组织、领导传销活动罪案件的辩护工作，要取得成效，实属不容易。它是辩护律师、被告人和家属等多方正向努力，还需得到司法机关共振认同的结果。由于实务案例中，涉嫌传销的企业经营与商业模式各有特点，与产品真实或服务程度不尽相同，以及我国法律规定上对于“团队计酬”采取模棱两可、无罪规定不彻底的现状，导致司法机关处理案件和刑罚被告人上有较大灵活性，也致律师辩护组织、领导传销活动罪案件中对于思路拟定和辩护策略上较难把握与确定，辩护也难有立竿见影的效果。山东济宁“康某”集团被控组织、领导传销活动罪案件辩护，庭审后四人被取保候审。“康某”集团被控组织、领导传销活动罪案件，于2020年10月经过人民法院七天的庭审，先是四位被告人被法院决定取保候审，后排位第三之被告人也取得了法院继续取保候审的决定（最后还得到了法院缓刑的判决）。尤其第三位被告人在案件中起着承先启后作用，位置很微妙，对排位其后的被告人均产生着影响。总共十七位被告人，无论是控方如何的安排，但该被告人缓刑的适用，对于该案后面被告人相应判轻等起着关联影响，以及全案看水涨船高、水降船低的关系。当然，这样的结果其辩护人付出的努力，功不可没，但是传销案件的辩护不完全功归一人，而有前面“主犯”辩护人及家属对案件整体平衡，对个体考量（有得有失）、及和检察机关、法院反复沟通互动争取来的结果。所谓“从犯”，根据刑法规定，是指在共同行为中起着次要或辅助作用的嫌疑人（被告人），是从犯。人民检察院对刑事案件移送起诉时，在向法院提交的《起诉书》中，通常会对共同被告人做排位，根据在犯罪中所起的作用是次要或辅助的被告人，在起诉书将其标记为从犯。组织、领导传销活动罪案件中往往均存在多位被告人，而通常排位在靠后的被告人在案件中所起的作用会轻些，所承担的法律责任也会相对较低。当然，这也不一定完全准确，最终是以法院判决书为准。有的起诉多人排位到法院后，经合议庭审查调整了顺序，结果排位靠后的被告人判决比排位靠前的还重，所以检察院的起诉排位只是一个大的轻重顺序概率，不是最终结果。“康某”被控组织、领导传销活动罪案件有着较复杂背景及地方利益因素交织。辩护人权宜和平衡多方关系，和犯罪嫌疑人家属为辩护做了不少努力，最后案件滑向由人民检察院起诉到了人民法院，并由人民法院开庭审理。法庭认真听取了辩护人意见，并保障到了被告人辩解和律师辩护的诉讼权利。辩护人和人民法院、检察院沟通上也是畅通的，彼此也是坦诚的，虽然法庭上前面主要辩护人作充分有力的无罪辩护，但控辩双方庭上是对手，庭下是法律职业共同体，仍保留沟通之空间。此案最终的判决，离辩护律师对全案辩护无罪上有着较大的距离。[1]判决下来后，被告人均提出了上诉，希望案件二审还有转机。透过该案，更希望国家在立法上对于“团队计酬”无罪问题规定得更明确、更具体，不要再让更多民营企业家因立法模糊指向不明为之所遭受重大伤害。我们相信二审会给到客观、公正的判决结果。那么，从一审看对于“从犯”辩护上有什么值得探讨、总结之经验或思考呢？笔者作为第一被告人的辩护人从第三者角度出发，做些参考意见以供借鉴。办理取保候审可谓是“从犯”辩护的首要权利实现方式。能让自己的当事人立即获得人身自由，免受看守所羁押之苦，回归到社会，照顾家人和孩子，处理一些外面的事情，是当事人最急迫之事情和重要权利实现方式。当事人取保，一方面因获得了人身自由，可以和律师在后续的辩护沟通、交流上变得甚为方便，为案件办理增加了充分沟通的空间与便利；二方面也是减少案件羁押率，减轻因羁押时间过长导致司法机关的压力，这也是国家近几年来提倡羁押必要性审查需要之体现；三方面当事人得到了一定管教，从中真心有悔罪表现，让其回归社会，也是为市场提供更多的劳动力，有益于社会。因此，对被告人取保候审是律师辩护首当其冲的考量。
但是，司法实务中会面临这样的困惑，就是司法机关会要求被告人认罪认罚，以认罪作为被告人取保的条件交换，让被告人选择。然而，有的被告人内心上根本就不知道自己是犯罪、也不认为自己参与传销，坚定要作无罪辩护。这样，“认不认罪”就成了较为棘手与艰难的选择。那么，律师对于“从犯”作无罪辩护，还是作罪轻、还是认罪认罚辩护呢？往往不同的辩护思路和方向选择会对案件处理结果、及对待被告人上有着不同的结果。而人民法院对于被告人处罚又会参照和考虑检察机关公诉人的意见，因此，对于“从犯”辩护选择什么样的思路摆在了辩护人的面前。我们说，律师辩护要为实现被告人利益的最大化考虑。但是，维护被告人利益在法院阶段已变得很窄。案件到了法院后辩护人能预判出的结果有限，可能法院经审理后对被告人的地位与作用做出新的认定，可能法院对于被告人作“实报实销”的判决，可能案件经过有效辩护后检察院撤回起诉、改变案件定性为行政处罚的最好结局等。但是，结局如何，孰重孰轻，也难以预料，律师只有遵循当事人利益最大化，视案件事实、具体情节、及个人家庭紧迫情况区分对待，既要视被告人在案件整体所起作用与地位“牵连影响他人程度”、无罪辩护空间大小确定，也要看控方对于被告人有关认罪认罚给到下行空间而定。（考虑到敏感性，具体不作详述）对于传销案件中从犯的辩护，是采取无罪辩护，还是罪轻辩护好，需要看具体案情、及全案辩护的需要，又要看律师在该领域的专业程度而定。对于一宗案件全部是做完全、干净和彻底的无罪辩护，传递出去只有一种声音，那当然是最完美与较佳的辩护方案，只要法院确保客观、公正审理案件，相信会得到较好的辩护成效。传销案件的认定主要是根据模式运营之错误和产品真实与否所决定。起诉书中排位后面的被告人通常是公司员工或代理商，他们不是公司运营模式的决策者和操纵者，也不是企业产品真实程度决定人员，他们更多是对于模式运营的扩大起着关键作用人员。但是，目前我国法治环境下的司法实务中，确实存在有的公安机关扩大刑法打击面、加大打击范围情况，将本不应该追究刑事责任或可以不追究刑事责任的也上纲上线，采取了刑事强制措施。一旦犯罪嫌疑人积极退出他们认为的“赃款”即给办理取保及后面的不起诉等。如果犯罪嫌疑人不愿积极退赃或不配合侦查，可能他们就被羁押起来，直到刑事司法程度持续推进，被移送到人民检察院，还起诉到了法院。由于传销犯罪所适用的法律上也有一定的灵活空间，《最高法、最高检、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（五）项“其他对传销活动的实施、组织建立、扩大等起着关键作用的人员”，就是“口袋”条款，范围太大、外延很宽，以致于个别公安机关就轻易拿此条款作为杀手锏，将本不应该采取强制措施的人员也进行羁押。例如：公司经营的员工，他们名下没有所谓的层级和人数，也没有从层级和人数中获取一份利益，只是领取一份该得的薪水、劳动报酬，对于公司经营模式引进、设计和操纵根本不知内情，却也从事了一些财务、劳动人事、跟单等辅助性工作。根据刑法的谦抑性原则、及实务中有的案例，他们是不能被追究刑事责任的（但有的案例，也有被推到审判席上的，这就是传销案件个案间的差异）。因此，律师可视全案无罪辩护空间大小、辩护无罪人数多少、律师专业程度、及当地法治环境等条件做出选择。只要被告人确实存在一定冤、错成份，也忍得住被羁押之痛苦和接受判决之结果，律师可以坚定做无罪辩护。既然选择了无罪辩护，就无所犹豫，坚定到底，在于过程，无畏结果，等待与接受法院判决便是。
近几年来，组织、领导传销活动罪案件的发案特点，基本上和电子商务运营有关联。尤其2016年移动智能手机的广泛运用、进入到千家万户，有些走在前头的企业有效运用电子商务，及线下实体、线上连接“双轨制”销售。这些企业涉嫌传销犯罪完全是因为借用了“三级分销”“微商”等商业模式由促销转化成的传销（当然不排除有的个别经营企业初衷就是为了传销而来的），除了无产品和服务或提供产品、服务完全是“道具”或“价高物烂”这类型为着传销而设立的企业外，很多涉嫌传销的企业，往往销售的产品或提供的服务没有问题，甚至产品货真价实、经过有关部门检验合格、有注册商标、有退换货机制，并且还得到了广大消费者的喜爱和好评。那么，这种传销完全是因为模式运用了层级和人数的促销机制，计酬依据上发生“偏离”导致的传销。而案件控辩双方争论也集中在模式涉嫌“激励”机制上出现问题。因此，这样案件控告的核心犯罪事实应该是围绕模式真正展开的，至于产品是没有问题的；而关于构成传销犯罪的要件有多个要件：入门费问题、计酬或返利依据问题、层级和人数问题、骗取财物问题等，又都是相互关联的，只要模式运用错误及经营中细节变化就可能导致传销，而这种导致传销真正原因和主导者并非员工、或代理商所能够掌控的。而司法实务中，将员工和代理商列为被告人，根据最高院、最高检、公安部《意见》第一条、第二条规定，是指那些在传销活动中起着管理、协调职责的人员，担任宣传、培训职责的人员，一年内处罚过又从事传销活动人员。我们说，传销犯罪认定具有多个构成要件，其中最主要的要件是“诈骗”属性。我国刑法之所以将组织、领导传销活动罪列入到刑法第二百二十四条合同诈骗罪之后，作为之一条款，就是考虑到传销犯罪和合同诈骗罪具有相同的“骗取他人财物”的属性。因此，一旦涉嫌传销的案件，是属于单纯诈骗型传销，还是由经营型传销转化到犯罪，还是要看真实销售的产品情况或确实服务的提供情况而定。当案件不具备以上经营型传销属性，属于诈骗型传销关系，无罪辩护空间不是很大，此时，作为“从犯”的被告人，在辩护上可以有更多的选择空间。当作“无罪”辩护空间较窄时，可以选择作“罪轻”辩护。这样不免是“以退为进”之举，一来对于前面“主犯”辩护不会产生影响，二来让法庭更理性、冷静和集中精力的对待前面“主犯”的辩护意见。传销案件的辩护，前面“主犯”被告人的辩护，相当于决定了全案的辩护思路和方向。前面主犯才是涉嫌传销经营活动模式的设计者、策划人或资金去向的操纵人，他们才最清楚模式的设计初衷及计酬依据来源、资金去向等。因此，对于主犯的辩护，也就是控方指控的犯罪模式的辩护，也决定了全案的辩护方向。往往主犯处罚得轻，从犯相应会轻，主犯不能认定犯罪，从犯也就不可能认定犯罪。
同理，对于从犯的辩护，如果是从产品真实程度和运营模式上辩护，相应也是衬托了为主犯辩护，为主犯说辞圆满，此时从犯既是证明人，也是同案模式的辩解人。因此，从此方面说，“从犯”具有双重辩护身份和角色。由此，可见从犯的辩护具备两种情况：
一种是独立辩护，即“从犯”可以脱离主犯和企业运营模式，只为自己个体考虑的辩护。例如：企业担任讲师的辩护、作用轻微的人之辩护、是财务人员的辩护等，只顾自己个体上辩护，在模式运营上不了解，自己名下也没有层级和人数，这种情况可以称之为“独立辩护”；
二种是牵连性辩护，即被告人不仅为自己个体辩护，同时还对控方指控产品真实或运营模式存在异议，辩解对他人会产生实质影响性的辩护。这种辩护的意见会产生双重的结果，不仅影响到自己个体，还辩解影响到整体、影响到他人辩护意见的辩护，我们把它称之为“牵连性辩护”。
前一种辩护，对于排位前面的主犯、对于全案可以说影响不大；后一种辩护根据《最高检、最高法关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款规定，对于证明谁才是运营模式的设计者、策划人、资金的操纵者，即谁才是主犯有一定影响。确定好从犯辩护的定位是独立辩护，还是牵连性辩护直接决定着其的辩护思路。
对于独立辩护的，当然自由发挥，可以认罪认罚，首先实现自己的权益。对于牵连性辩护的，宜由辩护人和被告人共同商量采取什么样的辩护思路和方案。如果是自己不知晓传销，对于企业经营模式之设计、策划和操纵不知情，更不参与的，名下也没有层级和人数的，可以考虑作无罪辩护。
当然，司法实务中做认罪认罚也是可沟通的，并非是完全没有任何商量余地的认罪。当事人可以利用司法政策关于认罪认罚带给自己的红利，就有关问题和控方进行协商、沟通，争取到自己利益的最大化考虑，这也是经济犯罪案件中常有的事。至于，案件事实查明问题，最高法院规定了，即便当事人认罪，也不影响法庭对案件事实的查明和降低法院的查明程度。[2]人民法院照样要根据证据、查明客观事实和正确适用法律，而不能降低公正的尺度。[3]基于此，从犯经斟酌和思考，在平衡多方关系后，经和公诉人、法庭形成某种方向性意向，也可以作某种程度的让步，为实现暂且自身利益最大化考虑，而取保候审和缓刑就是自身权利的最主要实现方式。
综上，对于从犯的辩护，要平衡和拿捏好被告人在案件中所处的作用与地位、及对于前面主犯及其他被告人的影响，定位好自己属于“独立”辩护类型，还是“牵连性”辩护类型。对于属于“独立”辩护类型的，在处理“无罪”和“罪轻”辩护思路与方案上，在平衡整体和个体上，多了主动性与灵活性。山东济宁“康某”集团被控组织、领导传销活动罪案件，后排位第三之被告人赵某就属于此种类型，最后当事人经斟酌考虑，选择了认罪认罚，但是法庭上也不缺少律师该有的对个体事实的辩护，只是力度和措辞上变得委婉与低调了些。
[1] 第一被告人，由北京德恒（广州）律师事务所张元龙律师、北京市勤道律师事务所王辉才律师担任辩护人。
[2] 详见：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》。
[3]最高人民法院大法官胡云腾：正确把握认罪认罚从宽，保证严格公正高效司法，载于《人民法院报》，2019年10月24日版
笔者：张元龙，北京德恒（广州）律师事务所合伙人、德恒全国刑事专业委员会副主任、华夏公司辩护研究院院长、华夏国际传销犯罪辩护与营（直）销合规研究中心主任。近10年来，张律师带领团队办理了诸多经济犯罪领域代表性大、要案件，担任了多宗全国范围大型平台、大型国有企业涉罪之辩护，以及主持了多宗大型企业刑事合规工作。诸如：“云数贸”“五行币”(登载人民日报)传销大案，中国某某股份有限公司广州分公司某支公司对单位行贿罪彻底干净无罪案，“粤某媒”上市公司并购上海香某丽被合同诈骗罪代理二审胜诉案，“人某某惠”三级分销案、“云某惠”消费返利世纪大案、“斑某拉”亚洲化妆品微商第一案等；主持了“刷某付”、“学某某商”大型电商企业合规工作，“足某健”保健科技有限公司刑事合规工作等。