杨柳：我国刑事治理模式与理论反思
摘要：我国历经革命型、运动型、政策型和法治型四种刑事治理模式。其中，革命型、运动型和政策型刑事治理模式具有“非法治”的缺陷，因而应采取法治型刑事治理模式。法治型刑事治理模式存在积极预防型和消极预防型两种面向。积极预防型刑事治理模式在理论根据、刑事立法与刑事司法等方面存在不足，易导致刑法过度介入社会治理。消极预防型刑事治理模式以人权保障为核心并恪守刑法谦抑主义，值得提倡。刑事治理应与其他治理手段相互融合以实现社会治理的多元共治。关键词：社会治理；刑事治理模式；积极预防型；消极预防型
目次一、我国刑事治理的基本模式二、积极预防型治理模式的形成与特点三、积极预防型刑事治理模式之反思四、消极预防型刑事治理模式之提倡五、结语：构建多元共治的理想格局
一、我国刑事治理的基本模式
二、积极预防型治理模式的形成与特点
法治型刑事治理模式展示出强大的制度性优势从而成为刑事治理的基本模式。在法治型刑事治理模式内部，呈现出两种不同面向，即积极预防型与消极预防型，而这两种类型分别对应着两种不同的刑法观即积极预防性刑法观和消极预防性刑法观。
“消极预防性刑法观，主张为了保障公民自由与人权，限制国家刑罚权的范围和程度，防止国家刑罚权对公民自由的过度干预，减少犯罪化立法。”而积极预防性刑法观，则是指刑法积极介入社会生活，由消极预防转向积极预防，从而实现更早、更好的法益保护。积极预防性刑法观与消极预防性刑法观的区别是，将刑事违法判断的重心前移，只要具有危险行为即可处罚，而不是等到实害发生之后。尽管积极预防性刑法观有积极主义刑法观、预防刑法观、积极刑法观等多种表述形式，但基本上都是在同一概念和内涵意义上使用的，代表了刑法机能与立场的一种转变：从被动的以“法益损害”为前提的消极预防角色，转变为以“法益损害可能”为根据的积极预防角色。刑法观与刑事治理模式具有紧密的联系。一般而言，一定的刑法观决定了刑法介入社会治理的基本形式从而决定了刑事治理模式。从这个意义上来说，积极预防性刑法观主导的刑事治理模式可以称之为积极预防型刑事治理模式，而消极预防性刑法观主导的刑事治理模式则是消极预防型刑事治理模式。
晚近以来，积极预防性刑法观的兴起和形成与社会转型、恐怖主义犯罪、科学技术发展等原因密切相关。首先，传统社会向风险社会转型是积极预防性刑法观产生的根本原因。德国学者贝克认为，当代人类社会正处于风险社会时代，生态、金融、军事、恐怖主义、食品、核电站和信息等方面的各种风险，在当今时代以一种压倒性的方式存在着。传统风险叠加着诸如信息泄露、网络犯罪、基因编辑等新型风险是当今社会风险的主要表现形式，这给当今社会带来全新的挑战。国家作为社会治理的主体必然承担着风险管控的压力。体系化、制度化地应对社会风险既是有效应对风险的形式，更是人类团结协作、更具效率的应对风险的方式。可以说，“风险社会”是积极预防性刑法观的助产士。积极预防性刑法观认为，与传统的农业社会、工业社会社会结构简单、风险较小的状态相比，现代风险社会结构与分工高度复杂，面临的风险多重而巨大，因而“刑法介入社会生活也应该更加积极一些，采纳积极主义刑法观。”
其次，以恐怖主义为代表的全球性风险是积极预防性刑法观产生的直接诱因。一方面，全球化浪潮使得世界各国以“地球村”的形式紧密联系为一体，系统性风险的时代已然来临——世界任何一个角落发生的危险都有可能产生“蝴蝶效应”进而波及全球。另一方面，“911”恐怖袭击事件的发生改变世界安全防范格局，“反恐”成为世界各国维护社会安全的重要任务。由于恐怖主义犯罪行为一旦发生，其损害后果不可估量，故而对恐怖主义犯罪的治理而言，积极预防性刑法观所推崇的提前预防、给重大法益予以超前保护的主张极具针对性。《刑法修正案（三）》增设了帮助恐怖活动罪、《刑法修正案（九）》增设的准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等罪名，无一不是将有关恐怖主义犯罪的规制进一步提前。“我国刑法对恐怖犯罪行为的犯罪化，以及修改既有恐怖犯罪的罪状，都是为了实现处罚范围的扩大化；而对恐怖犯罪处罚的前置化，同样也是为了实现处罚范围的扩大化。”因此，基于对全球化系统性风险的应对，再加上以恐怖主义犯罪为代表的重大法益损害型犯罪的蔓延，视刑法为风险应对工具的积极预防性刑法观便应运而生了。
最后，科学技术的飞速发展所带来的“科技犯罪风险”是积极预防性刑法观产生的重要原因。与以往的社会不同，当代社会历经多次技术革命之后进入到一个前所未有的发展阶段，科学技术的高速发展为人们生活带来了极大的便利，同时也诱发了“技术型犯罪”的风险，网络犯罪、基因技术等风险引发了人们强烈的不安感。以网络犯罪为代表的技术型犯罪，具有手段隐蔽、传播迅速、波及面广、损害巨大等特征，成为积极预防性刑法观重点关注对象。《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，正是刑法提前介入处置网络犯罪预备行为与帮助行为的体现。以“源头治理”为导向的网络犯罪治理刑事政策导致了刑法不断向前介入。刑法在实行行为、正犯行为出现之前就予以介入的做法，体现了积极预防性刑法观对于技术犯罪所致危险提前防范的立场。
积极预防性刑法观所主导的积极预防型刑事治理模式具有如下特征：其一，在理论根据上，基于风险社会的判断而主张风险刑法理论。将刑法作为风险应对工具并促使刑法规制由“法益侵害”前移至“风险预防”的理论可以视为风险刑法理论。尽管高度体系化的风险刑法理论还未形成，但以管控和治理风险为目标的风险刑法理论已经渗透到刑法理论体系之中，并进一步影响着刑事立法和刑事司法。风险刑法主张的刑法应当作为风险防范手段全面介入社会治理，这必定导致刑法自身角色由消极预防向积极预防转变。其二，在刑事立法上，主张增设新罪的积极立法观。自1997年新《刑法》颁布以来，短短20余年间，共计颁布实施了11个刑法修正案和三部单行刑法，“刑事立法已经成为我国立法活动最积极、最活跃的一个方面。”积极立法观认为，以古典主义作为思想支撑的消极刑法立法观未能有效回应当下中国的社会情势，因此我国当下刑法立法不应再固守传统刑法观，而应采取更符合时代精神的积极刑法立法观。申言之，积极刑法立法观在刑事立法领域主张能动立法，即根据社会情境的变化积极增设新罪来实现社会治理。在具体的做法上，除了采用危险犯立法技术之外，预备行为实行化与帮助行为正犯化是其重要特征。“我国的预防刑法有预备行为实行化和帮助行为正犯化两种不同的表现形式，主要体现在恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪和网络犯罪等犯罪的立法之中。”不论是采用危险犯，还是预备行为实行化抑或帮助行为正犯化，归根结底都是将刑法介入的时间点提前，将原本不属于犯罪的行为认定为犯罪或是将原本轻处的行为予以重处。这正是积极预防性刑法观所提倡的规制社会风险以维护社会安全的两大措施——扩大犯罪圈和加重刑罚处罚。其三，在刑事司法上，主张刑事司法的能动主义。积极预防性刑法观认为刑事司法活动应当积极介入社会治理，以应对不断增多的社会矛盾。2009年最高人民法院前院长王胜俊指出：“从根本上看，我们所讲的能动司法，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。服务性、主动性和高效性，是能动司法的三个显著特征。”概言之，所谓能动司法，就是发挥司法主观能动性积极参与社会治理，高效解决各类矛盾纠纷。能动司法理念表明司法机关通过司法活动参与社会治理的司法主张，“参与和创新社会管理是能动司法的固有属性。”刑事法意义上的能动司法，主要是指司法机关发挥主观能动性通过刑事案件审理参与和实现社会治理。“刑事司法的能动性应主要指向刑事审判的能动性，或曰主要靠刑事审判的能动性来予以体现。”在刑事司法上倡导积极能动，主张刑事司法应当作为主要手段积极主动介入社会治理，反映了积极预防性刑法观所征表的工具主义倾向。
综上所述，以消极预防性刑法观为主导的消极预防型刑事治理模式认为，刑法应当以公民自由与人权保障为核心，在刑事立法上限制犯罪化以限制国家权力，在刑事司法上克制、有限介入社会矛盾处理而不应当作为社会治理的主要手段。与此相对，以积极预防性刑法观为主导的积极预防型刑事治理模式基于对风险社会的判断，着眼于安全与秩序价值，主张刑法应当全面介入社会风险防范与治理，在刑事立法上表现为扩大犯罪圈和加大惩罚力度，刑事司法上则提倡主动介入社会矛盾的处理。由此可见，积极预防型刑事模式与消极预防型刑事治理模式虽同属于法治型刑事治理模式阵营，但两者在立场、方法、性质等方面存在较大差异。
三、积极预防型刑事治理模式之反思
总体而言，积极预防型刑事治理模式认为在社会转型时期各类危险急剧增长的情况下，为保障社会安定，主张刑法应当积极介入社会治理，充分发挥其威慑以及惩戒作用。积极预防型刑事治理模式在理论根据、刑事立法、刑事司法、刑事政策等方面值得警醒与反思。
（一）积极预防型刑事治理模式的理论根基即风险刑法理论存在“风险”
风险刑法的基本主张是，刑法应当积极应对和预防各类风险。危险犯理论为刑法提前介入风险提供了可能和理论依据。借助危险犯理论，风险刑法通过对三种类型风险的管控进一步拓展了规制范围。
其一，规制可能转化为重大实害的风险，以避免实害结果的发生。例如，针对对公共交通工具驾驶员使用暴力或者强控驾驶操纵装置，危及公共交通运输安全的，《刑法修正案（十一）》增设了妨害安全驾驶罪。这是自2011年《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪以来在交通运输安全领域增设的又一重要罪名，同样采用的是抽象危险犯的立法形式。这是因为，针对屡屡发生的诸如抢夺司机方向盘影响公共交通工具驾驶安全的行为，如果不及时制止，恐将发生严重的交通事故。另外，值得特别注意的是，《刑法修正案（十一）》在《刑法》134条之后增加了一条危险作业罪。该罪将在生产作业中违反管理规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为认定为犯罪，比如“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备”的行为。我国《刑法》第134条规定第1款与第2款分别规定了重大责任事故罪和强令、组织他人违章冒险作业罪，两罪均以“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”作为成立条件，一般认为是过失犯罪。作为134条之一的危险作业罪，根据法教义学一般原理，也应认定为过失犯罪，这也符合该条规定的整体构架。由于危险作业罪的成立并不需要现实的危害结果，而是要求“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”即可，这使得过失危险犯的立法模式得以实现。诚然，刑法理论上对于危险犯是否仅限于故意犯罪、过失能否成立危险犯等问题存在激烈的争论，但我国刑法在具体规定上一直将危险犯仅限于故意犯罪。因此，本罪的设置使得刑法规制基于过失产生的危险，刑事处罚手段进一步前移。由此可知，刑法在危险规制领域上，已由故意危险扩展至过失危险。
其二，规制不可预知的新风险，《刑法修正案（十一）》增设的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪就是极好的例证。关于基因编辑的风险一直存在较大争议：一方面，基因编辑技术可以改变人类所携带的原有致病基因，从而给人类健康带来福祉；但在另一方面，基因编辑本身的技术风险、基因编辑产生的变异基因风险以及基因编辑被用来制造生物病毒等风险引发了人们巨大担忧。基因编辑的风险最大特征在于其不可预知。这种不可预知性主要表现在基因编辑本身的不准确性、科学性模糊不清、基因编辑工具基于对基因编辑而产生对人类健康的负面影响。以基因编辑为代表的生物医学，既能克制某些疾病促进人类健康，又能带来不可预知的风险。刑法规制不可预知且不可控的危险，是刑法在利弊衡量之下的一种价值选择。由已知风险进入到未知风险领域，这表明刑法所规制的风险范围进一步扩大。
其三，规制以往并不由刑法规制、可以预知的传统风险。相较于不可预知的未知风险，传统的、可以预知的风险更为人们所熟知。既然该种风险长期存在，为何直至现今刑法才予以关注和规制？这与风险的增加或者升高相关，《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪就是一例。高空抛物产生的风险一直存在并且为人们所熟知，刑法将该种风险纳入规制主要与风险发生的几率与危害大小相关。高空抛物产生的风险之所以发生几率升高、危害增大，与两个方面的因素有关。一方面，高层建筑急剧增加，人们“头顶上的安全”日益受到威胁。高层建筑的数量以及建筑物物理高度的双重提升，使得高空抛物行为的危险程度急剧上升。依常理可知，建筑物高度越高，高空抛物产生的危险也就越大。高层建筑物数量上的增多，则使得这种危险产生的几率进一步升高。另一方面，高层建筑的增加带来了人口集聚，抑或是人口集聚催生高层建筑的增加，总之，人口的密集化导致高空抛物危险转化为实害的几率成倍增加。可以试想，如果高层建筑的地面人迹罕至，高空抛物有何危险？因此，与过去相比，人口集聚以及高层建筑的增加是高空抛物危险急剧上升并进入刑法视野的两大因素。这也证明了，即便是高空抛物这种刑法过去并不关注的传统风险，只要风险的发生几率与危害程度增加，同样可以纳入刑法规制。
以上分析表明，刑法对风险的规制从范围到种类正在逐渐扩大，并且有进一步扩张的趋势。尽管从客观性或者描述性概念来说，对“风险社会”来临已经形成基本共识，但采用何种立场和方式应对风险则存在争议。在刑事治理领域，风险刑法理论尽管对风险的管控起到一定的作用，但其也受到质疑和批判。“刑法的物化是社会由工业社会向风险社会演变发展的结果。刑法‘物性’的形而上学特征表达的是工具主义刑法观，工具主义刑法观和‘物性刑法’的观念一脉相承。”以工具主义为特征的风险刑法，大量采用诸如危险犯的立法方式对远离实害的风险提前介入治理，这种方式不符合自由主义所坚守的人权保护精神与原则。过早、过多、过度地介入社会治理并带来侵害、限制公民自由的风险，是风险刑法理论面临的最大批评。“风险刑法”理论通过“风险”概念的扩张使得法益保护日益抽象化，并导致刑法介入的早期化，这是“反法治”的，它会导致大幅压缩公民自由空间以求社会安全。有学者认为，基于古典刑法自身的逻辑缺陷、所固守的社会基础改变以及国家任务的时代转型等原因，比较务实的立场是，明确风险刑法的角色与定位，警惕刑法“利维坦”，以免对“风险刑法”形成扩大适用。这种“务实”的做法固然值得称道。但是，古典主义坚守的自由价值与风险刑法追求的安全价值之间存在天然的紧张关系，想在二者之间寻求一种理想化的平衡并不“务实”，必须在二者之间有所选择和偏重。在这个意义上来说，风险刑法理论偏重于安全价值而压缩公民自由空间，这与刑法所固守的人权保障理念背道而驰，难以为笔者所认同。
（二）积极预防型刑事治理模式在刑事立法上所主张的积极立法观存在疑问
以增设新罪为核心的积极刑法立法观存在的主要问题是：
其一，直接通过增设新罪参与社会治理，虽然简单有效，但违反了刑法“保障法”“二次法”角色定位。基于刑法自身的严厉性，刑法的“保障法”“二次法角色”已经形成共识，这也意味着只有在其他前置法确认违法且治理无效的情形下，才能动用刑法。“刑事立法应当采取何种立场，将直接影响刑法侵入社会生活的深度和广度，同时也会影响民法等其他部门法的发达程度。”例如，民法规定的合法行为刑法自然不能规定为犯罪行为，只有在民事违法的前提之下刑法才有介入的可能。“无论如何，刑法在整体上是后置于民法的，它为民法私权利提供重要的保障功能。”若刑法绕过民法直接将民事合法行为或者民法可以调整的行为规定为犯罪，这不但有违法秩序统一原理，更违反刑法作为保障法的谦抑性角色。
其二，积极增设新罪参与社会治理，在一定程度上虽然解决了问题，但也容易造成更多的问题。以危险驾驶罪为例，自该罪设置以来，对于酒驾行为的治理起到了显著效果，“开车不饮酒、饮酒不开车”已经形成共识并逐渐成为公民自觉。但是，数量庞大的酒驾行为被认定为犯罪产生了两个较大的负面效应。一方面，从司法系统角度而言，数量庞大的酒驾犯罪使得有限的司法资源不堪重负。据统计，该罪实施五年共计查处酒驾247万余起。“大量危险驾驶罪案件导致的对有限司法资源的挤占和巨大的社会成本，几乎成为司法机关和社会难以承受之重。”另一方面，从犯罪人角度而言，因醉驾导致的刑事处罚使犯罪人及其家人承担“难以承受之重”。例如，对于公职人员而言，根据相关规定，因醉驾导致刑事处罚应当予以开除，更为严厉的是，其子女可能在升学、就业等方面受限。事实上，这种境况已经被司法机关所认识到并直接催生了新的司法解释出台。2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。根据这一规定，醉驾不再“一刀切”式的认定为犯罪，而是可以根据各种情况不认定犯罪或者免于刑事处罚。该项规定的出台，实质上是最高司法机关对醉驾入罪所产生的问题予以回应和纠偏，以司法解释的形式对其负面影响予以修正。与此类似，浙江省高级人民法院、浙江省检察院和浙江省公安厅于2019年10月8日联合印发了《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》明文规定，“对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，不属于刑法第一百三十三条之一规定的‘在道路上醉酒驾驶机动车’。”显然，该《纪要》通过对“道路”的缩小解释，进一步限制了“醉驾”入罪范围，这是地方性司法实践限缩“醉驾”型危险驾驶罪处罚范围的例证。
其三，积极增设新罪参与社会治理，容易导致民粹主义立法。社会发展过程中所产生的问题以及风险最先为民众所感知，因而他们对风险的管控需求最为迫切。基于对部分问题的切身感受，甚至是切肤之痛，民众呼吁通过刑事立法进行治理的现象屡见不鲜。近些年来，每逢全国人民代表大会，增设新罪的声音从未停止，比如呼吁增设“毒驾”犯罪、“奴役罪”等等。民众的呼声应该听取，但“民声”不一定就真实反映“民意”。为了简单回应民众需求，直接将“民声”作为入罪的理由可能导致激情有余、理性不足的“民粹主义立法”。仍以高空抛物罪为例，笔者并非一味地批评刑事立法，但该罪的增设确实值得商榷。首先，对于民事侵权意义上的高空抛物行为，于2021年1月1日生效实施的《中华人民共和国民法典》第1254条已经规定了“高空抛物坠物”的民事侵权责任。其次，对于刑事犯罪意义上的高空抛物行为，2019年10月21日最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定了高空抛物行为所涉及的犯罪及其刑事责任。也就是说，我国已有法律或者司法解释对高空抛物行为的民事或者刑事责任予以规定，此时再增设一个独立的“高空抛物罪”似有叠床架屋之感，仓促回应民众需要的意味明显。正如有学者所指出的那样，“刑法的部分功能从以惩罚为中心转向以安抚社会公众情绪为重点。”以“群众呼吁——热烈讨论——积极回应”为格式的“短平快”刑事立法模式带有激情式的非理性色彩，是民粹主义刑事立法的体现，值得省思。
（三）积极预防型刑事治理模式过于倾向能动司法易陷入机械司法的误区
诚然，包括刑事司法活动在内的所有司法活动都能通过案件纠纷的解决参与社会治理，但参与的性质和理念迥然有别。以“社会生活百科全书”为性质的民法，决定了民事司法活动参与社会治理的范围和程度是全方位的，可以渗透到社会生活中的方方面面。以保障法为性质的刑法，意味着刑事司法活动参与社会治理的范围和程度是有限的且应当是有限的。因此，基于法律性质的不同，能动司法的要求也不相同，不能一概等同视之。
过于倡导刑事司法的能动主义容易陷入机械司法的误区。刑法意义上的机械司法，是指机械适用刑法法条，陷入“严格规则主义”，犯本本主义错误。机械司法的主要特征是形式、僵化地理解、生硬地适用刑法相关规定，将形式上符合刑法规定但实质上并不值得处罚的行为认定为犯罪。实践中必须警惕貌似合于法律、实际背离法律价值目的的司法裁判。以引发广泛关注的“天津大妈气枪案”为例，此案经过二审最终判决赵春华犯非法持有枪支罪，判决有期徒刑三年，缓刑三年。本案中争议的焦点在于“枪支”的认定。司法机关认为，本案中赵春华摆摊所用的枪支符合《枪支管理法》以及公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》相关规定，应当认定为非法持有枪支罪。本文认为，简单套用枪支认定的外形和性能标准，将摆摊用的枪支认定为我国刑法所规定的涉枪犯罪中的枪支是典型的机械司法，陷入本本主义的误区。本文认为本案中的枪支并不是刑法意义上的枪支。一方面，我国刑法所规定的涉枪犯罪规定在《刑法》第125条至129条，共计6个条文9个罪名，这9个罪名属于我国《刑法》第二章危害公共安全罪的范畴。也就是说，涉枪犯罪成立条件之一就是必须危及公共安全。本案中赵春华基于生活所迫，用“摆摊打气球”的方式维持生计，所持有的枪支用来作为击打气球的工具，该种行为作为一种普遍存在于全国各地的低层群众的一种谋生方式，有何危及公共安全？！另一方面，根据《枪支管理法》的规定，“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”据此可知，除了外形标准、性能标准之外，枪支认定的实质标准是“足以致人伤亡或者丧失知觉”，这也正是刑法上涉枪犯罪具有要求的枪支“危害性”。申言之，如果所谓的枪支不足以致人伤亡或者丧失知觉，就不能认定为《枪支管理法》意义上的枪支，更不能认定为刑法意义上的枪支。而赵春华所持有的枪支虽然以压缩气体为动力，但使用的是塑料子弹，虽具有一定的杀伤力，但不“足以致人伤亡或者丧失知觉”，因而不能认定为枪支。
导致机械司法的原因在于对构成要件作形式化、片面式的理解，而不是实质化、体系化的理解。法官在具体的司法裁判中不讲究司法判决的法律效果与社会效果之间的统一，忽视基本国情与具体民情，片面追求形式正义却不注重实质正义，进而使得刑事司法严重脱离社会现实与公众认知。“近年来盛行于我国法学界与司法实务界的实证法学与形式法治论，将纯粹的规则之治奉为圭肴，将法律条文的字面规定教条化，将复杂的案件事实认定与缜密的法律思维过程简化致使许多司法者的刑事思维陷入教条主义、形式主义和机械主义的泥沼。”这种机械司法产生的后果是，只注重形式入罪而不注重实质出罪，易将原本不可罚的行为认定为犯罪从而严重危及人权。令人欣慰的是，最高司法机关已经认识到司法实践中这种错误的司法倾向，进而强调刑事审判要“牢固树立适应新时代新要求的刑事司法理念”，“兼顾天理国法人情，尊重群众朴素情感和公平正义观”。这意味着刑事司法不仅应当根据法律规定和形式逻辑，更应注重常理、常识与常情等朴素的观念与情感，刑事司法裁判应当实现“天理国法人情”的高度统一。
总之，积极预防型刑事治理模式过于倡导刑事司法能动主义，易导致刑事司法过度介入社会治理，在具体的司法裁判当中形式理解构成要件，以入罪为导向解决矛盾纠纷，从而陷入机械司法的误区。
四、消极预防型刑事治理模式之提倡
积极预防型刑事治理模式在理论根据、刑事立法与刑事司法等方面存在疑问，因而消极预防型刑事治理模式值得提倡。“每一种治理模式都包含了自身的治理理念、治理主体、治理目标和操作体系。”相较于积极预防型刑事治理模式，消极预防型刑事治理模式无疑更符合刑事法治的特性和当下社会发展需求。
一方面，从价值立场上说，消极预防型刑事治理模式强调以人权保障为核心，限制国家权力，值得提倡；而积极预防型刑事治理模式则以安全秩序为核心，存在限制公民自由的风险，应予警惕。当前我国社会处在巨大的转型之中，社会矛盾以及风险增加是转型时期社会最为显著的特征之一。矛盾与风险的增加进一步放大了刑法参与社会治理的广度与深度并产生了深远的影响。日益扩张的刑罚权的边界到底在哪里？这是刑事治理模式必须面对和回答的问题。先哲贝卡利亚指出，国家权力和作为国家权力一部分的刑罚权来源是社会契约论。这是公民个体牺牲部分自由从而形成的。与此同时，每个人都希望交给公共保存的自由尽可能少些，没有人会为了公共利益而毫无保留地将自己的全部自由捐赠出去，这也注定国家刑罚权的有限性。这一论断深刻地回答了刑罚权力的来源在于个体权利的让与，国家权力的根据在于公民个体权利。因此，刑罚权的价值在于保障公民个人自由而不在于通过压榨公民自由实现社会安全与秩序。正如有学者所指出的那样，从国家权力的来源、国家权力的目的与国家权力的边界来看，刑法的根基在于保障公民自由权利。刑法作为社会治理的工具，通过解决“犯罪”使得原本失范的社会秩序得以恢复并为人们的行为提供指引。归根结底，刑法对社会的治理终究是为人服务的，人只能是主体而不是客体或者对象。作为刑法帝王原则的罪刑法定，其本质上就是为了划定国家刑罚权边界并限制国家刑罚权擅动而设立的，其核心在于保障公民自由不受侵犯，正因为如此，刑法不但是犯罪人的大宪章更是所有人的大宪章。由是可知，尽管积极预防型刑事治理模式也强调法益保护，但它所说的“法益”日益空心化、稀薄化和抽象化，偏重超个人法益的集体法益和社会法益，与个人自由法益之保障原则和理念渐行渐远。“刑法的法益保护主义，不是对法益的泛化，而是对法益作为脱胎于自由主义法治国理念人权保障机能的核心之固守。”例如，《刑法修正案（十一）》新增设高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等17个罪名主要涉及危害公共安全、经济秩序和社会管理秩序，进一步织密了危害社会秩序与国家安全的刑事法网，无疑对社会安全与秩序的维护具有显著作用。但是，以秩序与安全为价值取向的刑事立法正在逐渐偏离“法益”概念的核心射程，从而使得刑法过于工具化而偏离公民自由保障这一根基。
另一方面，在犯罪化和非犯罪化立场选择上，消极预防型刑事治理模式更具合理性。犯罪化与非犯罪化是积极预防型刑事治理模式与消极预防型刑事治理模式在刑事立法上的对立。积极预防型立法观认为，“日益增加的需要刑法保护的法益，是增设新罪的最重要理由。”消极预防型立法观则认为，“我国刑事立法的发展方向应该是力倡刑法的谦抑性，拒绝犯罪化，实行有条件的非犯罪化。”本文认为：首先，刑法的谦抑性决定了刑法参与社会治理的有限性和二次性。也就是说，对于社会治理，不能采用“用牛刀杀鸡”的方式动辄使用刑法，只有穷尽其他手段不能解决时才能动用刑法。尽管随着社会情境的变化，适当增设新罪并不一定违反刑法的谦抑性，但将刑事治理手段不断前移并置于社会治理的前沿，迷信刑法之厉从而不断增设新罪，试图直接通过刑罚手段取得立竿见影的治理效果无疑是违反刑法谦抑原则的。其次，尽管社会的变迁的确会导致需要刑法保护的法益日益增加，但在另一方面，刑法原有保护的法益也会不断减少。因此，在谨慎犯罪化的同时，实施一定程度的非犯罪化才是刑事立法的理智之选。然而，自1997年刑法颁布以来，我国刑事立法在犯罪化的路上疾飞猛进，在非犯罪化的路上却是踟蹰不前，从而导致犯罪圈不断扩大。我国刑事立法总是不断发现需要保护的法益进而增设新罪，却很少甄别不需要保护的法益进而去除旧罪，这不得不说是一种令人诧异和遗憾的立法实践。“有的行为，以前可能是犯罪但现在可能不是犯罪，刑事立法本该予以除罪化，但是却该废的不废。”难道社会的发展变迁只会导致新的法益不断产生、增加，却不会使得现有的法益不断减少而消失？这并不符合常理。因此，在犯罪化的同时适当的非犯罪化，在加减之间合理调整犯罪圈的范围并保持适当稳定才是符合社会发展与保障公民自由的做法。最后，谨慎犯罪化甚至限制犯罪化可以激发其他法律社会治理功能，并不妨碍刑事社会治理效果。在法治手段中，刑事治理只是社会治理手段中居于末端的最后一种，并不是也不能作为主要手段。将刑事治理作为社会治理主要手段不但有违刑法的谦抑性，并且会压制其他治理手段从而影响社会治理的整体效果。因此，充分发挥其他部门法如民法、行政法、治安管理处罚法等社会治理效能，强调刑法介入社会治理的有限性，“从而为发挥刑法之外其他规范及其主体的功能让渡空间，真正促成社会治理所需的多元共治格局。”
五、结语：构建多元共治的理想格局
对我国建国以来刑事治理模式的分析表明，刑事治理应坚持以人权保障为核心，坚守罪刑法定原则并恪守刑法谦抑主义，以“消极预防”的角色参与社会治理。反之，视刑法为“刀把子”，以过于能动姿态积极参与社会治理，是工具主义刑法观，不但有侵害人权之虞且不利于实现社会的安全稳定。人类社会发展到今天，社会管理模式发生了实质性的变化，由政府或国家的统治向社会治理的转化就是其中之一。社会治理是一个非常复杂的问题，“治理涉及公共管理与国家机构、政治与权力及权威的实施、决策与执行间的关系。”针对我国社会发展的基本规律和具体状况，中共中央提出要打造共建共治共享的社会治理格局，提倡“自治法治德治”的“三治融合”“自治、法治、德治相结合逐渐成为构建和完善基层治理体系的主导思路。”这既界定了法治与自治、德治在社会治理中的相互关系，同时也为刑事治理的角色与定位提供了根本参考。从微观角度而言，在刑事治理内部，消极预防型刑事治理模式相较于积极预防型刑事治理模式在契合社会发展、保障公民权利、限制国家权力等方面具有优势，因而值得提倡；从中观角度而言，在法治系统之中，刑事治理只是参与社会治理的法治手段之一，不能一枝独大，应当充分发挥其他部门法在社会治理中的作用，各部门法之间相互配合才能实现“法治”；从宏观角度而言，在整体社会治理格局中，“法治”作为社会治理手段之一，应与“自治”“德治”相融合，才能实现社会治理多元共治的理想格局。
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