刘保玉 梁远高：“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用
摘要：增信措施是指在典型的保证方式以外，第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式，包括但不限于债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等。实务中有关增信措施的裁判规则未尽统一，原因在于就其性质存在第三人清偿、独立的合同义务、债务加入以及保证等多种认识，而这些认识均有不同程度的缺陷。《九民纪要》第23条明确了公司加入他人债务准用对外担保的规则，自应适用《公司法》第16条通过决议机制限制公司对外担保的规定；但《九民纪要》第91条、《民法典担保制度解释》第36条对其他增信措施的规定却未明确此一规则，增信措施的定性及有关问题的处理规则仍存疑问。增信措施与保证既有关联，也有差别，宜将其定性为非典型保证，并与非典型物的担保共同构成非典型担保。公司对外提供的可能产生财产责任后果的增信措施与对外担保在效果上别无二致；公司治理的理念客观上要求公司不能随意对外提供增信措施；增信措施藉由非典型担保可被《公司法》第16条所涵摄，公司对外提供增信措施的，同样应遵循公司对外担保的规则。
关键词：增信措施；债务加入；非典型保证；九民纪要；公司担保目次一、增信措施的内涵界定与主要类型二、增信措施的规则适用分歧及重新定性三、公司对外担保规则对增信措施的适用结语
担保主要适用于商事领域，而商事领域的担保主体多为营利法人，营利法人中最重要的又是公司。公司对外担保，不仅关乎公司的利益，也攸关公司股东等的利益，为避免公司“滥保”的风险和对股东利益的损害，法律对公司对外担保作出了条件要求和限制性规定。但在现代复杂多样的市场经济条件下，除了典型担保之外，交易实践中还创设出其他诸多非典型物的担保、新类型人的担保等虽无“担保”字样但有担保之实质功用的交易形态，其中，“增信措施”尤其常见。而对于具有担保功能但无担保之名的增信措施是否适用公司对外担保的限制问题，现有制度付之阙如，理论与实践争议颇大。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第23条对于公司加入他人债务的效力问题，明确了准用公司对外担保的规则。《九民纪要》第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”该条在合同效力定性方面的思路值得肯定，但其中增信措施的内容“符合”或“不符合”“法律关于保证的规定”，标准如何把握，不无疑问；后句中“内容不符合法律关于保证的规定”情形下，亦未明确是否准用公司对外担保的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第12条对公司加入他人债务采取了“可以参照”公司对外担保规则的表述；第36条对第三人提供的增信措施区分构成“保证、债务加入、一般的合同关系”三种情形，后两种情形是否当然适用公司对外担保规则存有疑问。
有鉴于此，本文拟以公司提供的增信措施为研究对象，探讨债务加入之外的其他增信措施与保证的关系和公司提供的增信措施应否适用公司对外担保的规则问题，就教于学界及实务界同仁。
一、增信措施的内涵界定与主要类型
（一）增信措施的概念
长期以来，法学界对增信措施关注不多且尚未形成清晰的概念，主要原因在于其并非规范的法律术语，而只是金融实践中的惯常称谓。通过梳理司法裁判文书、参酌《九民纪要》的规定并结合实务界的相关讨论，我们认为应从以下三点来把握“增信措施”的涵义：
1.属于第三方提供的增信措施，多以公司为主的营利法人作为提供者。增信措施的核心在于“信用”，而“信用”是债权关系成立的基础；信用增加的来源“内外有别”，对债权的实现所发挥的作用也有明显不同。内部增信措施不涉及交易外第三方，只是通过交易结构安排或融资人自身提供一定的保障措施来实现增信目的，主要包括资管产品结构化、融资人回购承诺、融资人作为劣后受益人对优先受益人的差额补足承诺以及融资人提供的抵押、质押等。债务人自己提供的抵押、质押担保之外的增信措施，并未增加责任财产的范围，亦未依法使责任财产特定化，不符合担保的质的要求，与物的担保和人的担保均无关联。外部增信措施是由基础法律关系以外的第三方提供的增信措施，主要包括第三方提供的保证、抵押、质押等担保，以及第三方提供的受让承诺或差额补足、回购承诺等。本文的论域限于后者，且仅讨论法定担保方式之外的其他增信措施问题。实践中，公司对外提供增信措施，较为常见，主要是因为公司向其他企业投资或者对外提供担保、增信承诺，均是直接或者间接创造商业机会进而促成交易的过程。并且，第三方作为外部增信措施的提供者，通常与融资方之间存在着控股、实际控制、战略投资或合作经营等关联关系。
2.须为具有财产责任后果的增信措施，即因增信措施的提供而使保障债权实现的责任财产的范围得到扩张。提供者未承诺对外承担财产责任而仅承担道义上的义务的所谓“增信文件”，如“安慰函（信）”之类的文件，则仅有增信之名而无增信之实。实务中，此类文件常见的措辞有“密切关注债务人的财务状况”“给予债务人资金上、业务上支持”“督促债务人清偿”“债务人具有良好的资信记录”等等。这些承诺主观上、道义上的色彩较浓厚，但并无对所生债务负财产责任或清偿义务的意味，故其并不属于真正的增信措施，更与担保无关。相反，若增信文件中含有“承担差额补足义务”“履行回购义务”“提供流动性支持”等表述，则是一项确定的“债务”，违反该义务必须承担财产责任，可称之为“无担保之名，但有担保之实”。相较于语义模糊、性质待定的增信文件，如果协议书、承诺函、合同书中出现有“保证”“保证期间”等字样的，或者能够明确推知其有提供保证担保的意思，则直接可以认定为保证，增信文件出具人承担（保证）担保责任。前述区分思路的精神，在早期德国学者的理论探讨上已有体现。如在跨国经济往来所产生的新型信用担保形式中，“保护人声明”在法律上并无拘束力（“软性的”）；与之相对应的是“严正的保护人声明”（例如“我们将配备所需资金，以供子公司还债”），保护人因之须负担财产责任。不过，究竟将“声明”看作（保证）担保还是提供资金的承诺，尚存在争议，比较法上并未给出明确的答案，这也是下文将解决的核心问题。
3.属于典型的保证方式以外的增信措施，以债务加入、差额补足、到期回购、流动性支持等为主。广义的增信措施，是指债务人为了改善融资条件、降低融资成本，通过各种手段和措施来降低违约概率或减少违约损失率，以提高债务信用等级的行为。其主要运用于资产证券化、融资融券、供应链金融等领域，业界就此也多有探讨。有学者从担保功能递减的角度将广义的增信措施分为典型担保、非典型担保以及担保目的和功能较弱的“增信措施”。该分类项下的“增信措施”显然属于最狭义的增信措施。亦有学者将债的担保依照各法律概念、法律制度之间的层次关系划分为一般担保、担保作用和担保。所谓担保作用包括债务加入等，因不符合担保的全部要求而不宜作为担保，但在保障债权实现上，优于普通债务及民事责任。此处的“担保作用”相当于狭义的增信措施。这两种体系化的划分思路均值得肯定，但略有遗憾的是，针对狭义的增信措施的认定过于模糊且并不统一，未能抽象出一般的标准，对涉增信措施纠纷的解决无济于事。而《九民纪要》中列举的债务加入、差额补足、到期回购、流动性支持等典型的保证方式以外的增信措施，对于从中抽象出狭义增信措施的识别标准具有重要的意义。
综上，本文所研究的“增信措施”，是指《九民纪要》第91条中所规定的除典型的保证方式以外的其他外部增信措施，即第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式，通常表现为债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等协议或类似承诺文件，但并不仅限于此。实践中的增信措施类型多样、形式多变，其适用的领域也较为广泛，尤以信托业务为主。根据《九民纪要》第88条和《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的相关规定，其他金融机构开展的资产管理业务中第三方增信措施也应适用《九民纪要》第91条。故此，可以明确，《九民纪要》第91条的适用范围并不限于营业信托。
（二）增信措施的主要类型
债务加入作为增信措施的类型之一，学界已有较多讨论，且其构成和规则适用在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第552条和《九民纪要》第23条中已有明文规定，后文在识别增信措施的性质时亦将涉及，以下主要就其他几种外部增信措施重点探讨。
第一种，差额补足。又称差额补偿、差额支付等，是指为了保障主权利义务关系中权利人一方利益的实现，当义务人未能依约定履行义务或未能达到某种营利性业绩目标时，由补足义务人依照约定就差额部分履行补足义务的行为。差额补足协议通常是由补足义务人与差额补足受益人双方之间缔约，或者补足义务人与差额补足受益人、基础合同义务人三方之间缔约的方式成立，但也可以是补足义务人单方向受益人出具承诺函的形式。其在实践中的应用场域主要有：管理人或相关第三方为资管产品、信托计划和基金份额等金融产品的投资人提供差额补足；管理人或融资人（劣后级投资人）为结构化金融产品的优先级投资人提供差额补足；相关第三方为基础合同投资人提供差额补足等。有关金融管理的行政法规、部门规章中，有时也会规定发行某些金融产品需要设置差额补偿机制，如《项目收益债券管理暂行办法》（发改办财金〔2015〕2010号）第29条规定：“项目收益债券应设置差额补偿机制。”
第二种，到期或附条件回购。回购协议，通常是由投融资双方签订协议，规定融资方通过向投资方暂时售出一笔特定的金融资产而换取相应的即时可用资金，并承诺在一定期限后按约定价格购回这笔金融资产的安排。而第三方代为履行的回购义务，顾名思义，就是指在约定的期限届至或某种条件成就时，由合同关系外的第三方代为履行回购义务的交易安排。《九民纪要》中所称的第三方到期回购，是指“由第三方向信托公司承诺若融资方不依约回购信托公司持有的特定资产收益权，则由其承担按约定价格回购的义务。”回购安排通常应用于债务融资类交易（包括“明股实债”类）和股权投资类交易，一般情况下，这两类回购协议的效力均能得到法院的肯定。
第三种，流动性支持。又称流动性承诺，在不少的金融产品及交易安排中有所涉及，尤其是资产支持证券化和固定收益类产品、结构融资产品等。其原理是优先级投资者未得到足够偿付时，流动性支持提供方有义务向优先级投资者提供一定的支付，来确保优先级投资者的收益更稳定、更安全。亦即，由第三方如融资人的大股东或控制人为融资人出具的表明愿意为融资人履行合同提供流动性资金支持的承诺。为缓解资金的短期流动性问题，确保税费、高优先级费用及优先档证券利息按时足额支付，信贷资产证券化产品中通常会设置流动性支持机制。
此外，“对赌协议”（即“估值调整协议”）也具有“无担保之名，有担保之实”的特征，理论上多将其称为“隐名担保”。实践中常见的对赌协议一般包含股权回购、金钱或股权补偿等条款，即双方约定在不能满足设定条件或出现某些特定情形时，被投资的目标公司或原股东有义务按一定标准回购投资者股权或给予投资者现金或股权作为补偿，以纠正各方之前对估值的误差或对各方利益进行再平衡。对赌协议实际上是回购、差额补足条款的具体应用，其原理与回购和差额补足并无不同，所以此处不再单列对赌协议。
二、增信措施的规则适用分歧及重新定性
关于增信措施适用的规则，存在着不同的解释方案。尽管各种方案都具有正当性论证来源，但各自暗含着不同的价值预设和选择，体现在对交易主体选择增信措施这一行为的不同评价上。实践中最具争议且《九民纪要》未加明确的问题，是增信措施是否适用公司对外担保规则，而对此问题的态度，又直接关涉增信措施如何定性的认识。
（一）实务中规则适用的主要观点及其缺陷
某一法律问题的性质若未明确，则无以进一步讨论其规则适用，故欲讨论增信措施的规则适用，应先探明其性质。就增信措施的性质，司法裁判中形成了“第三人清偿”“独立的合同义务”“债务加入”和“保证”等主要观点；学界基本上也是以这几种观点为主。以下分别评析。
第一种观点“第三人清偿说”认为，增信措施构成第三人对债务的清偿。我们对此持否定观点。实践中的第三方差额补足、到期回购以及流动性支持多为金钱之债，且债权人与债务人通常情况下并不会约定禁止第三人履行。就债权人而言，其最为关心的是债权的实现，至于由谁的履行而获得这种满足，相对而言并不重要。但是，第三人清偿中第三人与债权人之间并不存在法律关系，依据债的相对性原理，债权人不得直接请求第三人为给付，这显然与增信措施的设置目的和第三人缔结的协议或作出的承诺中所负担的义务相悖，对债权人债权的保护效果亦将大打折扣。因此，不宜将增信措施理解为第三人清偿。
第二种观点“独立的合同义务说”认为，增信措施是一种特殊的合同安排，是义务人在特定情况下对权利人直接为履行的义务，其不依附于任何在先义务。多数裁判理由体现为“差额补足、到期回购合同相对于主合同具有独立性，与通常具有从属性、补充性的保证合同不同，不宜按照保证合同对待”。在“深圳市中恒汇志投资有限公司与国金证券股份有限公司合同纠纷二审案”中，最高人民法院虽认可了《资产管理合同》和《差额补足合同》具有关联性，但最终亦未支持中恒汇志公司主张《差额补足合同》为保证合同的上诉请求。可见，即使满足从属性或关联性的要求，也并非就能认定为保证合同，尚需根据其构成来作进一步的判断。有疑问的是，独立的合同义务说能否释明增信文件的性质？我们认为，独立的合同义务（关系）仅为增信措施常见的交易外观，但以此作为规则适用的解释基础，不能揭示增信措施所具有的担保本质和规则适用的全貌，亦无法解释其在主债权债务合同存在无效、可撤销事由时相应的法律后果；还会导致探究当事人内心真意的解释存在逻辑上的困境：其一，实践中作为增信主体的第三方多为公司，而提供增信措施的协议或约款以契约手段重置了组织内部的利益和风险，此时便不能简单套用契约理论，尚需关注其组织体的特性，适用团体法的思维；其二，从抑制法律规避行为的角度来看，当事人之间发生纠纷时，提供增信措施的一方往往以增信措施为保证但未经过公司决议来抗辩，而多数情况下当事人选择增信措施而非保证的意图便是规避公司对外担保的限制以及“独立保证无效”等规定。因此，将增信措施认定为独立的合同义务的观点，不能有效抑制此类行为，也无助于纠纷的解决。
第三种观点“债务加入说”认为，第三人提供的增信措施，构成债务加入。在“中国城市建设控股集团有限公司与安信信托股份有限公司营业信托纠纷二审案”中，最高人民法院在认定《承诺函》的性质时认为，“本案中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证，故认定为债务加入。”此案处理中法院依旧沿用了“存疑之际推定为债务加入”的思路。但是，这一思路尚有商榷的余地。债务加入作为债务变更的一种方式，其扩展了责任财产的范围，增加了债权受偿的机会，是一种典型的具有担保功能的增信措施。有观点认为，具有担保目的的共同债务（包括债务加入），在功能上具有保证的性质。那么，能否将其他增信措施均按照债务加入对待？答案是否定的，债务加入与其他几类增信措施依然存在着区别，最大的区别在于债务加入是债法的固有制度，债务加入中债权人有权直接要求债务加入人与债务人承担连带偿付义务；而其他几类增信措施并非传统的债法制度，增信措施提供者承担责任的前提在于债务人不履行义务或未满足约定条件，其与债务人之间也并非当然是连带关系。因此，债务加入人的责任通常来说比其他几类增信措施提供者的责任更重一些，“存疑时推定为债务加入”的裁判思维会无端加重增信措施提供者的责任，招致不公之结果。我们主张，债务加入是一种典型的增信措施，但增信措施有多种，交易结构和当事人的责任构成、责任形态也有所差异，不应将所有的增信措施一概等同于债务加入。《民法典担保制度解释》第36条第3款“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”，纠正了既往的推定思路，值得肯定。
第四种观点“保证说”认为，第三人提供的增信措施构成保证。在“湖南省高速公路管理局与湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案”中，一审法院湖南省高级人民法院认为：“高管局所作承诺系其单方允诺的法律行为，该承诺系其真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，高管局应履行回购义务。”，最高人民法院综合《承诺函》的文本名称、出具背景、约定内容等事实，认为高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证的性质。但最终，由于保证主体不适格而导致保证无效。此案将回购认定为保证，与既往涉及回购的案例的裁判结果迥然不同，故引起了广泛关注。不过，根据本案和其他相关案件，尚不能认为司法实践通过个案确立了将回购与保证等同视之的裁判思路。判断是否为保证的思路仍应是：若增信措施能够满足保证的基本要求，或者能够明确具有保证担保的意思，可以将之认定为保证。此外，实践中也有裁判在并无明显的保证含义的情况下，综合其他因素而将差额补足条款视为“特殊的保证形式”。
由上可知，目前理论上的认识及司法实践对于增信措施的处理存在三个突出问题：一是对于增信措施的性质，认识上并不一致，对于增信措施是否具有担保的实质也缺乏统一的判断标准；二是对第三人提供的增信措施的成立与效力等对于主债权债务关系是否具有从属性的问题，存在不同的认知和裁判结果；三是存在诸多将增信措施认定为独立合同关系的判例，而基于独立合同关系的认识，可以推断出提供此类增信措施不适用公司对外担保限制规则的结果，而此一结果是否妥适，殊值推敲。
（二）既有的解决方案及存在的问题
1.债务加入准用公司对外担保规则的确立。公司加入他人债务的案例在实践中较为多发，既有的一些判例倾向于认为，公司加入他人债务的，不适用《公司法》第16条公司对外担保的规定，无须经过董事会或股东（大）会决议即可生效；上市公司亦无须按照《上市公司信息披露管理办法》的规定进行信息披露。《九民纪要》第23条的规定，明确了公司加入他人债务的效力应依照公司对外担保的规则进行判定，意在整治公司借债务加入规避公司对外担保的法律限制之乱象，从理念与规则等诸多层面体现了“强化监管”的面向。而其中的私法逻辑支撑，简单地说就是：公司对外担保涉及股东利益，故法律规定需要公司的相关决议；而债务加入所产生的法律责任相较于公司对外担保实际上更重，按照“举轻以明重”的法理，公司加入债务当然应适用公司对外担保规则。并且，这一逻辑在司法裁判的说理部分已有运用和体现。《民法典担保制度解释》第12条旨在明确公司加入债务的效力，按照公司对外担保规则识别，但在表述上相较于《九民纪要》第23条中的“参照......”，采用了“可以参照......”，或有疑问的是，可以不参照公司对外担保规则的情形为何？参酌《九民纪要》第23条准用规范的精神，并结合债务加入与保证的责任轻重及公司、股东的利益保护等方面，通常情况下似无不予参照前述规则的空间。
2.（其他）增信措施与保证的关系及规则适用问题。第三人提供的具有实质性财产责任内容的增信措施，属于实践中产生的新型人的担保方式，其主要目的是规避保证及其相关制度中的某些强制性规范的适用。依照《九民纪要》第91条的规定，需考察增信措施是否符合法律关于保证的规定，进而判定能否成立保证。该条后句中对不符合保证要求的增信措施按增信文件的内容处理的规定，并无实质意义，而是法理当然。《九民纪要》释义书中对应的理由是“总体而言第三方增信文件均可以归入保证或债务加入，但由于实践情况复杂，本条如此规定为了保持开放性。”《民法典担保制度解释》第36条延续了《九民纪要》第91条的区分思路，除存疑时推定为保证之外，并无实质性规则变化。比较而言，（其他）增信措施与债务加入的区别较为明显，前已述明，此处不赘。值得注意的是，《民法典》第681条相较于《担保法》第6条，对保证人应当承担保证责任的情形新增了一项“发生当事人约定的情形”，与增信措施的触发条件均属于约定，只不过约定的情形不同而已。这说明增信措施与保证在实现条件上均具有意定性，但就二者的关系及其规则适用而言，仍有以下几个问题值得进一步探讨：
（1）增信措施与保证之间的关系如何？二者有何区别？由于增信措施与保证均可能导致第三人的或有责任，在功能上均扩张了责任财产的范围，增加了债权受偿的机会。故此，有观点认为：“从发挥差额补偿债券增信作用、保护投资者利益的角度出发，应认定差额补偿为保证。”这种置重于增信措施的担保功能之定性，是一种比较典型且带有普遍性的认识，也准确地体现了增信措施与保证的共性特点。但将二者等同，则有失偏颇。因为增信措施与保证并非同一事物，二者是存在着较大区别的。
其一，从责任的承担方式和承担范围来看，保证中保证人大多是以履行金钱之债为承担方式，属于纯粹的财产责任。其责任范围以保证合同约定为准，若无约定则包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。而在差额补足之增信措施中，差额补足人及流动性支持方需要补充的数额具有不确定性；回购之增信措施中，债务性回购的数额在满足约定条件前尚不确定，投资性回购则使回购义务人替代了原出资人的地位，相应地获得了股权或投资利益，数额也具有不确定性。
其二，就追偿权而言，保证中保证人具有法定的、当然的追偿权；而增信措施中，则允许另作约定，无约定的，增信措施提供者并不当然享有追偿权，需结合具体情况探讨。如回购股权，则其获得股权之对价并取得股东地位，不复存在追偿的问题。差额补足中，补足人是基于与债权人之间差额补足合同对债权人履行后，通常可以类推《民法典》第524条关于第三人清偿的规则取得对债务人追偿权，但补足义务人与债务人之间有其他特殊关系及另有约定的除外。流动性支持与差额补足情况，大致相等同。
其三，从（上市）公司的财务报表的编制与信息披露的要求来看，公司对外担保，必须在财务报表上体现，上市公司必须进行信息披露；而就目前的有关规定来看，增信措施则未被认定为法定担保方式，不属于会计中的负债，无须在财务报表中体现，亦非必须进行信息披露的事项。
其四，就交易形式及对应的规则而言，保证是传统的、成熟的担保方式，法律上也对其设置有保证方式推定、保证期间限制、抗辩权行使等完备的规则。而此外的增信措施，是实践中新生的、并未达到规范程度的担保交易模式，尚无此类法定的规则，也不能当然适用保证担保的特殊规则。
（2）鉴于增信措施与保证之间存在区别，二者在规则适用上有无差别？或者说，保证的规则对于增信措施是否适用？对此，可以分三类情况讨论：
第一类情况，为保证人利益所专设的规则，如保证期间、保证方式的推定、保证人的抗辩权、拒绝履行权，以及主合同变更对保证责任的影响等规则是否适用于增信措施？我们认为，此处既不能直接适用，亦无类推适用的空间。原因主要在于：其一，这些规则是专门为了维护保证人的利益而设置的。增信措施并非保证，增信措施提供者亦非保证人，二者不可等同视之，规则不可同等适用。其二，若增信措施提供者既可以避开保证中的限制，却又可以适用保证中的这些特殊规则，则会不当地给予增信措施提供者优待，促使增信措施的大量运用而导致保证的虚置，这与“矫正”增信措施的规则适用的本意相悖，也不符合“消除隐性担保”的精神。其三，此处不宜认为有类推适用的空间，以防止为保证人利益的规则的适用对象不当扩张，在利益衡量上有失允当，进而损害到（保证）担保规则体系上的逻辑性和自洽性。例如，在债权人对增信措施提供者主张权利时，只有诉讼时效规定的适用，纵使有类似于“保证期间”的权利行使期间约定，亦因违背诉讼时效规定的强制性而属无效。其四，关于为保证人利益的规则不适用于增信措施提供者，在比较法上已有先例。如《奥地利民法典》第1347条前半句规定“如果某人作为共同债务人承担债务，而不享有保证人所享有的优惠条件，则产生数个共同债务人间的共同关系”。对于债务加入人而言，已经排除了保证的优惠条件。其他几种增信措施，亦同。
第二类情况，对保证人及保证合同约束或限定的规则，如保证人的主体范围的限定规则、保证合同的从属性规则等，是否对增信措施适用？我们认为，应予类推适用。理由在于：其一，《民法典》第683条对保证人的主体进行了限定，其中，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况外，国家机关不得为保证人。而若国家机关提供增信措施这类的“暗保”“变相担保”不受此限定，则显然与国家机关宗旨、职责的法律规定相违背。近年来，国家对地方政府及其所属部门出具承诺函的相关问题作出了明确禁止性规定，其意旨正在于杜绝此类情况。同样，以公益为目的的非营利法人、非法人组织作为担保主体，受其目的的限制不能为保证人，而其为他人提供增信措施的，并无实质性差异。因为提供增信措施属于营利活动，同样与公益的目的相违背。其二，《民法典》第682条坚持了保证合同的从属性规则，《九民纪要》第54条对于从属性规定和独立担保的适用范围和条件也有明文，法律规定和司法实践中的这种态度是值得肯定的。而如果增信措施不适用（保证）担保从属性规则，客观上会放任独立保函适用范围的扩张，将会导致独立担保的限制性规定形同虚设。故此，基于同样的立法目的和政策考量，对保证主体和独立担保的限定性规则，增信措施同样应该遵循。
第三类情况，保证的诉讼管辖以及诉讼中被告如何确定的规则，对增信措施是否适用？除约定管辖的情况外，保证中，主债权和保证债权同时诉讼时，依照主债权确定管辖；仅起诉保证人的，依照保证合同确定管辖。而债务加入中，债务人与债务加入人的诉讼地位相同，债权人可以挑选任一债务人的案件管辖地作为整个案件的管辖地。故其与保证的管辖不同。其他增信措施的诉讼纠纷，其管辖问题则可以类推保证合同纠纷的管辖规则来确定。理由是其他几种增信措施提供者的诉讼地位并不独立，其依附于主债权债务关系而存在，因此可以类推适用保证的管辖规则。关于增信措施诉讼中的被告，可以类推《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）（以下简称《民事诉讼法解释》）第66条来确定。详言之：第一，若债权人将债务人与增信措施提供者一并起诉，法院应当将二者列为共同被告。理由是：其一，该条旨在保护债权人的诉权，在立案登记制背景下，债权人有权选择起诉的对象；其二，批评《民事诉讼法解释》第66条第1句的主要理由是一般保证人享有先诉抗辩权。但是一般保证人是在债务人的财产被强制执行不能承担债务后才承担保证责任的，其先诉抗辩权并不会因为其成为被告而折损。更何况，根据前文所述，增信措施提供者并不当然享有保证人的（先诉）抗辩权，所以此处并不存在类推适用的障碍。第二，若债权人仅起诉债务人或增信措施提供者一方，如何确定被告？债权人仅起诉债务人，应只列债务人为被告，原因在于债权人仅起诉债务人不影响事后对增信措施提供者提起诉讼；债权人只起诉增信措施提供者，根据《民事诉讼法》的相关规定并参照《民事诉讼法解释》第66条后句规定的精神，除增信文件明确约定增信措施提供者承担补充责任（相当于享有先诉抗辩权）的情况外，应尊重其选择，而不应当追加债务人作为共同被告参加诉讼。原因在于，增信措施不能当然适用保证方式的推定规则，在无约定的情况下其也不能享有先诉抗辩权的优待。
由上可知，《九民纪要》中的解决方案至少存在两个问题：第一，债务加入与其他几种增信措施在具有担保功能方面本质上并无区别，《九民纪要》第23条与第91条将二者分别规定，准用不同的规则，并未彻底解决其他几种增信措施的规则适用问题。第二，《九民纪要》第91条前句的处理思路，未注意到增信措施与保证的区别，更未关注到增信措施提供者采取增信措施而非保证的目的性差异，而若一概按照保证的规则处理，将会给予增信措施提供者以不当的优待。
（三）增信措施的重新定性：非典型保证
非典型保证，亦称为“类担保（保证）”，是指近似于保证，但又有所不同的保障债权实现的方式。其构成必须满足两个基本要件：一是存在两个合同关系，即“债权人与债务人之间的合同关系”和“第三人与债权人之间的合同关系”，与此密切相关，构成非典型保证的增信措施提供者，须为债务人之外的第三人；二是后一种合同关系对前一种主合同关系具有从属性和担保的功能。也就是说，后一法律关系在设立、效力等方面依附、从属于前一合同关系，且在一定条件下产生法律后果，导致第三人的财产责任产生，以此使保障债权实现的责任财产扩张，从而提高了债权人债权实现的可能性。除增信措施外，非典型保证还有第三人订立抵押合同、质押合同，但因未能办理抵押登记或移转质押财产占有而导致抵押权、质权不能成立的情况。通过梳理《九民纪要》和学理观点发现，通常所谓的“非典型担保”“新类型担保”“新型担保”，主要是针对物的担保而言，而我们这里所称的“非典型保证”，则是相对于人的担保（保证）而言；前者可以参照适用《民法典》物权编关于担保物权的规定；后者可以类推适用《民法典》合同编关于保证合同的某些规定。但就其本质，概括而言，非典型物的担保与非典型人的担保，均属于非典型担保。值得注意的是，理论及规范层面对非典型担保的认定有较大的进步，这为非典型担保的识别及其规范的适用提供了指引：
首先，若某项交易安排能够发挥一定的担保作用，即可认定为非典型担保。既往的“典型担保以外的担保手段”的界定思路，外延过宽，且无实质标准，对于解决非典型担保问题并无助益。而以“担保作用”或“担保功能”为中心，即以“典型担保方式之外，通过扩张责任财产范围或者使责任财产特定化来保障债权实现的措施或方式”来认定非典型担保，更符合担保的实质内核。
其次，实践中诸如让与担保、所有权保留等非典型物保以及差额补足、到期回购等非典型人保，作为“典型的”非典型担保，已为观念所接受并被规范性法律文件所承认。在最高人民法院编写的《九民纪要》释义书中，明确了“让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等属于非典型物保的范畴；供应链金融中的差额补足责任、到期回购以及流动性支持等增信措施，以及以特定财产价值为限承担保证责任，属于非典型人保的范畴。”这些非典型担保中，要么是使责任财产特定化，要么是扩张责任财产的范围，具有明显的担保功能，但又均不属于法律规定的典型担保方式，并且在构造上与典型担保方式有所不同。这既是前述几种增信措施的共同特征，也是交易实践中判断某项增信文件是否属于有财产责任后果的增信措施，以及能否被非典型担保所涵括的标准。
最后，我国《民法典》第388条中扩大了与设立担保物权有关的担保合同的范围，明确了融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，依此规定并辅之以动产和权利担保的统一登记制度，不仅可将开放性的非典型物的担保纳入担保物权体系并适用统一的规则，还可为僵硬的物权法定原则的缓和适用提供法律依据。或有疑问的是，何以物权编第388条中新增了非典型物的担保合同，而合同编第681条关于保证合同的定义规定中却无对应规则？原因其实很简单，合同制度贯彻的是合同自由原则，与实行物权法定、物权公示的物权制度迥然有别。故此，当事人之间关于债务加入、对赌协议、差额补足、到期或附条件的回购、流动性支持、保兑仓交易等交易模式中的协议、合同或承诺，只要不违背法律的强制性规定及公序良俗，其效力当然应得到肯定。《九民纪要》第91条的规定，也明确地体现了这一精神。
三、公司对外担保规则对增信措施的适用
（一）《公司法》第16条中的“担保”能够涵摄“增信措施”
通过对《公司法》第16条的文义、目的解释，公司对外提供的担保及各类增信措施，均在该条规范的射程之内。首先，从文义解释来看，“公司为他人提供担保”中的“担保”并非仅限于典型担保，“非典型担保”亦在本条文义的涵盖范围之内，否则就不当限缩了该条适用的范围。其次，就立法目的而言，该条主要是规范公司对外担保的法定程序，避免公司财产的不当减少、损失，保护公司、股东和债权人的利益。依照目的解释，将公司对外提供“非典型担保”同样适用“担保”的限制，完全符合本条规定的立法目的，且能够大大增强法律规范的适用空间。最后，《公司法》第16条中的“向其他企业投资”与“为他人提供担保”，共性在于均涉及公司对外财产责任的承担。若非典型物的担保等未按照适当的公示方式公示，则虽不具有物权效力，但仍具有债权效力，在性质上属于对公司财产的处分，与担保行为同质；非典型保证，亦然。而增信措施中的投资类差额补足、回购等，则在对债务人的债务履行具有担保作用的同时，还具有通过这种方式向被担保企业投资的功用，客观上也满足《公司法》第16条中“向其他企业投资”的规范要求。因此，公司对外提供的典型担保方式以外的增信措施，只要对公司会产生财产责任后果的，均应适用《公司法》第16条的限制性条件。
（二）公司提供的增信措施与担保在效果上别无二致
对债权人而言，第三人无论是对债务提供典型担保，还是提供有财产责任的增信措施，其所产生的法律效果并无质的差异。但对于担保人或增信措施提供者而言，相较于公司对外担保须履行严格的法定程序，公司对外提供增信措施却程序宽松，简便迅捷，故此，这种方式颇受青睐。常见的增信措施的法律关系具有复合性，往往存在多重法律关系，甚至很多时候是嵌套在交易中出现的。例如，投资附加回购是为了规避监管机关对信托公司贷款额度以及贷款用途的监管而设计的产品模式，但是增信已经嵌入该交易模式中。再如，某些《差额补足协议》中所约定的“当信托计划终止时，若信托计划委托财产未实现本金及约定的投资收益，××方无条件对信托计划委托人进行差额补足”，如此设计交易模式除了满足交易的便捷、效率的要求之外，更重要的是为了掩饰担保的外观，逃避法律的规制及金融管理机构的监管。无独有偶，诸如融资租赁、保理、信托等往往也会涉及多个交易，加之当事人有时为了逃避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，增加了审判难度。审判实践中倡导穿透式审判思维，探明当事人的真实目的；学理上的认识也应当侧重于以功能（作用）导向为中心，透过增信之表象看担保之实质。
《九民纪要》第91条中并未明确增信措施的内容是否符合保证的标准具体应如何把握，我们认为，依照保证的从属性、补充性及以责任财产扩张来保障债权的切实实现性的标准，凡是具有担保的实质功能，最终可能导致公司对外承担财产责任的，均可构成非典型（保证）担保，即应适用有关公司对外担保的规则。因为公司提供的有财产责任的增信措施实际上是金融实践中发展出来的公司对外担保的“变形”，二者在功能上近乎一致。对于功能相当的交易模式或交易安排，法律应该尽可能作相同处理，以免出现法律漏洞和规避法律的空间，人为地制造不公平的结果。此外，规则的一致适用能够满足体系上的客观要求，并且内在一致性（internal consistency）的检测是发展一个行为规则系统的手段，也就是说，对增信措施的规范应当与既存的规则融为一体，才能够达到规则之间内在体系的客观要求，维护法律秩序的稳定。
（三）公司治理的理念要求公司不得随意对外提供增信措施
首先，由于公司契约的特殊性，契约自由原则在《公司法》中是有限度的，这意味着公司法定代表人等不能随意代表公司为他人提供增信措施。原因有两方面：一方面，《公司法》属于管理法，与交易法有别。公司是以营利为目的的组织体。诚如学者所言：“公司是一种机制，它允许不同的群体贡献资本、专业技能等，实现他们整体利益的最大化。”既然作为一个组织体，就需要考虑股东、法定代表人、董事、经理等各自权限范围究竟有多大。盖因公司内蕴的团体性，公司法中的契约多为组织性契约，故合同不自由成为公司契约的主要品性。因此，在衡量公司对外签约的效力时，仅从交易法出发是不够的。另一方面，适用《公司法》第16条能够防范公司法定代表人随意代表公司提供增信措施，维护公司股东的利益。其一，公司的法定代表人可能利用其掌握的权利优势在公司提供增信措施时谋取私利；其二，公司个体通常以经济效率为追求目标，但这有时不符合“安全”“秩序”的要求，而适用《公司法》第16条的限制可以有效实现各项目标的协调。
其次，公司资本维持原则作为资本三原则的核心和关键，发挥着保护债权人利益的作用，其要求公司良性经营、维持和改善公司资产状况，实现资本维持。2013年修订的《公司法》取消了最低注册资本的规定，对于公司经营期间资本维持原则的内容，更多地由公司章程约定。对于公司经营过程中的资本维持制度，因其不再有可供参照的维持数额，资本维持原则实际上已经上升为一种理念，体现为公司章程的一系列规则：如不得抽回出资、限制股份回购和对外担保等。公司为他人增信通常是无偿的，极有可能被用来不当增加公司负债或作为一种隐蔽的手段掏空公司，有违资本维持原则。有观点认为：“担保人要承担的是无债务之责任，故在法律解释上不宜课以担保人过重的法律责任，但在担保合同成立方面要从严把握，以免‘担保恐怖蔓延’，从而不利于社会融资活动的开展。”照此逻辑，公司对外签订的差额补足、到期回购及流动性支持等类似承诺文件，作为非典型担保，能够产生与典型担保相当的财产责任后果，故当然也应当从严把握，按照公司内部决议程序进行。
（四）公司对外提供增信措施须履行法定决议程序符合各方利益平衡保护的要求
公司是多方参与者不同利益交汇的平台，利益主体之间的关系往往会超越法律关系。在《公司法》中，作为分析工具的“法律关系”往往成为被突破的对象，引入“利益关系”的概念能够厘清公司各方参与者的利益纠葛。利益衡量需要准确把握，防止泛化，其关键在于回答何种利益？如何衡量？
首先，公司提供增信措施涉及的核心利益主体主要包括公司、股东以及公司的债权人，各主体利益的关键点是公司的财产安全、股东的利益保护以及债权人的交易安全和交易效率。
其次，上述利益主体在公司提供增信措施这一事项中的利益冲突需要结合不同的利益保护机制来分析。理论上存在着两种利益保护的观点，倾斜保护论认为应优先保护公司和中小股东的利益，主要是出于交易安全的考虑；平衡保护论认为应在公司的财产安全、股东利益和相对人信赖利益、交易效率之间实现平衡。公司提供增信措施关涉各方主体利益，因此在利益衡量时应不偏不倚。公司对外担保与提供增信措施同样具有特殊性，而对于本质上属于处分公司财产的担保行为，法院不应偏重交易效率，而应站在稳健保守的立场，本着在多元法益中求取妥当平衡来做出裁判。一方面，市场主体往往会根据特定的交易环境和市场需求创新金融体制，设计出更多的新型融资及担保方式，一味地放任，无疑会损害金融市场秩序的稳定。公司采取增信措施可以使公司对外隐瞒自己的既有负债，提高其表面信用水平或信用评级，降低其融资成本，但公司的其他债权人将面临更大的风险——随着隐藏负债的增加，债权人的债权实现可能性无疑会降低。另一方面，公司利益的保护体现社会本位——公司整体利益具有相应的社会属性，公司利益是否安全及能否实现不仅是公司个体的事情，也关系到中小股东的利益问题，还关系到整个市场的秩序与社会稳定。
最后，《公司法》的立法过程本身就是一个利益衡量的过程，即通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则，实质上已经将经过综合衡量的利益关系固化在具体规则上了。公司提供的增信措施是否需经公司内部决议，实际上是公司财产安全、股东利益与相对人信赖利益如何有效实现平衡的选择。公司立法强调利益平衡的一个极为重要的原因在于，只有实现利益平衡，才能实现追求效益的目的。因此，《公司法》第16条是平衡保护的产物，其应当成为公司提供增信措施时进行利益衡量的法律根据。
结语
除了典型的担保方式之外，实践中还产生了诸如债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等增信措施。这些增信措施相较于典型的担保方式，具有自身的优势和适用的空间。在法律未予明确规定的背景下，增信措施的性质认定争议较大，司法实务中的处理方案多不统一，《九民纪要》也未能提供妥当的方案。若对增信措施的规则适用不予明确，可以想见，可供规避法律限制的增信措施将会大行其道，未来金融实践中还会创新出更多的类似于担保的增信措施，这无疑会架空《公司法》第16条及其他相关规范，对金融安全和金融秩序将会带来巨大的冲击。不可否认的是，法律的回应力，可使规则受到社会（适法群体）的重视，使规则从被动执行转向主动遵守，达致守法的目的，最终形成一种经验性的、系统性的规则共识。《公司法》第16条本质上是公司对外担保决议机制的限定，旨在规范公司对外担保的程序，其面对商事实践中的诸多非典型担保（包括增信措施）仍然具有“持续的回应力”，理应被遵循。因此，法律、法规或司法解释、指导性案例等对于“公司对外提供增信措施是否适用公司对外担保规则”的问题，明确给出肯定的答案，应当是必要且允当的选择。
END