我为群众办实事｜广告法中绝对化用语规定条款的理解与适用
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——大易公司诉浦东市监局行政处罚决定案
张璇，上海市第二中级人民法院行政审判庭经济管理纠纷审判团队审判员，三级高级法官
王立帆，上海市第二中级人民法院行政审判庭经济管理纠纷审判团队法官助理
作者简介【裁判要旨】
《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。这一规定被称为绝对化用语规定条款。经营者在宣传其所获荣誉时，奖项名称中包含“最佳”等绝对化用语，是否违反上述规定，应当结合具体案情。在属于《广告法》调整范畴的前提下，以是否产生误导消费者、引起不正当竞争的危害后果作为认定是否构成违法行为的要件。
【案情】
上诉人(原审被告)上海市浦东新区市场监督管理局。
被上诉人(原审原告)上海大易云计算股份有限公司。
上海大易云计算股份有限公司（以下简称“大易公司”）住所地位于本市浦东新区内，主要从事人力资源软件开发服务业务。上海市浦东新区市场监督管理局（以下简称“浦东市监局”）在接到举报后，于2018年5月15日对大易公司经营场所进行了现场检查，同月23日，对大易公司涉嫌发布违法广告的行为进行了立案。同年6月4日，浦东市监局对大易公司官网(www.dayee.com)进行了截屏。截图反映在大易公司官网“荣誉奖项”一栏中共有8组图片，其中2组图片内容为大易公司所获HRoot主办的人力资源服务机构评选奖项证明，图片下方分别附有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年(2013-2016年)蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”字样。同年7月25日，浦东市监局向前述奖项举办方就大易公司获奖情况进行了核实，确认大易公司所获奖项属实。浦东市监局经延长办案期限，进行听证后作出沪监管浦处字(2018)第152018011327号行政处罚决定，认定大易公司于2018年4月1日起在其自设网站(www.dayee.com)上发布广告。该广告在荣誉奖项部分含有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年(2013-2016)蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”等获奖内容及贴有相应的获奖证书图片。上述奖项名称中含有“最佳”用语。当事人发布上述广告的网站(www.dayee.com)由其自行搭建及运营维护，且上述广告均系大易公司自行设计、制作、发布，无广告费用。大易公司上述行为已违反《广告法》第九条第(三)项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定。根据《广告法》第五十七条第(一)项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项的规定，减轻处罚，罚款100,000元。大易公司不服，诉至原审法院，要求撤销浦东市监局作出的上述行政处罚决定，并返还大易公司已缴纳的罚款100,000元。
【审判】
一审法院认为，浦东市监局仅因大易公司引用所获奖项名称即认定其构成违法，并作出罚款100,000元的处罚，有违法益相称性，属于适用法律错误。遂判决：撤销浦东市监局作出的沪监管浦处字(2018)第152018011327号行政处罚决定；浦东市监局自判决生效之日起60日内返还大易公司已缴纳罚款100,000元。
浦东市监局不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回大易公司的一审诉请。
二审法院经审理认为，第一，关于大易公司的行为是否属于广告。《广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。据此，商业广告活动应具备两个特征：一是通过一定媒介和形式广而告之，具有广泛宣传的属性，二是直接或间接地推销具体的商品或者服务，具有诱导受众购买其商品或者服务的可能性。本案中，大易公司在自建的公司官网中发布企业获得的荣誉奖项，任何人只要搜索大易公司名称，无需密码、受邀等特殊条件，即可进入公司官网，浏览到载有“荣誉奖项”内容的页面，该网页面向的是不特定的大众，大易公司系通过互联网的形式向大众发布其获得荣誉奖项的信息，具有广泛宣传属性。大易公司在公司官网中以图片配合文字的形式宣传其获得“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”奖项，该奖项虽然是颁发给企业而非商品或服务，直接宣传的是企业形象，但奖项名称“最佳招聘管理软件服务商”直接指向了大易公司的主营业务即招聘管理软件服务，能够引发受众对具体商品或服务的直接联想，对于诱导受众购买大易公司提供的“招聘管理软件服务”有明显的推动作用，具有间接推销商品或服务的功能，故大易公司的上述行为应属《广告法》第二条规定的广告活动范畴。
第二，关于大易公司的广告活动是否违反了《广告法》的规定，应实施行政处罚。
首先，行政机关在执法过程中，应遵循执法手段与执法目的相一致的原则，而执法目的是由其适用的法律法规的立法目的所决定的。《广告法》第一条规定，为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。上诉人作为市场监督管理部门，在适用《广告法》对市场主体实施行政处罚时，应当综合考量处罚结果是否有助于实现保护消费者合法权益、维护社会经济秩序等立法目的。具体而言，即应考量相对人的广告活动是否导致消费者合法权益受到损害，破坏了社会经济秩序；是否必须实施行政处罚，否则难以恢复正常市场秩序或弥补消费者受损权益。因此，对大易公司使用“最佳”用语的情形是否应实施行政处罚，应结合该行为的危害后果进行判断，如果在大易公司的行为不存在危害后果的情况下，仍实施行政处罚，则会导致执法手段与执法目的相悖，有违《广告法》的立法目的。
其次，准确适用《广告法》第九条第(三)项之规定，需要结合该法条的上下文进行理解。该条规定了十一项广告不得出现的情形，相应法律后果为第五十七条规定的处二十万元以上一百万元以下的罚款。除第(三)项外，《广告法》第九条其他各项所规定的禁止情形，指向的都是危害后果较为严重，可能侵害国家利益、社会公共利益或他人人身权、财产权、妨碍公序良俗的行为，而第(三)项规定的“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的行为并未直接指向任何侵权行为，只有在其危害后果与同条款其他各项的危害后果相当，足以构成可能侵害国家、社会公共利益或他人合法权益时，才具有适用《广告法》第九条之规定认定为违法行为，实施行政处罚的必要。
本案中，大易公司使用“最佳”用语的情形，系置于“公司简介”栏目下，如实介绍该公司曾经获得过的荣誉奖项，无法推断出大易公司主观上具有贬低其他竞争对手、误导消费者的恶意。从客观后果来看，大易公司展示的荣誉证书图片下方的文字即为证书中所获奖项的名称，文字与图片内容具有一致性，尺寸大小亦相互适应，并未突出使用含“最佳”用语的文字，故图文应视为一个整体，共同承担介绍大易公司所获奖项的功能。结合荣誉证书的图片和文字内容可以看出，大易公司所获“最佳招聘管理软件服务商”奖项的颁发机构为HRoot，时间限定为2017-2018年，表明大易公司并非自称“最佳”，而是由市场上独立的机构经过一定程序、以一定标准、设定一定时限后评选获得的奖项，该奖项具有明显的个体主观性和时空限定性，并不意味着普通大众对大易公司的评价是“最佳”，更不代表大易公司客观上就是“最佳”。因此，大易公司使用“最佳”用语的情形，不属于贬低竞争对手的排他性宣传，也不可能造成受众误解，不存在扰乱市场秩序、侵害潜在消费者的合法权益的危害后果。在此情况下，上诉人浦东市监局依据《广告法》第九条第(三)项等规定对大易公司处以罚款100,000元的行政处罚，其执法手段显然与大易公司的行为后果不相符合，与《广告法》的立法目的亦相违背。上诉人所作行政处罚决定适用法律错误。
随着法律法规的日益完善和消费者成熟度的不断提高，广告发布者使用绝对化用语对大众造成误导的可能性也在降低，上诉人作为市场监督管理行政执法机关，应当根据社会客观现实，从普通大众角度判断广告活动的危害后果，衡量其与执法手段的相称性。执法机关如果仅仅依照《广告法》的字面意思机械适用相关规定，就执法而言确实更为简便，但却对并未扰乱市场秩序或损害他人权利的广告活动造成不当惩罚，反而有损《广告法》立法目的的实现，亦无法切实保护公民、法人和其他组织的合法权益。
综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏法律依据，原审判决撤销被诉行政处罚决定、判令上诉人返还大易公司已缴纳的罚款正确，应予维持。据此二审判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
早在1995年实施的《广告法》中就已有禁止使用绝对化用语的规定，相应的罚则为处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，而2015年新《广告法》则规定，市场监督管理部门可对广告主、广告经营者及广告发布者处二十万元以上一百万元以下的罚款。处罚力度的提升，使得该项规定引发广泛关注，如何准确适用该条款成为执法机关面临的难点。一方面，这一条款已成为职业投诉举报的“重灾区”，另一方面，由于缺乏明确统一的执法标准，导致执法机关在实践中对绝对化用语规定条款的执法尺度不尽相同。本案即为一起因对绝对化用语规定条款的理解不一引发的广告行政处罚案件。
一、如何界定广告活动
判断绝对化用语是否属于《广告法》调整的范围，首先应当判定使用绝对化用语的情形是否属于广告。《广告法》第二条对适用该法的广告活动定义为：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”故商业广告活动应具备两个特征：一是通过一定媒介和形式广而告之，具有广泛宣传的属性，二是直接或间接地推销具体的商品或者服务，具有诱导受众购买其商品或者服务的可能性。据此，如果不具有广泛宣传的属性，例如在公司洽谈室内墙上悬挂含有绝对化用语的获奖牌匾这类行为，并非面向不特定受众,一般群众无从发现、了解和掌握宣传信息,不可能受到绝对化用语的影响而选择该公司的产品或服务，就无法认定为广告行为。同样，如果不以推销具体商品或服务为目的，如宣传企业参与的公益活动，目的是为了提升企业形象，不具体指向任何商品或服务，也不应认定为广告。
本案中，大易公司在自建的公司官网中发布企业获得的荣誉奖项，该网页面向的是不特定的大众，大易公司系通过互联网的形式向大众发布其获得荣誉奖项的信息，具有广泛宣传属性。同时，大易公司主要从事人力资源软件开发服务业务，奖项名称“最佳招聘管理软件服务商”直接指向了大易公司的主营业务即招聘管理软件服务，具有间接推销商品或服务的功能，对于诱导受众购买大易公司提供的“招聘管理软件服务”有明显的推动作用。故大易公司的上述行为属于广告行为。
二、如何理解与适用绝对化用语规定条款
目前绝对化用语规定条款的适用主要存在两点问题：一是对于哪些词语属于该条规定禁止的绝对化用语存在争议；二是执法过于简单化，认为只要出现了“国家级”“最高级”“最佳”或者类似语境的用语，即违反了法律规定。笔者认为，从《广告法》条文来理解，它所禁止的是“国家级”“最高级”“最佳”这三个“等内”用语及与它们语义相同的其他“等外”用语，而非一切具有绝对化语境或形容事物达到极致状态的用语。同时，也并非使用了这些词语就意味着违反了《广告法》绝对化用语规定条款，具体的判定需要对该条款进行法律解释后，对照个案具体分析。绝对化用语认定争论不休的本质是《广告法》第九条第（三）项规定的法律解释问题，执法者对于法律条文的理解直接影响到法律的贯彻实施。
（一）文义解释存在偏差从文义解释的角度看，即使是客观真实的绝对化用语也是禁止在广告中使用的，这显然不符合法律价值判断，原因有如下四点：一是使用绝对化广告用语等夸张方式进行广告宣传，是由广告本身试图引起人们注意的内在特性所决定的，一律禁止使用绝对化用语，便是忽略了广告的此种基本属性。二是使用广告宣传和推广自己的产品或服务，是经营者的一种商业言论自由，对绝对化用语的一概禁用，有不当抑制商业言论自由之虞。三是对于绝对化用语是否可信，消费者自身作为理性人也会有基本的判断，绝对化用语并非都会误导消费者。四是立法者禁止绝对化用语广告宣传的立足点在于其常常是不客观、不真实的，容易误导消费者，禁止的本质是要杜绝虚假，崇尚真实，对于一些虽运用了绝对化用语但系真实宣传的广告，一律处罚有违《广告法》的此项立法精神。
既然文义解释出现了偏差，就应当考虑采用法律解释的目的解释、系统解释、历史解释等方法予以完善。
（二）综合运用体系解释与目的解释体系解释，是指把所解释的法律规范同其他法律规范联系起来，确定它在所属的法律制度、部门和体系中的地位，从而系统地说明法律规范的含义。体系解释能够避免孤立地、片面地理解法律条文的含义。《广告法》第九条的各项禁止性规定，总体上分为两种类型，一类是行为的禁止，一类是后果的禁止。第三项的禁止性规定没有结果要件的表述，属于行为的禁止，即违法性的认定以出现行为为要件。从体系解释上来说，因为其他各项所规定的禁止情形，指向的都是危害后果较为严重，可能侵害国家利益、社会公共利益或他人人身权、财产权、妨碍公序良俗的行为，因而使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的行为只有在其危害后果与同条款其他各项的危害后果相当，足以构成可能侵害国家、社会公共利益或他人合法权益时，才具有适用《广告法》第九条之规定认定为违法行为，实施行政处罚的必要。
“目的是整个法的创造者。”对于行政执法活动而言，正确把握适用条文的规范目的，是行政机关准确适用法律的首要影响因素。循此思路，值得探究《广告法》禁止使用绝对化宣传用语的规范目的是什么，从而准确解释出法条本身的含义。根据《广告法》第一条的规定，广告法的立法目的有四：规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序。因此，针对使用绝对化用语的广告进行较高数额的罚款，主要是为了避免虚假宣传，误导消费者，防止同类商品的不正当竞争，扰乱市场秩序。国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》指出：“广告应当真实、客观的介绍商品或者服务。在激烈竞争的商业社会，广告主希望树立商品与服务的‘最好’的形象，以此吸引消费者。但任何商品服务的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言，违背事物不断发展变化的客观规律。例如即使曾经是最高级的技术，也可能在广告发布期间产生了更高级的技术。在广告中使用这样的词语，容易给消费者造成误导，同时也可能引起商家之间的不正当竞争。因此，本条明确禁止在广告中使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语。”由此可以推导出判断广告绝对化用语是否违反《广告法》第九条第（三）项的规定的要件：是否容易给消费者造成误导，可能导致不正当竞争。对于不符合该要件的使用绝对化用语的广告行为，不应认定为违法行为。
本案中，大易公司“公司简介”栏目下如实介绍该公司曾经获得过的荣誉奖项，文字与图片内容具有一致性，尺寸大小亦相互适应，应作为一个整体。结合图片与文字，大易公司所获“最佳招聘管理软件服务商”奖项系由机构HRoot颁发，时间为2017-2018年度，表明该含有“最佳”用语的奖项是由市场上独立的机构经过一定程序、以一定标准、设定一定时限后评选颁发，具有明显的个体主观性和时空限定性，绝对化语境已明显减弱，转为相对化的表述。因此，就本案大易公司使用“最佳”用语的情形而言，无法推断出其主观上具有贬低其他竞争对手、误导消费者的恶意，客观上也不会造成这样的后果，显然没有达到与《广告法》第九条其他各项指向的危害后果相当的程度。故大易公司在其官网发布广告的行为，并未违反《广告法》第九条第（三）项的规定。
三、广告法绝对化用语规定条款的审查规则
近年来，互联网经济快速发展，商家越来越注重利用互联网宣传、推销产品或服务。互联网经济从某种意义上来说就是一种眼球经济，如何做好互联网广告、吸引消费者的注意力就成了商家适应互联网经济的必修功课。商家在通过自家官网或是淘宝、京东等电商平台宣传商品或服务时，使用“绝对化用语”的情形屡见不鲜。在执法过程中，鉴于绝对化用语的多样性和具体案件的复杂性，执法机关不能教条的一刀切，应根据《广告法》的立法目的，依据广告内容、具体语境，综合判定是否违反绝对化用语规定条款，做到准确适用法律，合理把握执法尺度。
我们认为，由本案可以抽象出广告法绝对化用语规定条款的司法审查思路：首先，根据《广告法》对广告活动的定义判定商家使用绝对化用语的情形是否属于广告，是否受《广告法》调整。其次，在适用《广告法》的前提下，通过判断该广告是否可能误导消费者、引起不正当竞争，对是否违反绝对化用语规定条款进行认定。对于危害后果的判断，应结合两方面因素：1.绝对化用语的使用是否如实客观，能够验证。例如本案就是客观描述了企业所获奖项的名称，对该项事实也可以进行核实。2.是否通过设定具体条件，已转化为相对化用语，丧失了绝对化语境。最后，对违反绝对化用语规定条款的广告行为作出处罚时，需运用比例原则，综合考虑违法者主观过错、发布广告使用的媒体、媒体受众的广泛程度、违法行为的影响力、受众因违法行为受到的损失、违法者由违法行为获得的利益等因素。以上三点是层次递进的关系，在前一点未满足的情况下，不必进行下一步的审查，这既是法官司法审查应当遵循的思路，也是对执法者提出的要求。
综上，在审查广告法绝对化用语规定条款的适用时，法院应准确理解和解释法律规定，具体问题具体分析，在维护市场秩序与保护商家企业合法权益之间达到合理的平衡，为创造良好营商环境保驾护航。
*为方便网络发布，已删除脚注。