此文，是根据德恒全国刑委会副主任张元龙受邀在“北京文韬大讲堂”2020年12月18日晚讲座分享，编辑推送出来，以飨读者。“文韬大讲堂”，是由北京雍文律师事务所黄文涛主任创办和运营的法律讲座公益平台。 北京雍文律师事务所黄文涛主任团队经有效组织和安排，已经在“文韬大讲堂”举办了有58期高质量的法律讲座课程，让听众律师、法律职业共同体同仁、社会大众受益匪浅。 受黄文涛主任团队邀请，德恒全国刑事专业委员会副主任、北京德恒（广州）律师事务所合伙人、华夏公司辩护研究院院长、《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》书籍作者——张元龙律师，在2020年12月18日晚上８点，在“文韬大讲堂”平台通过线上和一千多人听众讲授和交流了《组织、领导传销活动罪有效辩护五大核心要点精释》主题及内容。张元龙律师首先对讲座内容的背景作了一些交待。他指出，近几年来，公安查处组织、领导传销活动罪的涉案事实有着较大变化，经历了一定的发展与演变。可以说，以2013年最高法、最高检、公安部出台《意见》为分界岭。在《意见》出台之前，主要以“诈骗型”传销为主。例如：纯粹炒作概念的广西某地“资本运用”“打造北部湾”等无任何产品销售或服务提供的传销，或极少数以“骗取大学生”变相软禁、打电话向家人要钱赎人传销（但这种传销随着公安的打击，已经绝迹）；在《意见》出台之后，伴随移动互联网的广泛应用、手机进入千家万户，此时涉嫌传销呈现多样化和复杂化，而又主要以“经营型”传销为主。例如：电子商务涉及的传销、社交电商或微商涉及的传销等。而“经营型”传销和“诈骗型”传销有着区别，“诈骗型”传销以诈骗为主要目的；“经营型”传销以企业经营为主要目的。“经营型”传销不能全部以犯罪来对待，有的仍保留经营型为主，具备可持续性，对社会对劳动就业有帮助，就应该给予肯定；但也有“走偏”导致步入（转化）到诈骗型传销的（如果及时介入、律师纠偏，仍有改过来空间）。而我国刑法上打击的是“诈骗型”传销活动，对于“经营型”是不作犯罪对待，以行政处罚规制，只有经营型转化到诈骗型才致以刑罚。但法律实务查处两者间有的没作区分，笼统打倒，这其实是错误的。因此，我们法律上还是司法实务对新型“经营型”传销应该更加客观、专业和公正的审查对待，同时也呼吁国家立法上能跟进时代发展步伐，对于经营型转化传销打击上应该过缓、“限缩”适用、要邀请第三方机构先作鉴定评价。欣慰的是经过近几年来，多宗重大、疑难和复杂案件的办理及我们律师的不断呼吁，国家在打击经营型涉嫌传销问题上更加谨慎与慎重，不再经易动辄运用刑事打击手段。
然后，张元龙律师分享课件内容。张元龙着重从认定组织、领导传销活动罪的五大核心要点逐一进行讲述（详细可见张元龙著《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》）。（一）是入门费问题。张元龙指出“入门费”在传销活动认定中起着重要作用。“入门费”主要特点是模式让加入人员获得了某种加入资格，但要和真正购买商品或服务区分开来，购买者是否真正消费了商品或服务，并物有所值。张律师并分析了企业促销过程中如何进行刑事合规，当前在微商、社交电商中“VIP”“贵宾会员”等怎样的和“入门费”区分、划界开来等。（二）是计酬或返利依据建立在什么之上问题。计酬或返利依据建立在什么之上是司法实务认定组织、领导传销活动罪争议最大、最为疑难的问题，它也是认定传销犯罪的核心要件。张元龙指出，任何一种商业模式都有依赖于人员数量的增加，没有人气的商业模式是做不起来的，不能只要有人数增加就当然认为涉嫌传销犯罪，这种思维是错误的。试看生意场上哪个商业活动没有人数是能做得起来的吗？有计酬或返利不当然违法，主要看计酬或返利依据来源于什么，才是关键所在。我国《刑法》规定传销认定是计酬或返利依据建立在人员数量增加之上。目前司法实务中，主要争议在于商业模式的经营中既有产品销售、又有人数增加，要考察谁主谁次，就主要看销售产品是否真实、货真价实、物有所值问题。对于有真实产品或真实服务提供，质量有保障、货真价实、物有所值的，就应该作无罪处理。由于法律上没有明确两者间怎样的比例呈现才是正常状态，因此，实务有的个案办案机关逐利执法把此处问题刑法适用扩大化、加大打击面，将模糊、存疑问题视为涉嫌犯罪。这是有违背刑法谦抑性原则的，也是有违背电子商务法鼓励电商、微商确保质量之发展政策的。因此，国家法律在这上方面还需要进一步明确才好。（三）层级和人数问题。层级和人数是传销活动的形式判断，只要存在层级和人数就可能涉嫌传销，但又不是所有有层级和人数就是传销（例如省级经销商、市级经销商、县区级经销商疑似层级问题，这也是传统最常见的按行政区域划分代理商方式）。实务中此处主要争议集中于，层级和人数的“杀熟”问题，即有的参加人员为了做大自己业绩，将亲戚、朋友均挂在自己名下，然而亲戚、朋友并不知情或知情但从中没有实际获利，但在网络后台上又有显示名单，那么这种情况算不算数？根据江西省某市中级法院判例是不能算入到层级和人数中的，因为他们之间并没有实际形成层级和人数发展问题。张元龙并讲解和分析实务中关于“融断”能否成立、如何成立，以及如何“融断”的企业合规实务操作问题。（四）骗取财物问题。“骗取财物”问题是认定组织、领导传销活动罪的核心要件，也是归结的要件，但司法实务中总没有得到较高的重视。我国2009年《刑法修正案（七）》将传销活动罪写入刑法，当时考虑的就是打击“诈骗型”传销活动。正是因为传销犯罪具备和合同诈骗罪一样的“骗取财物”属性，才把传销犯罪写入到《刑法》第224条合同诈骗罪之后作为“之一”条款。但是，司法实务中有的案件存在“逐利”执法苗头，降低传销活动“骗取他人财物”属性的认定，拔高的认定扰乱社会经济秩序属性，被辩护人狠狠的抨击。而有的经营企业案例，甚至没出报案人、没有受害人报案、没有消费者不满意情况下，本身不应该查处，却也被个别公安机关过早、过速的“毁灭”性查处。而经营企业积累的资金、平台内资金全部被查封冻结，最后统统被没收，相应还造成了大量的被害人对公安机关查处活动的不满意。这种错误查处是值得深思的。（五）团队计酬问题。[1]张元龙指出，“团队计酬”其实就是“多层级直销”，在国外称之为“多层级计酬”也叫“直销”。全球绝大多数国家都认可多层级计酬。根据我国法律规定，单纯的“团队计酬”是不作为犯罪处理，顶多作为行政处罚对待。但也不否定个案中，有办案机关对团队计酬经营型抬高至诈骗型传销给予打击对待。他们主要担忧和成立逻辑是：“团队计酬”把握不好也可以走偏，由多层级直销演变成传销。因此，我们先且不论“团队计酬”如何的辩护及辩护成效，而企业只要采取“团队计酬”经营类型的，必须做好企业刑事合规工作，防范刑事法律风险。特别是化妆品、保健品、生活日用品、人们常用中微型消耗品企业用“团队计酬”销售模式的。这两年来，北京德恒（广州）律师事务所刑事专业团队就主持了几家企业的刑事合规工作，有的一定程度采用了“团队计酬”方式，经过合规工作的梳理，帮助企业全面了解法律规定和熟悉自己企业经营合法、行政违法和刑事犯罪的边界处何在，如何是“走偏”等，企业负责人经过我们一系列合规建设后，合规意识明显大为提升。企业也因此完善了合规制度，逐步走向稳健和长远之路上来。其中有一家酒业、一家保健鞋类业绩很好均筹备着上市。张元龙还讲解了认定组织、领导传销活动罪主观方面要件问题，以及传销犯罪和临近罪名“非法经营罪”“集资诈骗罪”的区分问题等。张元龙在“文韬大讲堂”上讲座时间持续一个半小时，化繁为简，对很多问题做了简缩，没有充分展开。讲座共有一千多人线上参与收听，取得了较好的效果。黄文涛主任创办和运营的“文韬大讲堂”，疫情防范期间通过线上举办讲座以来，在北京市律师行业、法律职业共同体圈内产生了一定影响。其中参与讲座的老师均为北京高校大学教授，以及国内、外资深、著名的律师等亲临授课。
引注：
[1]张元龙著：《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》，知识产权出版社，2019第一版.