于安：论政府投资法的基本制度
摘要：疫期中后的政府投资活动应当依据政府投资的法律制度进行。2019年发布的《政府投资条例》规定了政府投资的基本制度框架，但是它的重心是对政府投资的项目管理。应当在政府投资条例的基础上进行完善和延伸，逐步形成我国政府投资的全面制度。根据政企投资分离的改革方针和服务型政府的建设要求，以公共服务行政法作为对政府投资活动进行系统性规范的依据，有效控制政府投资的规模，遏制政府投资的非法律理性冲动。
关键词：政府投资；基本制度；项目管理；公共服务行政法目次一、政府投资立法和二元化投资改革二、有限性制度和整体性框架三、构建现代政府投资法基本制度的基本问题
在我国推进疫期经济的政府投资措施开始之际，国家发展改革委员会2020年4月1日发布《关于规范中央预算内投资资金安排方式及项目管理的通知》（以下简称《通知》），要求在充分发挥政府投资资金的引导带动作用，加强和改进中央预算内投资资金及项目管理工作的有关事项上贯彻落实《政府投资条例》。该《通知》把政府投资条例的实施作为政府投资活动的基本依据问题提出来，显示了法治在政府投资领域中的作用受到重视。国务院2019年制定颁布的《政府投资条例》，是关于政府投资管理的第一部行政法规，是固定资产投资建设领域法治建设的一个重要进展。该条例也有局部性质，它不可能独身解决所有的政府投资法问题，其重心是政府投资的项目管理，整体意义上的政府投资制度远远比项目管理丰富。尽管如此，该条例的制定经历了比普通人期待多得多的时间。如果说从2011年公布征求意见稿到2019年正式公布已经经历了够长时间，那么从2004年国务院决定进行投资体制改革的政策文件发布，到2019年公布条例初步进入法治管理则用了更长的时间。这样看来，政府投资项目管理所依托的政府投资制度的问题非常复杂，本文意图对此进行一些探讨。
一、政府投资立法和二元化投资改革
在政府投资管理方面一直存在着各种矛盾和问题。比较突出的问题包括：政府投资多头管理和政出多门的行政管理体制问题、政绩考核和业绩评价取向的干部管理问题、可持续发展与经济短期快速增长相互关系的政策问题等。这些问题长期没有从根本上得到解决，引发了重复建设、供给过剩、结构失衡、资源浪费、干部腐败等后果，使政府投资难以完全有效地实现预设的政治、经济和社会效果。解决办法之一是进行法律规范，中央和地方也一直进行推进法治的努力。有关研究指出：“为解决目前政府投资领域存在的各种难题，从2003年至今，郑州市、广州市、深圳市、重庆市、浙江省、青岛市等13个地方人大常委会或人民政府先后出台实施了有关政府投资项目管理的地方性法规或地方政府规章，试图对政府投资的边界进行‘勘定’，且取得很好效果，但毋庸讳言，各地对于政府投资范围的具体规定几乎处于各地各办的状态。”国务院有关部门依据2004年《国务院关于投资体制改革的决定》，发布了一系列政府投资的管理规定，政府投资项目管理的规范度有所提高。国务院投资主管部门于2010年提出过政府投资条例（征求意见稿）。《国务院2018年立法工作要点》将制定《政府投资条例》列入其中，作为贯彻新发展理念，建设现代化经济体制的重要立法项目。这一立法工作终于在2019年完成。
在政府投资方面的法学研究这些年亦取得进展，尽管经济学和管理学在政府投资方面的成果和影响更大一些。2013年出版的《政府投资立法研究》一书对相关法律制度建设和法学研究进展进行了概括。在制度建设上集中在政府投资项目管理方面，包括经营性项目资本金制度、建设项目法人责任制度、招标投标制度、建设监理制度、合同管理方法制度、项目经理负责制度、工程质量领导责任终身制度、重大项目稽查特派员制度等，并积极探索责任追究、信用监督、失信惩戒等制度。该书对相关文献进行了综述，指出学术研究的议题涉及投资范围和资金来源、建设实施的“代建制”、投资决策机制、投资责任体制、政府投资的监督机制等五个方面。该书第四章政府投资的法律制度列出七节，包括投资审批制度、代建制、招投标制制度、投资决策制度、项目后评价制度、监督制度和其他制度。
推进政府投资法治的主要政策基础，是2004年开始的投资制度改革。这一改革实行了以政企分离为中心的新型投资政策。投资制度无疑是市场经济体制中的一个重要议题。2004年《国务院关于投资体制改革的决定》将固定资产投资划分为政府投资和企业投资两个基本领域并实行不同的管理办法。有关研究分析道：“企业的投资主体地位得到确认，项目分类管理投资体制正式建立，即公益类项目由政府投资建设，基础性项目由政府投资主导、企业投资辅助，竞争性项目由企业投资建设。对于不需要国家投资的城市基础设施等五类投资项目，按照“谁投资，谁决策”的原则审批实施。”政府投资与企业投资的政策性分离，还需要通过法律性分离以完成制度化进程。实行政企分离投资政策后采取的第一个重要立法措施是在12年后的2016年，该年国务院制定和发布了《企业投资项目核准和备案管理条例》。根据投资主体和资金权属，该条例明确规定，企业投资是指企业使用自己筹措的资金，在中国境内进行投资建设的固定资产投资项目。在建设项目的资金投入与产出收益的基本经济问题上，均由投资的企业自主决策和自担风险。根据上述原则，政府对企业投资实行了新的管理方式，对企业投资一律不再实行审批制，而是实行核准制和备案制。对企业投资的核准制适用于重大项目和限制类项目，对其他项目则实行均备案制。条例对核准和备案的管理程序等问题做出了系统的规定。随后国务院公布了实行核准的投资项目清单。政府与企业投资分离的现实效果，首先体现在项目管理上为企业投资松绑。这一立法进展，不但使企业摆脱了繁琐和冗长的项目行政审批，也为进行政府投资立法提出了更明确和迫切的需求。
政府投资与企业投资在体制、法制和管理机制上的有效分离，成为构建现代政府投资制度及其政府投资法的前提。但是目前的分离仍然限于政府与市场意义上的分离，而不是公共投资与私人投资的完全分离。因为在企业投资中包括了国有企业的投资，条例中规定这种投资形成国有产权并实行国有产权的管理办法。
二、有限性制度和整体性框架
目前的《政府投资条例》以投资项目管理为主体设立制度。《政府投资条例》所构建的制度，以投资范围、基本原则、投资决策、年度计划、项目实施和过程监管等方面为内容。比较2010年的《政府投资条例（征求意见稿）》，框架性的变化主要是在投资方式和投资决策部分之间的调整，即将投资方式移至总则，将原来的投资程序改为投资决策。《政府投资条例》规定了一些基本原则性的内容，显然是作为上述行政制度的基础而设立的，并没有全面展开。所以从法律上讲，政府投资活动所需要的全面制度规范尚没有完成。
《政府投资条例》规定的政府投资项目管理制度，基本上确认和延续了长期以来实行的行政审批和招标制度。在决策方面的两个关键性规定：第一是决策的法定依据。对投资资金有使用决策权的县级以上人民政府，使用资金的决策依据包括发展规划、财政规划、宏观调控政策，财政收支状况；第二是对项目的法定审批及其程序。比较过去有所改进的是，不但规定了审批的依据和审查的事项，而且还规定了审批过程中的外部参与和风险评估。外部参与是指在审批重大项目过程中需要进行中介机构评估、公众参与、专家评议。在项目实施方面，仍然实行以招标为中心的管理制度，以及有关工程施工管理的其他制度。
《政府投资条例》对于政府投资具有全局意义的规定，是政府投资的投资范围、投资资金、投资方式和投资原则，并以此为依据厘清政府投资不同于企业投资的基本制度界限。条例规定了科学、规范、绩效和公开透明的原则，对全部政府投资活动具有普遍约束性和内在引导性。《政府投资条例》第3条规定了政府投资范围，这一制度是设计其他制度的前提和基础，对于其他相关制度具有基础性意义。根据政府与市场在资源配置有效性的差异原则，该条例把政府投资的范围规定在非经营性项目为主的公共领域。根据该条例第3条第1款的规定，政府投资的公共领域包括社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理和公共安全等方面。这一规定反映了政府职能及其与市场关系的新结构。该条例第3条第3款规定政府投资的范围应当定期进行评估和调整，主要理由是政府与市场和社会的关系经常变化，市场和社会对政府投资的需求也不断地更新。
在投资资金来源方面，提高预算的约束水平是条例的一个重要政策指引，尤其是提出不得违法违规举债筹措政府投资资金。投资资金约束是政府投资与企业投资的重要区别点。企业投资的约束是比较单一的，即经济上的投入与收益关系及其两者的循环约束关系。企业投资资金来源于经营活动本身，但是政府投资资金则主要是以税收为主的外在来源。由于收益对于投资的约束力不足，所以政府投资还必须在资金来源和资金使用等方面设置约束机制。但是公共领域的项目投资，在资金来源上并不限于政府及其财政预算。根据《政府投资条例》第3条第2款的规定，鼓励社会资本投资公共领域。社会资金的持有者可以进入公共领域承担公共项目的投资和建设。
总而言之，投资项目管理是《政府投资条例》的重心所在。尽管投资项目管理是投资管理的必要制度，可以解决长期存在的一部分问题，投资可行性等管理制度来之不易并反映了长期管理经验，但是它们毕竟是政府投资管理的一个具体环节和终端操作程序。它们所能够解决的问题仍然是局部的，像债务管理和绩效管理等问题不是仅仅能够依靠该条例就能够解决的。满足实践对政府投资制度的规范需求，显然应当在政府投资条例的基础上进行延伸和扩张。
政府投资是与企业投资分离的结果。按照政府与市场分离的原则，在两种投资法律制度的构建上大体上应当对应公法与民商法的规范领域。企业投资在法律上应当归于民事和商事法律部门，适用以《公司法》为中心的企业投资法律，涉及公共利益部分应当适用行政法和接受政府政策调整。关于政府投资的法律制度属于公法范畴，接受行政法及其财政法的规范。政府预算及其预算绩效、政府债务等问题大多在财政法范畴内，促进产业发展、公共基础设施、政府公共服务和包括国防建设在内的政权建设大都在普通行政法的范畴之内。
法律与政策关系的密切程度，在政府投资领域远高于其他领域。发生这种情况的主要原因是政府对市场的调节作用频繁。财政政策是政府常用的宏观政策调节手段；促进发展是政府的重要职能，包括产业政策在内的发展政策是政府干预和调整市场的重要手段。在法律与政策的关系中，政策对政府投资的调节作用经常是优先的，也是政府适用法律性规定的重要依据。所以，在政府投资领域如何适用法律性规定，适当地处理法律与政策的相互关系，还处于一个探索的过程之中。在这一过程中，法律性规定的效力问题尤其值得进行研究。由此可见政府投资的基本框架和制度体系远比企业投资复杂。全面建立政府投资法律制度，在初期只能是探索性和分散性的，并借助理论促进共识的形成。
对于《政府投资条例》实施的法律问题，应当在执行“十四五”规划和2035远景规划的框架内考虑。在这一重要时期，政府投资对于经济增长和实现高质量发展与高水平开放都是非常重要的，尤其是以数字化、城镇化和区域发展为需求基础的基本建设方面。法律方面的问题，在政府投资与企业投资的关系，政策引导的规范性和招标竞争制度的完善三方面应当给予高度关注的。
在政府投资与企业投资关系上，投资领域是一个主要的分水岭，《政府投资条例》也做出了基本性划分。但是实践中，尤其是数字经济中这种划分是过于单纯和不充分的。公共基础设施与商业设施之间的界线不一定是截然分离和对立的。即使是商业设施，在必要时也可以通过征用手段或者购买方式，用于政府管理和公共服务的目的。这样看来，理论上属于政府投资的领域可以容纳更多的企业投资，并由此提高投资的效率和绩效。
在对政府投资的政策作用方面，投资政策的多样和多变是影响政府投资绩效的重要原因，因此应当致力于提高政策作用的规范性和稳定性。地方的发展目标及其规划政策，因为多样带来分散，因为多变造成不稳，因此减少盲目性和增加其规范性是优化完善它们的良方。在这一方面，应当考虑引入软法的概念，赋予地方政府的政策措施以软法的属性。比较硬法来说，尽管软法没有国家强约束的系统支持，但是它的规范性仍然存在。这种规范性不但包括对人的选择行为的持续影响力，更重要的是存在连续性、统一性和逻辑性，有助于消除政策制定和政策执行中的任性随意行为。
招标竞争制度的完善，是有效实施《政府投资条例》的基础性制度建设。目前《招标投标法》的修订工作业已取得进展，但是在对工程建设项目的制度设计中，尚没有完成对政府和企业投资项目的区别性制度设计。至少在理论上，对于政府投资项目应当提出比企业投资更严格和更精致的法律要求。对于这一点，笔者认为引起相关方面的关注是必要的。
三、构建现代政府投资法基本制度的基本问题
在政府投资制度的形成过程中，可以首先就条例相关的一些基本制度问题展开研究。这些基本问题包括政府投资的资金来源和资金的使用两个方面。这两个方面涉及预算绩效、政府债务、产业政策和投资领域和政府公共服务等问题。
（一）政府投资的资金来源制度
政府投资资金的来源和法律控制是政府投资中的重大问题。我国政府投资资金在结构上不限于税收收入。由于政府投资与地方区域发展、地方政府工作绩效密切地结合在一起，地方政府筹措投资资金长期以来一直有强大的动力，加之法律上对地方政府筹措资金的限制不充分，地方政府通过融资方式筹措投资资金活动产生的债务问题，远比政府投资项目管理的问题更为重要。相关研究认为：“基于地方投融资领域累积了债务风险的事实，国家从2014年逐渐对地方政府债务风险加强管控，相继出台了一系列的债务风险管理政策措施，概况起来主要包括如下的治理措施：以债务置换缓释偿债压力、剥离平台公司政策性融资职能、设置风险预警机制、实行限额管理、践行政府间不救助承诺。”一直到2017年中央召开金融工作会议提出一系列相关政策，并将金融风险在内的防范风险作为全面建成小康社会的三大攻坚战之一。这些措施都带有政策性质，现在应当考虑如何通过法律比较彻底地解决这类问题。
中央政府与下级政府之间对投资和融资的责任是重要的体制性问题。这一制度不健全是频繁出现债务风险的重要原因。相关研究指出，“在中央政府的责任兜底及‘预算软约束’下，地方政府缺乏对隐性债务风险的主动型管理理念，经济相对发达的东中部地区甚至举借了更多的隐性债务进行基础设施投资。”该文作者认为体制性原因在于纵向财力配置中财力财权与事权难以匹配，地方政府被动负债；横向上地方政府在政绩锦标赛的激励作用下主动负债。2019年的《政府投资条例》第6条第2款：“安排政府投资资金，应当符合推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的有关要求，并平等对待各类投资主体，不得设置歧视性条件。”实行这一原则的法治着力点，首先应当是确定投资和融资的主体责任。政府投资和融资主体是一个复杂的组织体系，主体责任也是多角度的制度性安排。从法律角度说，投资主体责任和融资主体责任存在区别也相互关联。由于缺乏足够的主体责任约束，在融资上就可能更为放任。在城市融资平台进行的融资和以PPP方式与企业订立的合同中，政府的责任属性一直是不完全清楚的，这样就难以将融资的债务风险局限在项目上。因为缺乏能够隔离风险的主体责任，地方政府承担债务的能力和偿还意愿就更无从谈起。这一问题的严重在于可能引起系统性财政风险和金融风险。就地方政府而言，城市政府融资平台和PPP的问题已经比较明显，隐形债务更是显示了问题的复杂性和难度。隐形债务的潜在危险，在于对政府使用这些渠道缺乏明确的法律规制，尤其是在主体责任方面。政府融资主体问题的严重性超过了政府投资主体问题。
由于政府投资和融资在承担主体责任方式上的独特性，实际上难以实行商法意义上的破产制度，对政府投资和融资的法律规制实际上更需要财政法。财政法意义上的法律责任，常见的是审计责任和机关及其工作人员的财经纪律责任等，例如对报销虚假账目、挪用款项乃至假公济私等违纪违法行为。但是这里所讨论的是一级人民政府的财政责任，不是具体财政工作环节的过错和责任。正像政府预算的合法性来源于人民代表大会的审议和批准一样，财政法的根基是国家的民主管理，包括中央与地方的关系问题。
政府投资资金的筹措及其债务问题，需要多方面制度规范才能解决，其中发展型的法律制度是一个非常重要的方面。投资在政府职能中一直是放在发展领域中管理的，但是我国法律中关于政府发展职能的制度并不发达，这在很大程度上制约了法律对投资及其债务中的规范作用。将发展因素嵌入法律思维和制度中，对于构建关于政府投资的法律制度是至关重要的。
（二）政府投资资金的使用制度
政府投资资金的使用，分为基本领域、项目依据和主要方式三个方面。确定政府投资领域的原则，是在市场基础上比较资源配置的效率。政府投资资金的投向以非市场领域为主，但是不排除特定场合下的市场领域。非市场领域主要是社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主；投资项目资金使用的依据，是国民经济和社会发展规划、中期财政规划、国家宏观调控政策和财政收支状况，统筹安排和规范使用；资金使用的方式以直接投资方式为主；对经营性项目的投资可以采取资本金注入或者投资补助、贷款贴息等方式。
投资的领域和范围涉及政府与市场的关系，是政府投资项目的依据和投资方式的基础，更是构建政府投资法律制度的首要问题，但政府投资是以非经营性项目为主，所以非市场性投资行为是构建政府投资法律制度的主导方面。相关研究对政府投资的非市场决策的分析认为，“政府投资项目决策有别于私人投资项目决策：由于供求机制和价格机制对公共投资失效，个人对公共项目的需求不是通过价格机制传递给决策者，而是通过一系列政治程序被转换成政府行为。决策行为是一种非市场决策，带有很强的政治、权力色彩。”因此，对于政府投资的非市场决策需要有一个不同于市场决策的特殊制度安排。从法律上看，市场决策的根据是市场主体自由意愿，决策后果也由决策主体自我承担。市场投资在决策和后果上都具有自发和分散的特点，都体现着市场主体的个体化投资意愿。民商事法律的作用是为这一决策的个体性、分散性和自发性提供保护，尤其是从各个决策主体的平等性和划清与公共事务的界限提供规则。但是非市场化的政府投资决策法律制度，极大地不同于市场投资决策制度，尽管在政府投资中存在引用民商事规则或者通过商业性机构从事投资活动的情形。
对于政府投资的制度约束，要求有不同于市场投资决策的统一性和系统性。公共性是确定政府投资的范围、动力、依据和债务风险的基础，也应当是投资决策者的政绩观念和风险观念的基础。不限于具体投资项目管理的政府投资制度，系统性和统一性的基础无疑首先应当是政府的合法职能。只有与政府的合法职能统一，政府投资活动才能取得合法性。确定了政府投资活动的合法职能依据，才能在法律体系中确定政府投资的基础制度依托，少在具体投资活动环节法律适用问题上进行近乎无解的无益争议。这里强调政府职能问题的原因在于，政府职能是政府投资区别于市场投资的首要标准、政府职能是统一政府投资制度的基础，政府职能是在法律上约束政府投资的出发点。确定我国的政府职能及其结构，大致上有政策依据和服务型政府建设两个方面。中共十八大以来实行的“五位一体”总体布局是设置政府职能的战略性政策，包括经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态文明建设。服务型政府建设是政府职能发展形态的基本方向。服务型政府的结构，基本分为政务服务和公共服务两个部分，在内容上主要是面向社会的经常性政府职能。这是在审批制度为中心的“放管服”改革过程中逐步形成的结构。政府投资上的非营利性领域，在法律上主要属于政府公共服务的制度体系，大多数政府投资项目都是以政府公共服务职能为平台提出的。所以用政府公共服务的规则和标准进行法律规范是合适的。
提供公共服务是政府合法性的基本准则，也是现代行政法的基本内容。提供秩序保障和公共服务，是现代行政法的基本结构。如果说秩序行政是基础职能，那么公共服务是现代行政的主导职能。从比较行政法的意义上看，公共服务在英国、德国、法国和美国行政法和行政改革中都处于中心的位置。公共服务在德国的社会法治国、法国的公共服务行政法、美国的行政规制行政法和英国的福利国家政策都是行政法关注的焦点，也是经济全球化过程中政府改革的主要内容对象。在这一改革过程中产生了许多新的政府活动方式，从而形成新行政法的概念和制度。公共服务行政法，是政府投资必须遵守的基本规范体系。与政府投资相关的公共服务制度，包括公共服务资产的形成、公用事业的利用和公共福利的提供，以满足社会成员的普遍需求。在公共服务运行的组织形式上，提供公共服务的行政机构可以采用商业公司的形式，商业公司也可以为营利提供公共服务产品；在公共服务的提供规则上，实行公平、有效和持续供给的原则和制度；公共服务的绩效管理上，通过定价制度和客户满意度评价制度达到平衡性要求。公共服务的主体部分是非营利性的，但是附属部分或者支持部分可以是微利的。尤其是那些具有社会服务性质的公用事业部分，可以依靠适当收费维持运行。
尽管长期以来政府投资被赋予多方面的功能，但是它在法律上的归属一直处于不确定状态。投资决策经常出现在商业化市场决策与传统层级行政决策之间徘徊乃至任性，投资后果对政府与市场关系的影响缺乏法律上的评价机制。通过公共服务行政法的规范，将政府投资的决策和执行融合于公共服务行政的法律流程和合法性评价系统，从而把政府投资的经济发展功能、社会服务功能和市场引导功能，与社会对公共服务的需求和市场投资的需求，通过行政法的法律运行机制关联和协调起来，从而实现对政府投资非理性行为的有效控制和管理。
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