误认识，认为自己被骗了，才能够认定涉案平台构成组织、领导传销活动罪呢？《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条是这样规定的：

“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”

首先，有的传销行为本身就比较隐蔽，会员根本没有意识到自己被骗；其次，会员本身意识到自己在参与传销活动，对项目认识得清清楚楚，更希望从中获利；最后，如果都以会员被骗作为条件，那么有的会员认为被骗，有的会员没有认为被骗，组织、领导传销活动罪将受制于“会员被骗与否”。司法解释作这样规定，有这方面“功利”的考虑。

传销行为，与纯粹诈骗行为存在差别，会员从“拉人头”中“逐利”。传销本身就是投资行为，希望“一本万利”。但是，投资离不开风险。在自己认识到项目运作情况后，投资失败后，就以为自己上当受骗了。反过来说，“是否被骗”，不影响项目的性质。

总而言之，“骗取财物”的认定，不是组织、领导传销活动罪的核心构成要件，更不是《禁止传销条例》第七条认定构成传销的要件。

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作者：黎智鹏，北京德恒（广州）律师事务所刑事领域团队成员，中国政法大学刑法学硕士。

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