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“趣码”涉嫌组织、领导传销活动罪——一宗以“单位犯罪”起诉的案件

张元龙 网络传辩与直合研究 2021-08-12

成都“趣码”(“人人互动”网络公司)涉嫌组织、领导传销活动罪,是被以“单位犯罪”起诉到恩阳区人民法院的案件。

“趣码”案件被定性以单位行为、“单位犯罪”起诉到的人民法院审判阶段。控告组织、领导传销活动罪以单位定性的案件,可谓寥寥无几,除天津“权健”直销转化为传销被定性单位犯罪起诉外,“趣码”案件可谓是全国又一起以“单位犯罪”起诉的涉嫌传销案,而且,“趣码”可能是非直销公司被控传销案件至法院的全国第一起单位案件。

“趣码”定性为单位行为、以单位形式起诉,值得组织、领导传销活动罪案件主体认定借鉴。

以违法犯罪为目的设立公司,是与否,为主要争议

单位犯罪,是指以单位名义实施犯罪行为,利益归属于单位,由单位承当刑事责任的危害行为。我们知道,在组织、领导传销活动罪领域定性单位犯罪案件为少数,以单位起诉的案件非常之少,大都是以个人犯罪、个人名义起诉,有的辩护人关于单位犯罪的辩护观点总不被采纳,最终定性和判决仍是个人犯罪。存在公司的经营行为,最后定性个人犯罪还是单位犯罪,笔者认为,总结起来原因主要有三方面:

(一)控方认为:行为人以违法、犯罪为目的设立的公司,公司经营全程违法犯罪,相关责任由个人承担;
(二)控方认为:行为人以单位名义创立公司和实施行为,实际收入归属于个人公司主要为犯罪活动,属于个人利用单位违法犯罪行为,责任归属仍个人承担;
(三)行为人(设立之企业)前期经营合法,后期碰见商业机遇,“转型”跌入到违法和犯罪当中,是个人犯罪,还是单位犯罪,尚未有定论,但单位犯罪成份高。

综合起来,主要争议是:事前,看行为人成立的公司,是以违法和犯罪为目的,还是不以违法和犯罪为目的;事后,看公司经营的钱款主要归单位,还是归个人;事中,看公司经营前期合法,后公司股东会(董事会)决策调整经营方案,导致“跌入”到违法或犯罪中。

第(一)项属于目的论,第(二)项属于结果论,这两项辩护人单位行为的观点总难以被采纳,控方意见成立成份比较高。究其原因,主要有主观推定心证成份在其中,认为行为人设立公司就是为传销使用的,而摆在我们面前的案件事实,却是存在着层级和人数的传销关系(这里暂且不论传销能否成立),这种传销关系反推,认为行为人就是以违法和犯罪为目的,没有其他太多解释;或者公司绝大部分收入是归于个人,属于个人以单位名义实施的行为,也有转帐记录为证,否定的辩点很微弱。虽然,我们辩护人有时很反对与反感这种主观推定,刑诉法规定“疑罪从无”,但司法实务中,主观推定却大量存在,疑罪往往是“从有”,而非“从无”。

因此,我们只能面对现实。在法治还没有进一步完善到那种理想程度的时候,不得不接受实况,尽最大程度的让法院采纳观点是我们做的,毕竟辩护人也是为了被告人利益最大化考虑。

主观的辩护难度大,客观的辩护难度小

所谓主观方面的辩护,主要是指辩护人针对行为人主观意识形态方面的辩护,其它观点围绕主观中心主旨组织素材进行的辩护工作。客观方面的辩护,是指辩护人主要围绕客观方面着手辩护,而意在突出对主观的反映上。主观辩护和客观辩护各有长处,但辩护着力点和组织素材、实现路径上有着区别。

前在所述,(一)(二)项突出目的论、主观方面着手辩护难于成立,那么不凡,我们可以从第(三)项客观方面着手辩护,倾向于围绕“可见事实”收集证据和评判,相对难度小,被采纳成份高。

我国《刑法》规定,以单位名义实施犯罪,利益归属于单位的,是单位犯罪。根据此,很多涉嫌组织、领导传销活动罪的案件均能够成立单位犯罪的行为,因为,近几年来涉嫌传销犯罪案件多是某有限责任公司经营中对正规产品“促销”转化为“传销”(当然,也仍有存在炒作概念、空手道纯“庞式”诈骗型传销),而这类型案件均满足“以单位的名义、利益归属于单位”的情况。虽然,有的企业利益归属于公司而转账金额进入对公账户比例较低(司法实务中,目前这种情形比较多),多数金额进入开设公司股东个人的账户。这里又分为两种情形:一种是资金进入个人账户,但仍是由公司集体主导支配,个人账户为公司服务的;二种是资金进入个人账户为主,同时支配上也主要由股东(或实际控制人)个人决定支配和操控,不由集体主导支配。对于前一种情形资金为公司服务的,当然,就满足了“以公司名义、利益归属于单位”情况。由此,辩护单位行为,照理说就能够成立了。

但是,最高法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条又规定了:个人为进行违法、犯罪而设立的公司单位实施犯罪的,或公司单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处

因此,这里面就存在争论了。既然满足了前面“以单位的名义、利益归属于单位”情形,后面,主观推定上“个人为进行违法、犯罪而设立的公司”“以实施犯罪为主要活动的”不以单位犯罪论处,由此,辩护方恐怕不是控告方的对手。

例如:笔者辩护广西“斑某拉”案件,该公司设立后,一段时间没有经营,后经营初期也尚未涉嫌传销,是运用最原始的批发和零售方式,只是靠亲戚、朋友用过产品后好用,就批发较多数量的产品,用于销售。朋友卖完后,又批发一定数量再销售。这可以说是最原始不过的销售方式了,公司也没有涉嫌到传销行为。后在2017年借鉴于微商“三级分销”,在两年时间里销售到了全国29个省市自治区,销量也是处全国行业领先地位。当然,在2017年借鉴期间,也先继成立了几家“名相同”的关联公司。然而,本案案发后,检察院起诉阶段,我们提出了单位行为的辩护意见,未被控方采纳,控方认为,该行为人最初设立公司时,就是为了传销违法和犯罪而设立的公司。这样的逻辑是否能成立,显然有争议,最后,该案还是以“个人犯罪”起诉到的法院。

而这样的案例还不在少数。

因此,即便满足了刑法“单位行为,利益归属于单位”条款,也未必能满足于司法解释条款“个人不是以违法、犯罪目的设立的公司,并非犯罪为主要活动”,而后面司法解释条款更倾向于“目的”主观论的认定,对于主观论的辩护往往辩方难胜过控方。这有多重原因,一方面,案件事实上经过侦查、公诉和审判环节,办案人员内心咬定上认为是有罪了,根据法理上“客观行为主观化”,事实反映出行为人心理活动;二方面,历史长久以来民间的“仇富”心理还是有的,且息息相关,有的人就看不惯民营企业少数人有钱,见你钱如此短时间内聚积,就觉得有问题,认为就是犯罪所为,应当充公。

为此, 我们不凡通过第(三)项来着手切入和辩护:即企业前期经营合法,后期遇见商业机会,“创新”或“转型”跌入到违法和犯罪当中。

这项辩护倾向于客观行为上辩护,收集证据与罗列素材,而且容易看得见、摸得着。

一方面,公司是以单位名义进行经营,并且收益归属于单位,这样就符合了刑法单位犯罪条款。至于,收益归属于单位,如果收益主要进入了股东个人的账户,但是,对资金支配仍是由股东集体商议和决策的,而且资金主要用于了员工工资支出、房租、广告、品牌运营成本等,没有用于个人的违法犯罪或挥霍上,这样笔者认为,仍是符合收益归属于单位认定的。

二方面,公司前期经历过一段时期经营,经营是合法的,未涉及到层级和人数问题。这里的经营,企业可能是亏损的或维系着,股东有可能还在不断往公司投钱。但是,公司前期的经营相当于做出了铺垫和打下了坚实的基础。一家企业的经营,是需要前期的积累,不可能一日而飞千里,前期积累,也相应证明企业是经营合法的。

三方面,公司经营某段特殊时期,因某种事项或原因,导致公司决策改变了经营策略,实施新的或加入了新的营销方案,导致了传销。这种情况,需要收集证据,有客观证据能完成证明公司经营的转型点在哪里,是因为什么原因导致转型,新的方式是如何来的。证据上,例如被告人供述和辩解、证人证言、书面证据予以证实(单一项证据是不行的)。

有了这三个方面,结合起来,就相应证明一家正规合法经营的企业,由于某段时期、某特定原因下导致的公司经营策略和方案做出了调整,从而导致涉嫌到层级和人数计酬问题。如此,一段公司经营前期合法,中期调整思路,后期涉嫌到传销领域,企业经营资金实际收入仍归属于单位,由单位集体决策支出,这样的脉路是清晰明了的。相应,结合证据证明辩护人观点成立成份大,而控方否定的观点“行为人是以违法犯罪目的实施行为”难于成立。

“趣码”案件以单位行为做出的移送

“趣码”会员消费服务平台一一后电商时代运营成功的典型代表,有如“拼多多” “饿了么” “美团” “好士多”一样的社交电商平台。“趣码”前期经营合法,经历了2014年至2018年的长期积累与沉淀,后来于2018年底,经他人引入运用了微商“三级分销”的多层级计酬模式,短期内实施了趣码会员的聚积。

“趣码”前面经营合法,中期经他人引入运用层级和人数计酬方式,后期收入归属于单位,虽然有存在个人账户受转资金,但支配仍是由单位集体决策和商议确实,这均有书面证据及言词证据证明,因此,在这里面收集证据和对证据分析工作尤为重要。案件最后,是以单位行为、“单位犯罪”移送到人民法院的。

“趣码”一端依托会员缴纳少额会费(会员卡可消费变现,并享受趣码加盟店商折扣优惠);另一端和入驻餐饮店商签约约定趣码会员到店消费享受6.8-8.8不等折扣优惠。趣码撮合消费者(会员)和餐饮店商线上线下交易平台,因2019年发展过速,一定程度运用了团队计酬(经营型性质)层级关系,遭到了查处,我们坚信“趣码”无心犯罪,是短时期内公司为聚集人气的一种过度的商业方式,也已逐渐在纠偏(当然,趣码存在的过错,该承担的责任仍需承担);放过“趣码”,这也是我国刑法谦抑性原则重要体现,对一批创业的大学生(被告人均是专科、本科和研究生创业不久学生),宽容和谨慎对待民营企业,这是和当前中央司法政策精神相符,也是符合四川省作为西南地区的营商环境需要。

法院庭审五天,认真听取了被告人辩解和辩护人辩护意见,保障到了诸诉讼参与人诉讼权利,我们相信法院会给予客观、公正的判决。


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