检察机关探索刑事合规业务的注意点（附《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》）
检察机关探索刑事合规业务的注意点
一、合规考察中的注意点
与此同时，合规工作的3大前提假设不容忽视。
（一）不是做了合规，企业的经营风险和财务风险就可以不存在。企业风险分为财务风险、经营风险与合规风险：财务风险指的是资金链风险，经营风险指的是主营业务风险与科学技术方面的风险；（二）不是做了合规，企业就能一定被不起诉（验收才是大问题）；（三）不是做了合规，企业就蒸蒸日上。
不赞同上述三大前提假设的，就不需要做合规！因为，就算企业的工作非常的合规（执法部门都认为没有什么违规行为），但是它生产的产品或提供的服务已经不符合市场需求了，照样破产。因为这是市场经济规律所决定的。
二、在合规考察中需要注意以下情况
只有认清二者不同的立足点，检察机关才可以探索出一条符合中国国情的合规业务道路。
在美国，合规业务都是针对超大型企业合规经营所做的规范（没有针对小规模企业的不合规经营）。所以企业整体都是合规经营的，不合规的风险因素极少。合规监督员派驻后就可以点对点解决企业的不合规因素。
我国检察机关的合规业务是为了基于“六稳”“六保”而探索的，主要是为依法保护企业正常生产经营活动的，主要针对小型与中型企业、正在转型升级、渡过难关中的企业），二者的环境显然不同。各地检察机关探索刑事合规业务所涉及的企业，主要还是中小型企业为主。
（二）不限定罪名与宣告刑的理由
1.不限定单位犯罪与经济犯罪罪名
部分地区检察机关在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪类罪名领域且必须为单位犯罪开展合规业务。这是不全面的。如某集体所有制银行工作人员个人泄漏储户信息案件，涉嫌的罪名是侵犯公民个人信息（不属于经济犯罪罪名），但类似情况在各类金融机构中或多或少都有，是存在合规整改必要性的；如企业主为帮助生意伙伴通过税务机关的检查（缺销项增值税专用发票）遂帮助提供销项增值税专用发票，涉嫌的罪名是伪证罪（不属于经济犯罪罪名），也存在合规整改的必要性。
由此可见，仅仅在经济犯罪领域限定罪名是没有必要的。
2.不限定宣告刑的理由
刑事合规业务对于宣告刑三年以上的企业来讲，更具有吸引力和激励度。因为宣告刑三年以上的案件很可能被判处实刑。如企业涉嫌虚开增值税专用发票10万，宣告刑为三年以下，只要补缴税款一般是作不起诉处理，此时合规整改对企业是没有太大的激励性的，也不符合以往判例（之前不做合规整改就不起诉了，为何现在要合规整改后才不起诉）。当企业涉嫌虚开增值税专用发票50万，宣告刑为三年以上十年以下，企业就有压力了，不整改很可能要被判实刑。此时合规整改的刑法激励性就凸显出来了。
当然当企业虚开增值税专用发票300万，宣告刑是十年以上，根据刑事诉讼法规定属于应当逮捕且要被判处实刑，此时合规整改的刑法激励性就不存在了。
（三）合规承诺书与合规整改方案的异同
1.合规承诺书的概念
合规承诺，是确认涉案企业愿意继续经营且合规经营的留痕文件。实践中部分涉案企业主表示不愿意继续经营，对此类案件不适用本规程；而检察机关又不能仅仅挑选“自认为可以的”案子推进合规业务。为防止廉政风险同时对所有企业一视同仁地适用本规程，合规承诺书这一文书的独立性是相当重要的，不应当与合规整改方案进行合并。
2.合规整改方案的概念
类似未检案件附条件不起诉案件中的“条件”。纵观这几个月最高人民检察院的思路对刑事合规业务是极其支持的，张军检察长多次表示检察机关坚持依法保障企业权益与促进守法合规经营并重，对国企民企、内资外资、大中小微企业同等对待、平等保护；童建明副检察长近期一些列文章（自觉把履职与服务企业发展深度融合起来、充分履行检察职责，努力为企业发展营造良好法治环境）也提到要检察机关在做好指控证明犯罪的同时，要积极参与社会治理，助力各类企业依法开展刑事合规管理。最高人民检察院探索刑事合规业务的最终目标，是可能要推动出台“涉企案件附条件不起诉制度”。而合规整改方案依托于检察官汇总的企业风险因素，本质就是检察官与企业达成从宽处理的条件，类似美国检察机关缓起诉制度中的缓起诉协议；从长远看，当刑事诉讼法修改后，可将“合规整改方案”概念直接变更为“附条件不起诉决定”概念，在该决定中附加整改方案的内容即可。当企业合规整改经验收后，检察机关作出不起诉觉得，类似于美国检察机关缓起诉制度中的不起诉协议。
注：缓起诉协议（DPA）与不起诉协议（NPA）的理解
缓起诉协议是指案件起诉进入法院之后，被告（企业法人）同意认罪，且接受检察官提出之罚金、赔偿金数额，并建立遵行法令制度，而检察官同意暂时停止进行诉讼程序之协议（检察官与被告共同以书面同意停止诉讼程序，即不违反速审法(Speedy Trial Act)规定应在起诉后70日内进行审判程序之限制）。在诉讼程序暂停期间，被告必须完成赔偿金之支付、建立相关遵行法令制度或采取补救措施；当被告未按照协议履行，检察官得请求法院续行诉讼程序，并追加起诉其他犯罪事实。如果被告都能履行协议，于协议期满后，检察官则申请法院驳回起诉。
不起诉协议是案件尚未进入法院之前，检察官斟酌案件情节，与被告（企业法人）就赔偿金额、补救措施达成合意后，而给予被告不起诉处分之协议。
（四）合规监督员的选任
1.合规监督员的来源
可分为2类：专业合规监督员与普通合规监督员。
（1）专业合规监督员的来源
可分为2类：体制外人员、监管部门人员，两组类型人员相互制约。实践中，部分地区检察机关是仅仅通过监管部门（如行政执法部门、商会与工商联）进行合规考察的。
但实践中，此种做法存在一些问题。当企业涉嫌虚开增值税专用发票、伪造增值税专用发票、购买伪造增值税专用发票等增值税专用发票犯罪，监管部门是地级市税务局的稽查局。对于基层检察机关而言，想让地级市税务局的稽查局参与合规考察，这种跨区域的合规考察存在一定难度。类似情况在涉及金融机构犯罪案件（如骗取贷款、贷款诈骗、银行工作人员侵犯公民个人信息）、走私类案件中也同样存在。监管部门是地级市的银监会与地级市的海关缉私部门，对于基层检察机关而言，想让地级市银监会与海关缉私部门参与合规考察，是存在一定难度的。即使不考虑地域因素，在串通投标案件中让商会进行监管“社会评价机制”，就应该多多咨询注册招标师才科学。
而体制外人员的来源，各地做法也存在一定差异。深圳宝安检察机关的做法是让律师事务所整体成为体制外的合规监督员。但对于部分案件而言，可能合规考察的内容已然超越了一般律师的知识领域及实务范畴。如企业涉嫌污染环境需要合规整改的内容当然是污水处理方面的内容，而该内容往往超越了一般律师的认知。但是，这个问题对注册环保工程师或一个从环保执法部分转岗至体制外的专业人员（不一定是律师）却属于“找对人了”。只有专业人员才能解决专业问题。合规监督员不一定要拘泥于律师而是可以扩展至税务师、会计师等有与涉案风险因素存在对口技能的体制外人员。
当然，实践中也可以变通一下。涉案企业可以推荐合规监督员，检察机关重点审查考量并征求监管部门意见后作出决定。
（2）普通合规监督员的来源
实践中，请一般的不懂涉案风险点的非专业人民监督员、“东海渔嫂”参与合规考察，是不科学的。专业问题必须请专业人员进行。故可考虑聘请乡贤类型的人员（如虽已退休但专业技术能力很强的体制内人员、类似于老技术骨干）。
2.合规监督员的权力及企业异议权
（1）权力与异议
合规监督员的职责类似于国家机关委派至非国有企业从事公务的人员，其身份具有一定程度的公务性质，具有一定影响程度企业经营的权力。虽然代表检察机关推动公司合规整改，但合规监督员的权力也是要受到制约的。合规监督员不得有泄露案件秘密、干扰正常经营、违规取酬等行为；涉案企业对合规监督员的违规行为，有权提出异议。收到异议书后，检察官应在十五日内出具书面核查意见。
（2）合规监督员的职责
定期向检察机关报告并解释说明涉案企业合规整改情况，并在听证会中向监管部门、检察机关、人民监督员报案合规考察情况，以便与会人员进行验收。
（五）听证会的整合效果
1.行政处罚与审查起诉均需要召开听证会
《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用；《人民检察院审查案件听证工作规定》要求，人民检察院办理拟不起诉案件，在案件处理等方面存在较大争议或者有重大社会影响，需要当面听取当事人和其他相关人员意见的，经检察长批准，可以召开听证会。
上述两个规定已经表明，监管部门与检察机关在作出重大决定前应当召开听证会。
2.整合合规验收听证与处罚听证会、诉前听证（整合三大听证会）
当涉案企业合规整改大体告一段落，如何验收考察是摆在检察机关与监管部门面前的一个重要问题。通过整合两大听证会类型，可以有效实现验收合规整改的“最多跑一次”，也为合规整改的监管激励提升了有效性。
如果说合规监督员主导着合规整改、引领着合规考察的进度的话，监管部门则是主导着验收听证会与刑事行政处罚听证会会的进程。因为只要监管部门验收整改合格的前提下，检察机关与监管部门也才能从宽处罚。
（六）合规监督员费用支付问题
1.合规监督员费用支付中存在的问题
合规监督员的费用从道理上讲应由企业完全负担，这也是企业违法犯罪需要支出的合理成本。但企业直接向合规监督员支付费用很可能导致合规监督员与企业存在利益关联。但若由检察院承担费用，财政列支可能存在难度。
2.合规监督员费用的支付方式
可采用如下2种方式：检察院利用政府采购服务的方式进行列支或由涉案企业缴纳一定比例费用给第三方（如工商联）。在检察官申请后由第三方向合规监督员分期支付一定比例的费用。
对于费用支出一定要严格留痕化、台账化。同时，体制外合规监督员及所在事务所应在案件办结后两年内不得担任企业顾问或其他形式与企业存在经济往来（竞业禁止），且在合规考察期间应保守企业相应的秘密。
（七）立案监督与合规业务的有机统一
合规业务的本质是促使企业合规经营但严惩责任人。只有及时惩罚责任人，才能显示企业合规经营的决心，才能消除再次实施违规违法行为的人的基础。这也与浙江省人民检察院部署开展民营企业内部人员职务犯罪专项立案监督，积极有效回应民营企业反映强烈的内部贪腐查处难问题的最新文件精神相符。
若合规监督员发现企业存在职务犯罪问题，应立即告知检察官。检察官审查后应开展立案监督、追诉追漏活动。
（八）合规考察周期问题
1.充分利用现有刑事诉讼办案周期不断延长合规考察周期
企业合规整改需要较长时间，这是市场经济规律决定的，不存在一蹴而就的整改。实践中合规整改的企业大部分是处于困境的企业，类似破产重整的企业。而本地破产重整计划的执行期限也在2年以上，故给与企业2年及以上的合规整改期，是存在现实性的。而刑事诉讼办案周期是有限的，在案件-比考核背景下，检察官必须要高效办结案件，这就存在了一个矛盾。如何有效保障企业合规整改周期？
通过合规整改阶段全流程化，可以有效保障企业的合规整改周期。如检察官通过提前介入，在侦查阶段就可以建议涉案企业进行合规整改；在提起公诉、建议缓刑后在审理阶段继续考察涉案企业合规；在刑罚执行过程中，检察官也可以根据企业整改情况建议缩减缓刑考验期限。
面对案件-比，检察机关应坚持实事求是与区别对待，不允许不分案件类型搞“一刀切”，防止一味压减正常办案环节。在进行企业合规考察过程中要全面开展合规考察工作，决不允许为降低“案-件比”而就案办案、机械办案。特别是针对需要“回炉重塑”的企业，整改期需要很长的时间。具体如何实现上述整改周期，在立法未修改前需要检察官发挥主观能动性与各部门进行沟通配合。
2.从长远看，审查起诉期间的合规考察期为2年是有参考依据的。
刑事诉讼法规定，（对未成年犯罪嫌疑人）附条件不起诉的考验期为6个月以上1年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。也即，在未成年人犯罪取保候审案件的审查起诉周期是2年。从长远看，对企业合规考察后的不起诉将很有可能借鉴未检的附条件不起诉。故审查起诉阶段给与涉案企业2年合规整改期是于法有据的。若参照美国的做法，今后立法过程中一般会给与企业3年以内的考察期（可适当延长/考察期期间是没有强制措施的）。
3.实践中尽可能在1年的审查起诉阶段完成合规考察。
（九）联合监管部门实现全方位的合规激励（行政争议实质性解决）问题
1.行政执法领域的合规激励尚不明显
就目前而言，监管部门（行政执法部门与纪检监察部门）对违法企业常常是处罚了事，没有积极要求企业合规整改，更不会在企业合规整改良好验收前提下从宽处罚。检察机关与监管部门在行政领域尚未达成合规激励的共识。
检察机关需要做大量工作，与监管部门进行沟通，将“六稳”“六保”政策精神传达至各监管部门，致力于监管部门与企业达成行政和解（即企业合规整改的，监管部门验收后就从宽处罚），最终促成合规整改成为行政执法领域减轻、免除处罚或者作出其他宽大处罚的重要依据。
2.行政执法领域其实存在合规激励规定
如**院办理一起酒店（合伙企业）销售河豚鱼案件（销售不符合安全标准的食品罪）中，检察官要求该酒店自行合规整改（禁止销售不符合安全标准的食品），经联合工商联与餐饮协会考核验收后作出不起诉。同时检察机关建议市场监督管理局从宽处罚，最终市场监督管理局进行了减轻处罚。监管激励在本案中得到了体现。
而检察机关建议监管部门从宽处罚的依据就是浙江省市场监督管理局、浙江省药品监督管理局《关于行政处罚裁量权行使的指导意见》。该意见规定，全省各级市场监督管理部门根据违法行为的性质、事实、情节、社会危害程度、当事人主观过错等因素，依法适用不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、一般行政处罚、从重行政处罚等裁量阶次。对主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。
类似行政合规激励的文件其实散落在各个规范性文件中，需要检索汇总。
（1）涉及公共利益内容的文件汇总
如浙江省市场监管局、浙江省司法厅《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》对67种轻微违法行为实施告知承诺制：对市场主体首次、轻微且没有造成明显危害后果的违法行为建立容错机制，给予当事人改正的机会。具体而言，市场监管部门在日常监督检查、“双随机”抽查以及通过投诉举报、部门移送、上级交办等掌握案件线索后开展的执法检查过程中，初步认定并告知当事人存在轻微违法行为，经批评教育，当事人自愿签署承诺书承诺及时纠正或在约定时间内纠正，则市场监管部门不再予以查处的一种制度。该制度也为检察机关下一步行政合规与公益诉讼合规的探索提供了强有力支撑：当检察机关自行或者从监管部门获悉（信息共享）发现企业存在行政违法或针对公共利益的违法，可以要求合规整改，在考察合格后建议行政机关不再予以查处或减轻处罚；如生态环境部《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》规定，主动消除或者减轻环境违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为（如“未批先建”）未造成环境污染后果，且企业自行实施关停或者实施停止建设、停止生产等措施的。违法行为持续时间短、污染小（如“超标排放水污染物不超过2小时，且超标倍数小于0.1倍、日污水排放量小于0.1吨的”；又如“不规范贮存危险废物时间不超过24小时、数量小于0.01吨，且未污染外环境的”）且当日完成整改的。其他违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以免予处罚。
（2）不涉及公共利益内容的文件
除了涉及公共利益（不特定或多数人利益）外的其他监管领域，也正出现着监管激励的空间，这也为检察机关建议监管部门实现合规激励提供了着力点。最典型的就是证券领域的行政和解制度。2016年9月，《关于行政和解金有关税收政策问题的通知》就证券期货领域有关行政和解金税收政策问题进行了明确。2019年4月，证监会与高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司等9名申请人达成行政和解，这是2015年中国证监会试点行政和解制度以来的首个行政和解案例。目前《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》也正在征求意见。可以预见银行业监管处罚和解制度的探索也不会很远；《税务行政复议规则》规定，申请人和被申请人在行政复议机关作出行政复议决定以前可以达成行政和解，行政复议机关也可以调解：（一）行使自由裁量权作出的具体行政行为，如行政处罚、核定税额、确定应税所得率等、（二）行政赔偿、（三）行政奖励、（四）存在其他合理性问题的具体行政行为。企业合规整改在税务执法（特别是处罚合理幅度-最起码是从轻处罚）方面的激励也有了明文规定。与此类似的还有很多规定，如《浙江省交通运输行政处罚裁量权实施办法》规定，违法行为轻微并及时纠正，未造成危害后果，不予处罚。主动消除或者减轻违法行为危害后果，应当依法从轻或者减轻处罚。主动中止违法行为，可以依法从轻处罚；《中华人民共和国海关行政复议办法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》也有类似“合规整改+行政和解+从宽处罚”的规定。
3.检察机关有权建议监管部门落实合规激励
上述规定本质上已经赋予合规整改的企业请求减轻或不予处罚的权利。检察机关有权依据上述规定，建议监管部门对合规整改合格的企业减轻或不予处罚，从而实现合规整改的监管激励。
（十）如何应对新发现的风险因素问题
1.合规监督员派驻后很可能发现大量风险因素
一旦合规监督员派驻企业，很可能发现企业（即使是大型企业）存在大量不合规的风险点。也即合规整改过程发现新的风险点是客观存在的现实。
2.发现新的涉及公共利益的风险因素后的处理
参照浙江省检察院推广的台州仙居县院《重大法律监督事项案件化办理工作规定》，重大法律监督事项作为独立案件办理，全程规范、全程留痕，实现监督事项从“办事模式”向“办案模式”转变。在合规业务办理过程中，合规监督员对新发现风险点应立即告知检察机关。检察机关应作为独立案件办理，在办案过程中应尽可能地与监管部门达成合规激励的共识，促进监管部门对于合规整改从宽处罚的有效认同。
当涉案企业涉嫌污染环境犯罪，检察机关派驻合规监督元后发现还存在销售伪劣产品、安全生产等涉及公共利益的违法风险因素或犯罪风险因素。检察机关应给企业两种选择：一个是对新的风险点进行整改，检察机关将建议监管部门结合整改合格情况从宽处罚；二是对新风险点不予整改，直接面临监管部门的处罚。当企业要求整改后，检察机关在移送监管部门的同时，能动地履行法律监督职能积极阐明合规整改的激励意义，建议监管部门给与考察期让企业有效整改，最终在处罚听证会上验收整改情况后从宽处罚。
3.发现新的不涉及公共利益的风险因素的处理
检察机关派驻合规监督员后发现涉案存在走私、逃税、骗贷等不涉及公共利益的违法风险点或犯罪风险点），貌似检察机关没有权力建议监管部门从宽处罚（不属于行政检察及公益诉讼检察的职责服务），但每个监管部门都有“六稳”“六保”的责任，所以这方面也需要检察官在实践中进行个别探索。
（十一）最终处理的类型问题
1.最佳处理模式
依托认罪认罚从宽制度对涉案企业及人员不起诉。
2.次佳处理模式
起诉涉案企业及人员但通过法院层报最高人民法院（刑法第六十三条第二款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚；关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释：对国家和社会有其他重大贡献等表现的，可以认定为有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚）争取法定刑下减轻或免除处罚；建议缓刑、建议减少缴纳罚金或分期缴纳罚金。
3.延伸处理模式
三、下一步探索问题
附：《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》
——岱检发办字〔2020〕27号
作者：庄力文
来源：舟山市岱山县人民检察院门户网站
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