从花生日记案看传销行为“团队计酬”的合法化问题

一、“团队计酬”的含义

“团队计酬”是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的提法，不构成组织、领导传销活动罪，也不构成非法经营罪。因为，《意见》明确，“团队计酬”不作为犯罪处理。

“团队计酬”也是一种传销行为，指的是《禁止传销条例》第七条第三项：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

“团队计酬”，一方面，“团队”意味着它也需要“拉人头”；上下线，就组成了一个团队。另一方面，“团队计酬”的确在进行销售商品，链接实体经济，促销产品。这区别于没有产品或产品仅仅作为幌子的传销行为。最重要的是，“团队计酬”产生“躺着也能赚钱”的目标，上线可以从下线消费产生的业绩中获取报酬。简言之，“团队”不断壮大的动力是，大家有钱一起赚。

然而，“团队计酬”虽不至于构成犯罪，没有牢狱之灾，但被认定为行政违法，这也够它喝一壶了。“团队计酬”其实是国外合法化的多层次分销，从应然角度来看，《禁止传销条例》在这一方面的规定落后了。

从历史来看，1997年实施的《传销管理办法》是一部对传销活动进行监督管理的部门规章，传销就包括多层次传销，彼时还是合法的行为。很快，1998年的《国务院关于禁止传销经营活动的通知》就规定：传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害，因此，应立刻停止传销活动。到了2005年，《禁止传销条例》第七条第三项禁止“团队计酬”。

二、“团队计酬”构成行政违法的理由

时至今日，司法实践当中，尽管“团队计酬”被当事人认为带来好处，但司法机关“不领情”。下面两个案例是当事人不服工商局的行政处罚而提起行政诉讼：

（1）济南市中级人民法院（2016）鲁01行终689号判决认为：上诉人的经营模式符合《禁止传销条例》对传销行为的界定，并不涉及对上诉人所经营产品的查处。即使上诉人所经营的产品的确是物有所值，但只要其经营模式构成了传销行为，即应认定违法。

（2）德阳市中级人民法院2017川06行终95号判决：非法利益是指违反法律、法规、政策，用非法手段取得的利益，本案中上诉人是通过上述所说的我国法律法规不允许的方式所获得的利益，上诉人认为上诉人是以销售正品“剑南酒樽坊”系列酒及本身利润获取不大等就不构成非法利益的上诉理由亦不能成立。

这两个案例表明，产品不重要，经营模式才是重点。只要手段不合法，那么，整个经营模式就足以被否定了；只要手段不合法，即便利益来源是正当的，那么，利润分配后的结果也是非法的。

被工商局认定为传销的花生日记就是这样一个例子。它的经营模式是：超级会员通过花生日记平台购买商品产生佣金后，花生日记剔除淘宝（中国）扣除的10%至12%佣金服务费后，将剩余佣金视为100%，由花生日记平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。

这部分佣金是会员在淘宝购物后合法产生的。花生日记的模式只是对这部分佣金进行分配。经营模式涉及“拉人头”“上下线”“销售业绩为根据计算报酬”，那么，模式违法，所得利益也变成“非法利益”。

不可否认，“团队计酬”是有好处的，尤其需要“拉动内需”的经济背景下，给予会员一些小利益，刺激消费心理，产生“拉人头”的积极效果。这具有经济上的合理性。在法律尚未修改的情况下，我们必须尊重现行法律的规定，即“团队计酬”在形式上是属于一种行政违法的行为。这是一种文义解释后理所当然的结论。

三、 “防止欺诈”的目的要求与“团队计酬”的合法化问题

但是，诉诸目的解释后，笔者发现，“团队计酬”与《禁止传销条例》等传销相关立法的立法目的是存在冲突的。

（1）《传销管理办法》（1997年）的立法目的是：为加强对传销活动的监督管理，维护市场经济秩序，保护消费者的合法权益

（2）《禁止传销条例》（2005年）的立法目的是：防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定。

（3）《直销管理条例》（2005年）的立法目的是：为规范直销行为，加强对直销活动的监管，防止欺诈，保护消费者的合法权益和社会公共利益。

法律名称存在“管理”二字，可以表明涉及行为是合法的，只不过要遵守行政管理制度。法律名称存在“禁止”二字，那么就是没有什么“好商量”的了。这三部法律名称可见，传销从合法到非法。

《禁止传销条例》和《直销管理条例》都有核心的词语，即“防止欺诈”。“防止欺诈”是《禁止传销条例》的首要目的，是《直销管理条例》的次要目的。后者，管理才是主要目的，通过管理，追求“防止欺诈”的目的。

在我们的印象中，传销似乎是“骗钱”的“孪生兄弟”。以“拉人头”作为计算报酬根据，这是毫无意义的金字塔计划，自在禁止之列，此不赘述。“团队计酬”，也很容易滑入“拉人头”中，这项行为也需要受制于“防止欺诈”的目的。

更何况，直销（单层次销售）也需要“防止欺诈”，“团队计酬”（多层次销售）更加需要“防止欺诈”了。因为，层次越多，越可能组成金字塔计划，进行欺诈活动。因此，《禁止传销条例》还不如直接将“团队计酬”纳入行政违法的范围，将其打入“冷宫”。

虽然行政立法出于“父爱主义”，防止人民群众上当受骗，作如此规定，但行政执法之时却不可不进行目的解释，考量行政行为能否达到所要追求的目的。是否打击一切“团队计酬”，就能实现“防止欺诈”的目的？如果佣金来源本身是真实销售后的结果，那么，是否就可以因为“拉人头”组成“上下线”和以业绩为根据计算报酬，认定这将会产生“欺诈”结果？

四、花生日记的合法化问题

以花生日记为例，简单套用《禁止传销条例》第七条第三项的规定，这无疑是传销行为。但是，花生日记通过“淘宝客”引导会员到淘宝上购物，产生合法佣金，虽然采用了“拉人头”“以销售业绩为根据计算报酬”的方式分配这笔佣金，但只要这种行为不会导致会员为了获取更多佣金而进行虚假交易，从而使整个交易脱离了产品销售，那么整个经营模式就不会导致“欺诈”行为。

  因此，笔者认为，“团队计酬”能否认定为行政违法，还需要结合“防止欺诈”这个目的。通过“防止欺诈”这个目的，才可以理解所得利益是否是“牟取非法利益”。经营模式本身不会产生“欺诈”结果，那么，它不但在刑法上是无罪的，而且在行政法上，也应当认定为合法。

作者：黎智鹏，北京德恒（广州）律师事务所刑事领域团队成员，中国政法大学刑法学硕士。

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