冀洋：公共安全刑事治理的教义学评析——以《刑法修正案（十一）》为例
摘要：公共安全领域的治安体感及风险意识助推了“积极参与社会治理”的刑法命题，这在《刑法修正案（十一）》中表现为妨害安全驾驶罪、危险作业罪等轻罪化立法的扩容。但新增轻罪不仅导致立法技术上的叠床架屋，而且暴露了对一般预防不切实际的迷信，新增罪名背后对应的仍是重刑主义旧观念，这就需要在教义学上对新罪的规范构造及司法实效做出合理认知和预判。基于罪刑法定和罪刑均衡原则，妨害安全驾驶罪应理解为抽象危险犯，本罪中的“危及公共安全”系注意性要素，妨害安全驾驶而故意引起具体危险的，仍应适用第114条；危险作业罪属于业务过失危险犯，它与重大责任事故罪不是“基本犯→结果加重犯”的关系，而是基于法益保护前置而形成的“危险犯←基本犯（结果犯）”，同一业务行为流程应保持同一主观心态。在未来刑事司法实践中，应谨记“醉驾入刑”10年来刑罚边际效应递减的困境，对公共危险犯应开拓实体法上的实质出罪渠道和程序法上的过滤分流机制，在公共安全治理中破除入罪依赖、强化多元规范的共建共治。关键词：危害公共安全；社会治理；轻罪立法；抽象危险犯；过失危险犯
目次一、问题的提出二、公共安全刑事治理的新规范与旧观念三、公共安全治理的入罪前置化：新增危险犯的构造解析四、新增危害公共安全罪的司法治理预期结语
一、问题的提出
二、公共安全刑事治理的新规范与旧观念
自1999年12月25日第一个刑法修正案以来，全国人大常委会共审议了11个修正案，立法者平均每24个月修改一次刑法典。在这11个修正案中，刑法分则第二章危害公共安全罪的修订从2001年12月29日《刑法修正案（三）》即已开始，从《刑法修正案（三）》到《刑法修正案（九）》，危害公共安全犯罪在法定刑加重之余，原犯罪的行为类型也被不断扩充、新罪名增加9个，犯罪圈何以如此扩张？一个强有力的解释是风险社会及其伴生的风险刑法理论。德国学者贝克曾指出，“工业社会在对自己引发的风险加以经济利用的同时，也制造了风险社会的危险处境和政治可能性”。自此之后，“风险社会”的宣言弥漫在全球各个角落，“风险”经由社会政策的评价，从被容许的“不幸”（Unglück）转变为需要规制的“不法”（Unrecht），这一方面改变了公众普遍的安全需求，另一方面也改变了对风险调控方案的评估。“这种变化绝不限于刑法，毋宁说这涉及整体社会发展，它对所有法律以及政策都有影响”，这通常被视为“向预防型国家（Pränventionsstaat）推进”。以恐怖主义犯罪为例。相继增设的帮助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪等属于帮助行为的正犯化、预备行为的实行化、危险犯的抽象化等法益保护前置性立法，这些专有罪名贯彻了“打早打小”的刑事政策。此类立法均体现了安全至上的立法观，该立法可能增加了民众的安全感受，但入罪界限的前移、相关用语的模糊等也会淡化刑法的明确性，使刑法更加物化为“控制严重扰乱社会秩序行为的工具”，最终“可能会造成一定的人权风险”。所以，风险社会以及风险刑法对证成危害公共安全罪的扩张提供了理论上的支撑，“风险刑法观”“安全刑法观”“预防刑法观”成为刑事立法政策的主导，它们不再把刑法作为最后手段（ultima ratio）而是作为社会风险防范的单独（sola）或优先手段（prima ratio），这种自诩为“现代化”的立法恰恰是传统刑法根深蒂固的共同特征，也就天然带有刑法工具主义甚至万能主义的所有缺陷。
2020年6月《刑法修正案（十一）（草案）》一审稿第1条曾为了“维护人民群众‘头顶上的安全’”拟在第114条中增设第2款高空抛物罪，“高空抛物入刑”频频见诸媒体，但它却是个伪命题。《刑法修正案（十一）》之前确实缺少独立的高空抛物罪，但并不意味着高空抛物行为不在刑法典规制范围内，在2019年11月14日最高人民法院出台《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》前后，各地司法机关对尚未造成严重后果的高空抛物行为也均按照第114条以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。即便有理论学者不认同高空抛物法益侵害的“公共安全性”，主张根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意毁坏财物、寻衅滋事等犯罪，但并没有观点认为刑法典对高空抛物行为存在“法网漏洞”。对于乘客抢夺公共汽车方向盘等行为，司法机关也是以第114条以危险方法危害公共安全罪予以定罪处刑，2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下称“《惩治妨害安全驾驶意见》”）将之加以明确化。在2018年10月28日重庆万州公交车坠江事件之前，“抢夺方向盘”等暴力危及驾驶安全的行为及其判罚就已存在，该事件将此类行为第一次引向讨论“热搜”，公交车坠江系乘客与司机发生互殴而引起方向盘失控，最终导致车上15人全部遇难，足见抢夺正在运行的汽车方向盘、殴打驾驶员或驾驶员与乘客互殴等行为的公共安全危险极大，甚至丝毫不亚于放火、爆炸、投毒等行为，对尚未造成严重后果的行为提前干预并适用第114条，完全符合罪刑法定、罪刑均衡等原则，相关判决是对“兜底条款”的合理适用。
既然刑法典中已有相关规制，立法者为何仍要设立新规范？问题症结就在于社会治理中的“关键词立法”思维，这在网络时代表现得尤为明显。所谓“关键词立法”是指立法者将新近流行或热议的行为、事件、现象提炼为特定关键词，并将该关键词作为法条用语，以“明文”的方式直接凸显立法者对“民意”“治理”的关切。例如，2020年4月“鲍某涉嫌性侵养女事件”引起全网关注，直接导致最高人民检察院和公安部的介入，《刑法修正案（十一）》在强奸罪之后增加负有照护职责人员性侵罪，此一立法即是对不构成强奸罪的“性侵养女”的关键词回应。再如，第280条之二规定的冒名顶替罪则与2020年6月“陈某被冒名顶替上大学”、2019年12月“退伍军人仵某被冒名顶替就业”等事件直接相关，第336条之一新增的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪则直接对应2019年12月判决的“贺某基因编辑婴儿案”。在2021年1月爆出的“某女星代孕事件”引起了网民以及法律人士的热议，有观点便直接建议“代孕入刑”，甚至也成为全国人大代表的“提案”，这都是在追求“关键词立法”，若代孕事件发生于《刑法修正案（十一）》审议通过前，则“代孕入刑”或许也会成为治理代孕的立法现实。可以说，Web3.0时代相关失范行为的危害性容易被网络放大化，对“民意”的监测与收集因之具有网络化的雪球效应，“网民的关注”极易变成“立法的关切”，与日俱增的“关键词立法”只是借用或同义替换某个“关键词”象征性地宣示立法者对日益增长的社会“不安全感”的回应，只是单纯用“入刑”的名义安抚（宣泄）民众情绪、维护民众“体感治安”。
在社会治理中积极增设新罪的重要原因还在于，通过“刑法积极参与社会治理”来设定社会规矩，但行为对错的标准不只源于《刑法》，无论对于自然犯还是法定犯来说，《刑法》在提供行为指南这一目标上反而只具有“二次规范”属性。例如，第134条之一危险作业罪在罪状中明确标记了“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的要求，《生产安全法》前五章均对矿山开采等生产作业中的安全设备养护义务、危险整改和停业整顿措施、危险物品的“生产、经营、运输、储存、使用规范”等进行了规定，第六章对相关违反安全管理的行为设定了行政法上的罚则以及定罪量刑上的指引，这些均是对危险作业罪构成要件行为的第一次规范。再如，“乘车人不得有影响驾驶人安全驾驶的行为”是《道路交通安全法》第66条的明文规定，更何况“抢夺方向盘、司机擅离职守殴打他人等行为会直接导致车毁人亡”也是生活常识，行为对错的常识性、自然性标准一目了然。所以，刑法对妨害安全驾驶、危险作业罪等新罪的“关键词立法”不仅会导致立法技术上的叠床架屋，而且充分暴露了立法对刑法的过度依赖、对一般预防的过度迷信，“情绪安抚重于实际效果，姿态表达高于立法操作”。这种安全至上的重刑思维在之前历次刑法修正案中均有体现，也一贯迎合了某种社会期许：“关键词立法”形成的新罪名“震慑和预防效果无疑更强”，因而“法律当亮牙齿”“让方向盘自带威严”等说辞堂而皇之地成为新罪新法的宣传标语。所以，如果立法不与此类旧观念划清界限而总是被社会热点裹挟，轻罪化罪名愈多则刑法愈陷入急切的“社会管理法”泥淖，距离社会治理的现代化目标也愈远。
三、公共安全治理的入罪前置化：新增危险犯的构造解析
以预防未来侵害为导向的刑法观已经成为全球性刑法发展倾向，它的经典表达是法益保护的前置化（Vorverlagerung），这种预防性刑法的目标不再是“镇压不法”（Repression des Unrechts）而是“预防危险”（Prävention der Gefahr），它追求对社会交往行为的主动性、前瞻性管控，属于行为本位而非结果本位。《刑法修正案（十一）》基于这种立法逻辑增设了第133条之二、第134条之一两个新的危害公共安全罪，二者均是不要求实害结果发生的前置化轻罪化立法，如何在罪刑法定和罪刑均衡等原则的指导下理解新罪轻罪的规范构造、合理界定其不法与罪责内容等就成为当前教义学上的必要任务。
（一）“危及公共安全”的不法内涵：具体危险抑或抽象危险？
《刑法修正案（十一）》增设第133条之二的内容为：第1款即“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处……”；第2款即“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”；第3款即“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于上述行为，之前司法实践一般按照第114条认定为以危险方法危害公共安全罪，因而从法定刑上看，本条妨害安全驾驶罪的刑罚配置更低。那么，立法者本是为了强化对公共交通安全的关切而制定《刑法修正案（十一）》，它实际上提升还是降低了对抢夺方向盘等行为的处罚强度？这涉及入罪标准的判断。
第133条之二第1、2款除了规定行为模式外，还附加了“危及公共安全”这一要素，这是把握本罪不法内涵的关键。从类型划分上看，如果“危及公共安全”是行为之外的独立要素，则本罪属于具体危险犯；如果它是行为方式的重复性注意性要素，则本罪属于单纯的行为犯即抽象危险犯。从以往的罪刑体系上看，刑法典分则还规定了2处“危及公共安全”，如第130条中的非法携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品进入公共场所或公共交通工具“危及公共安全，情节严重”，第133条之一第1款第4项“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全”；规定了7处“危害公共安全”，如第114条、第115条、第118条、第124条、第125条、第127条第1款与第2款。一方面，基于文义解释的角度，“危及公共安全”“危害公共安全”是指侵害了不特定或多数人的生命财产安全，若尚未造成严重后果，则其表现为一种危险或可能性，若造成了严重后果，则其表现为一种实害。另一方面，基于体系解释的角度，“危及公共安全”“危害公共安全”是具体危险犯的标志，相关犯罪的成立要求法益侵害的危险或可能性达到一定的紧迫程度，单纯实施了相关行为尚不足以充实犯罪的不法要件。例如，第125条规定了关于非法枪支、弹药、爆炸物的犯罪和关于危险物质的犯罪，两相对比就可明显发现，第1款罪的成立不要求发生进一步的危险而只需要实施非法制造枪支等行为，这是典型的抽象危险犯；但第2款在实施了非法制造危险物质行为之后，额外要求“危害公共安全”，即程度更深的危害可能性，这是典型的具体危险犯。再如，第133条之一危险驾驶罪前三项均为行为犯或抽象危险犯，第四项行为则额外要求“危及公共安全”。行为人违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品当然会对公共安全造成危险，但这仅仅是引起抽象危险，则尚不构成危险驾驶罪，够构成本罪必须要求这种公共安全危险达到一定的程度要求，这需要结合车辆安全状况、危险品种类数量、运输的时间及路线等进一步综合判断，这便是具体危险的判断。
有学者主张，第133条之二中的“危及公共安全”也应按照上述分析成为“具体危险犯”的标志，本罪行为发生的公共安全危险必须达到一定的强烈程度。但笔者认为，这种界定反而会引发诸多矛盾，本罪中的“危及公共安全”更有理由被视为注意性规定而非具体危险犯的标志，这体现了刑法用语的相对性。
第一，本罪构成要件行为已经被立法者予以了限定，相关行为具有发生危害结果的瞬时性。本罪第1款发生的法定场景是“行驶中的公共交通工具”内，这排除了运营但停止行驶的公共交通工具；针对的对象是上述车辆的驾驶人员，排除了针对售票员、乘客的暴力以及抢夺其他物品的行为。第2款具有相同的发生场景，行为主体是正在操控车辆行驶的驾驶员，一旦其实施转移目光、不操控方向盘甚至离开驾驶座殴打他人或与他人互殴，车辆失控、倾覆可能性极大。所以，构成要件中的上述限定实际上意味着危害公共安全危险程度已在立法阶段完成了综合判断（立法推定的危险），只要行为符合上述场景、对象、主体条件，则极容易瞬间导致本公共交通工具上的人员、道路上的其他车辆及人员车毁人亡之惨剧，前述重庆万州公交车坠桥等事件即为此种瞬时性危害的例证。在法益侵害危险程度上，它与第125条非法制造枪支、弹药、爆炸物等罪以及第133条之一飙车型、醉酒型危险驾驶罪有过之而无不及。因此，将本罪理解为具体危险犯并不妥当，在本罪行为之外，没有进一步过滤的必要和可能。
第二，从轻罪化的刑罚配置上看，将之认定为具体危险犯，导致罪刑严重不均衡，所谓“回应民众关切”名不副实。2019年《惩治妨害安全驾驶意见》及其出台前后的司法实践均曾将第133条之二的两款相关行为认定为第114条、115条以危险方法危害公共安全罪，前者为具体危险犯、后者为实害犯，最低刑为3年有期徒刑。如果将第133条之二也解读为具体危险犯，最高刑为一年有期徒刑的刑罚配备显然是对之前相同行为的降格惩处，本罪与第114条就成为互斥关系，这就将立法变得非常吊诡：立法者本是为了回应民众对危害“体感治安”的重罚呼吁，但《刑法修正案（十一）》在入罪门槛保持不变的情况下，对抢夺方向盘等行为“入刑”反倒放松了处罚力度。有学者认为，“将妨害公共安全驾驶行为独立构罪非常及时和必要，能够及时有效遏止侵害公共安全的行为，保护公共安全法益”，但若将第133条之二按照具体危险犯的规范构造向公众传达——刑法典“不再严惩”抢夺方向盘等行为，那么本条在遏制相关危害行为的威慑预防功能上当然会大打折扣。既然抢夺方向盘等行为已经引起了对公共安全的具体危险且直接关乎车内外大批量生命安全重大法益，这丝毫不亚于放火、爆炸的危险性，完全可以按照第114条论处，没有理由降低其刑罚后果。如果相关行为已造成人员伤亡，根据第133条之二第3款的竞合规定，可以按照更重的第115条论处，那么从最高1年有期徒刑直接跳跃到10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这导致“1年以上10年以下”之间的有期徒刑空档，刑罚分担鸿沟过大，罪刑分布严重不均衡。
第三，将本罪认定为抽象危险犯更符合轻罪化的立法形态。我国近年来支持轻罪化立法的观念是以“严密法网”为初衷的积极主义刑法观，第133条之一醉酒型危险驾驶罪即属于这种“严而不厉”代表。有学者认为，第133条之二使刑事处罚阶段适当前移，“与《刑法修正案（八）》增设的第133条之一，共同使我国97刑法中的轻罪立法得以有序扩充，使刑法典结构更趋于科学，真正推进轻罪治理的改革”。如果将第133条之二理解为具体危险犯即对2019年《惩治妨害安全驾驶意见》调低量刑，则本罪便不是轻罪化立法而只是对公共安全具体危险犯的刑罚轻缓化，入罪门槛并未降低、刑事处罚阶段也并未前移。因此，对第133条之二中的“危及公共安全”完全有理由做出独立的解释，它不再是具体危险犯的标志而是对本罪构成要件行为所表征的不法内涵的强调，属于危害公共安全属性的注意性要素，本罪是抽象危险犯及其轻刑化的立法。
（二）“业务危险”的扩容：故意危险犯抑或过失危险犯？
《刑法修正案（十一）》在第134条重大责任事故罪之后设定了一条轻罪即第134条之一危险作业罪：本罪与第134条重大责任事故罪相比，不再限于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”而仅是明文要求具有发生上述实害的“现实危险”即可，犯罪成立的阶段被前置。重大责任事故罪是典型的过失犯、结果犯，而紧随其后的第134条之一究竟是过失危险犯还是故意危险犯？由于本罪是1997年《刑法》修订以来罪状表述、体系位置最特殊最陌生的业务危险犯，因而该条的罪刑规范构造尤其主观罪责方面需要教义学上的明确化。笔者的基本看法是，危险作业罪是业务过失危险犯，是以重大责任事故罪为基础而订立的法益保护最前端立法。过失危险犯已突破“过失犯均是实害结果犯”的传统模式，因而面临天然的正当性障碍，在刑法教义学上应果断承认其另类特征，如此才能有意识地将其成立范围限定在合理界限内，并促成将来的理性立法，而不是对此立法置若罔闻，放任立法和司法上的扩张。
第一，从刑法典的排序以及沿革解释的角度，第134条之一危险作业罪是第134条的处罚界限前置，二者具有完全相同的客观业务行为流程，因而对主观心态也应保持同一属性的理解。第134条的罪状是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，第134条之一规定的也是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的三种特殊行为，因而后者与前者的行为起点、行为流程完全一致。重大责任事故罪的主观方面是过失，如甲关闭报警设备，生产作业中发生瓦斯浓度过大而未报警，最终引起爆炸造成重大矿工伤亡，甲对关闭报警设备抱持的显然是故意，但甲对该严重后果是反对的主观心理。第134条之一规制的行为是第134条若干行为中的三类，如乙同样故意关闭报警设备，同样瓦斯浓度过大而未报警，侥幸的是该行为并未引起实害后果，乙不构成第 134条重大责任事故罪而构成第134条之一违规生产作业罪。在“关闭安全报警设备→瓦斯浓度过大未报警（现实危险）→矿工伤亡”的进程中，甲乙二人在“关闭安全报警设备→瓦斯浓度过大未报警（现实危险）”这一阶段的行为完全重合，二人在关闭报警设备时的主观想法可能并无二致，他们均故意关闭但反对有危害结果发生，只是由于乙未造成严重后果而适用第134条之一、甲造成严重后果而适用第134条。虽然第134条之一类似于基本犯、第134条类似于结果加重犯，但刑法典在1997年先规定了第134条、2020年才规定了第134条之一，应当将第134条作为基本犯（实害犯），第134条之一则是对基本犯入罪界限前移而形成的具体危险犯。换言之，第134条中的实行行为是违规生产作业行为如“关闭报警设备（引起瓦斯浓度过大不报警）”，第134条之一意味着在“关闭安全报警设备→瓦斯浓度过大未报警（现实危险）→矿工伤亡”的事件发展中刑法提前至矿难发生之前的实行行为阶段、“现实危险”阶段（未完成阶段）干预进来，属于对同一行为的提前介入，行为人在一个采矿行为中也就不会存在两种主观心态，只是刑法介入阶段的不同而形成了两个犯罪。
第二，将危险作业罪理解为过失危险犯符合我国《刑法》第14条、第15条的规定，具体涉及“有认识的过失”和“间接故意”的区分问题。基于业务犯本身的行为专业特征，行为人实施违反安全管理规定的行为时不仅应当预见而且事实上也已预见违规行为的危险性，若主张其为过失犯，则属于“有认识过失”，若主张其为故意犯，则基本是“间接故意”。“有认识过失”和“间接故意”的相同之处在于，二者均已经预见自己的行为可能会产生危害社会的结果；不同之处在于，前者对危害结果的发生持反对态度，后者则对其表示接受和容认。一般而言，核心的“危害社会的结果”是实害，“有认识过失”和“间接故意”针对的是“发生实害的可能性”（危险），即已预见“危险”（如致死可能性是5%）的发生而反对或放任危险演变成实害。随着危险犯的扩张，“危害社会的结果”还包括了危险，如《刑法》第134条之一中的“现实危险”即为构成要件结果。危险犯中“有认识过失”和“间接故意”针对的是“发生危险的可能性”（“发生实害可能性”的可能性），即已经预见“发生危险的可能性”而最终反对或放任其（如5%致死率的可能性）进一步向“更大的可能性”（30%致死率）推进。但危险犯的最终目标是防止实害的发生，无论实害犯还是危险犯，行为人主观上的认知对象均是以“实害”为轮廓建立起来的，“可能发生实害结果”（5%的致死可能性）、“可能发生危险结果”（“5%致死可能性”的可能性，如5%×90%）等计算，对于行为人的“知”和“欲”而言根本就是多余的。即便将“可能会产生危害社会的结果”区分为实害结果与危险结果，在实害犯中，行为人的主观认识与意志内容是直接的实害（如致人死亡及其可能性）；在危险犯中，主观认识与意志内容仍是与“实害”相联系的“模糊的实害”（如致人死亡的概率及其大小）。例如，按照故意危险犯说，在危险作业罪中，行为人故意关闭安全报警设备时“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”持放任态度（如界定为“80%的致死率”）的发生，但同时又主张发生重大伤亡（构成重大责任事故罪）时行为人内心反对该结果。换言之，行为人只接受出现最大80%的致死率（具体危险）而反对80%致死率的增高以及实现（实害），这是十分矛盾的。如同在风险投资中，投资人只接受“赔钱的风险”，不接受赔钱的结果，一旦正常的风投失败则要对方赔偿全部损失。这些“捡便宜”的大好事是不存在的，主观上的规则都应符合人性的常态思维。如果行为人接受了具体危险，则同时意味着接受了实害结果，发生重大伤亡时的主观心态就不是“过于自信的过失”而是间接故意中的放任；反之，若反对重大伤亡结果的发生，则也必须同时在意志上拒绝重大伤亡的具体危险，即对具体危险的结果是“有认识的过失”。因此，危险作业罪的主观罪过应当是，行为人实施三类违规作业时已经预见“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”而轻信能够避免该危险。
第三，将危险作业罪理解为过失危险犯更有助于妥善处理本罪与其他危害公共安全罪之间的关系。危险作业罪、重大责任事故罪之间的关系和第133条之一危险驾驶罪、第133条交通肇事罪之间的关系完全一致，均是“过失危险犯——过失结果犯（基本犯）”的立法模式。在《刑法修正案（八）》颁行后，理论上对危险驾驶罪的主观罪过存在很大争议，以张明楷教授为代表的多数观点认为本罪是故意犯罪，冯军、梁根林教授等则主张过失犯罪，笔者赞成过失犯说。根据我国《刑法》第14条、第15条，故意或过失的判断对象不是行为本身而是行为的危害后果，无论将危险驾驶罪理解为故意犯罪还是过失犯罪，醉酒驾驶、追逐竞驶等行为本身都应是有意为之即明知自己可能存在醉酒状态而不可能是过失醉酒、过失飙车，问题的关键在于对于醉驾、飙车引发的危险持何种心态。第133条之一的构成要件行为是第133条“违反交通运输管理法规”行为中的四类特殊行为，在《刑法修正案（八）》之前，行为人只有在醉酒驾驶机动车并“致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任”的情况下才会构成交通肇事罪，否则属于普通交通违法行为，危险驾驶罪是将入罪界限提前到“醉酒驾驶——引起抽象危险”的阶段。因此，醉酒驾驶既是交通肇事罪的实行行为也是醉酒驾驶罪的实行行为，行为人实施对同一个醉酒驾驶行为时的主观心态只可能有一个。将危险驾驶罪认定为故意抽象危险犯罪，遭遇的第一个问题便是难以处理本罪与第114条（故意具体危险犯）的关系。因为抽象危险与具体危险都是实害发生的可能性，虽然“可能性大小”（危险程度）在客观上可以具体划定，但对于行为人的主观认知与意志而言，不存在故意引起抽象危险（如10%的可能性）而反对具体危险（如60%的可能性）之情形，抽象危险与具体危险之间是随时转化的变动关系，抽象危险行为也可能立即转化为实害。行为人希望或放任5%、10%的可能性，则同时也意味着容认了20%、50%、70%等更大的可能性，具有甄别意义的仅是行为人对“实害结果”（如人的死亡）持接受还是反对态度。这特别有助于危险驾驶罪与第114条、第115条等犯罪衔接的清晰化：（1）若醉酒驾驶机动车时对公共危险持过失心理（反对态度），则成立危险驾驶罪；（2）若因之发生致人伤亡的结果，则构成交通肇事罪；（3）若对公共危险的发生持希望或放任心理，则构成第114条以危险方法危害公共安全罪；（4）若因此而导致严重后果，则构成第115条。所以，在危险驾驶的应对上，刑法存在“故意危险犯—过失危险犯”“故意实害犯—过失实害犯”的清晰对应。上述逻辑完全适用于危险作业罪，第134条之一明文要求“现实危险”即可能性更大的具体危险犯：（1）如果行为人对这种具体危险持过失心理（反对态度），则成立危险作业罪；（2）若因之发生重大伤亡结果，则构成重大责任事故罪；（3）若对具体危险的发生持希望或放任心理，则构成第114条以危险方法危害公共安全罪；（4）若因此而导致严重后果，则构成第115条。因此，“过失危险犯=故意行为+过失危险后果+刑罚轻缓”是更妥当的轻罪化模式，危险作业罪属于这种业务过失危险犯。
综上，基于对公共安全法益的前置化保护，刑法典日益偏重“抽象危险犯”“过失危险犯”立法，这“相对降低了核心刑法（Kernstrafrecht）的重要性”。在刑法典的罪刑规范体系中，故意犯、实害犯向来是刑法的核心规范，过失犯、危险犯是基于周延的法益保护而对核心规范的补充，在这些犯罪结构的组合中，“抽象危险犯”“过失危险犯”无疑处于刑法规范群的最边缘，而离传统核心规范的距离越远，“相关规范就越需要正当性的证明”。将第133条之二妨害安全驾驶罪理解为抽象危险犯、将第134条之一危险作业罪理解为过失危险犯，最大限度地贴合了罪刑法定、保持了罪刑均衡，这在刑法教义学上也更能够揭示两个轻罪在法益保护前置化上的极端性，以此提示当前司法者以及后续立法者尽量限缩适用或限制设立此类“远离核心刑法规范”的犯罪。
四、新增危害公共安全罪的司法治理预期
刑法典增设危害公共安全罪的重要目的是追求刑法积极参与社会治理，尤其对于大众治安体感强烈的行为，犯罪化的逻辑是借助刑法的行为底线刚性化，“有效地伸张社会正义，加强社会伦理的力量，增强社会大众的法律认同感，形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围”。质言之，“对违法犯罪行为采取较为严厉的否定态度，即便是较为轻微的违法行为在刑法上也做否定评价。如此，较为容易引导公民养成良好的守规则意识”。但增设新罪是否足以充当改善公共安全的基本手段？司法上是否可以满足公共安全的治理目的？对于《刑法修正案（十一）》新增的危害公共安全轻罪，生效后的司法障碍、治理后果及其预期也成为理解相关罪名的重要任务。
（一）“是否一律入罪”的教义学纾解
在公共安全治理中，降低犯罪门槛的犯罪化立法面临的首要司法疑问便是：是否一律入罪。对于行为人违反相关行为规范，若不一律入罪，便会滋长侥幸意识、模糊规则意识，掏空刑法的行为规范属性和相关犯罪的立法目的；若一律入罪，则又可能违反第13条“但书”的定量模式，过度扩大犯罪圈、加剧司法负担。
在《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪之后，理论和实务上开始了“是否一律入罪”的大讨论。彼时不少民众的朴素看法是，既然醉驾已经不附加额外明文规定而被入刑，则“不折不扣、不加任何变通地执行法律”才是众望所归，否则办案人员就会在某些时刻为某些人“开一个口子”，导致权力寻租和特权现象。实践争议引发学术探讨，及至今日仍存在“一律入罪论”和“区别对待论”教义学之争，而社科法学者则站在教义学的对面尖锐指出，民众和公安、检察机关未根据刑法第13条“但书”采纳“区别对待论”，恰恰表征了“部门法的社科法学转向”，是社科法学通过常识或民意进入刑法学才导致了第13条教义的旁落。然而，社科法学的这一论断如今已难以自足。虽然2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》在“是否一律入罪”问题上语焉不详，但地方司法机关已经开始探索同一的“区别对待论”，如2013年12月5日江苏省“公检法”、2017年1月17日浙江省“公检法”均联合制定了办理醉驾案件的《会议纪要》，对血液酒精含量达到一定数量（如160mg/100ml）的醉酒驾驶行为有条件不作为犯罪处理。2017年5月1日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（以下称“量刑指导意见（二）”）还以最高司法性文件的方式针对醉酒驾驶罪明文指出，“对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚”。因此，“区别对待论”已经成为司法实践所接受的司法态度。从实践上“一律入罪论”与“区别对待论”的鲜明对立到偃旗息鼓，其中的原因除了对“但书”的理解共识增大之外，更重要的是“醉驾入刑”带来的人案矛盾。随着危险驾驶罪的案件数逐渐跃居分则罪名第一位，“一律入罪论”显然让办案机关不堪重负，2017年“量刑指导意见（二）”规定的“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑”，为司法出罪提供了合法性的直接依据。
基于危险驾驶罪颇具戏剧化的司法命运之镜鉴，刑法典增设的抽象危险犯（如扒窃、妨害安全驾驶、高空抛物等）都应采纳“区别对待论”，《刑法修正案（十一）》生效后，司法实践不应再重复危险驾驶罪的覆辙而再次激起“是否一律入罪”的无谓争论。首先，与醉酒型危险驾驶罪一致，之所以要区别对待妨害安全驾驶的情节，是因为此类法益保护前置性的立法远离“核心刑法规范”。如果对妨害安全驾驶一律入罪，则本罪就成为了单纯与法益侵害无涉的“形式犯”，保护对象变成了第133条之二条文自身，这显然加剧了本罪的立法正当性危机。其次，无论是否支持适用“但书”出罪，“但书”在司法上的意义总是不能忽视的。坚持“一律入罪论”的最重要理由是，立法已经根据“但书”创设了入罪门槛极低的构成要件，司法上则不能再适用“但书”予以出罪，否则“刑法分则规定的犯罪构成要件就丧失了其应有的意义”。但问题的关键在于，立法者可以随时改动、删除现行刑法典的所有条文，因而立法之后的刑法典本身不可能约束立法，刑法典内的条文首先具有的是“后刑法”的解释学意义，第13条“但书”一定对司法者解释、适用刑法分则规定的构成要件具有“信条性的刑事政策指引机能”。在我国司法实践中，通过适用“但书”出罪案件数量占绝大多数，概因“情节显著轻微危害不大”具有极大的包容性，直接适用“但书”出罪确实具有瓦解“构成要件”的弊端。因此，“但书”的出罪功能应当通过构成要件的实质解释予以实现，“情节显著轻微危害不大”是对构成要件要素及其实质法益侵害性的评价而构成要件外的社会危害性评价。对于妨害安全驾驶罪的实质出罪需要对第133条之二中的“行驶中的公共交通工具”“使用暴力”“擅离职守，与他人互殴”“殴打他人”等构成要件要素，结合危害公共安全的可能性进行实质认定。当然，由于本罪的发生场景已经给予了限定，实质出罪的空间变小，但在教义学上不能否认在不法要件符合性和罪责要件符合性层面的实质出罪可能性。最后，也许有观点会质疑：既然需要对抽象危险进行程度上的判断，为何不将本罪“危及公共安全”直接解读为具体危险犯？不可否认，将本罪视为具体危险犯确实可以用“危及公共安全”提示解释者做出危险的实质化认定，但如前所述，这将导致本罪与其他犯罪的罪刑严重失衡，因而得不偿失。抽象危险犯本身也“危及了公共安全”，本文的理解符合罪刑法定原则，对抽象危险犯进行实质出罪也更符合实质罪刑法定所要求的实质处罚正当性。
（二）新增公共安全犯罪的治理效果预判
新增轻罪面临的第二个司法实践疑问是：“通过增设新罪积极参与社会治理”为导向的立法初衷是否在后续动态的司法中得以实现？这具体涉及“象征性立法”或“实效性立法”的评价之争。《刑法修正案（十一）》实施未久，对妨害安全驾驶罪、危险作业罪等新罪的社会治理效果或许还难以评判，但基于轻罪化立法的同类观念和模式，完全可以参照之前的犯罪化立法实践作出有根据的预判。
其一，短期内妨害驾驶安全等行为可能会大幅减少，但它属于一种短效立法，相关犯罪率在中长期司法实践上一定会存在反弹现象，徒增“案多人少”的司法窘境和“越打越多”的刑罚苛厉，这是轻罪化立法的通病。立法者基于“情绪安抚”和“姿态表达”的陈旧观念而形成的“关键词立法”，确实可以对相关行为起到一定的预防功能，虽然难以统计犯罪率的下降究竟是否来自于新罪立法，或者究竟来自于威慑预防还是基于传递规则意识的积极一般预防。例如，在2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效后的两年内，有权威数据证明醉驾行为得到一定的遏制，“醉驾入刑”也确实强化了“喝酒不开车”的良好习惯，因醉驾、酒驾引发的恶性交通事故也明显减少。然而，危险驾驶罪的这种预防效果并未持续，有权威数据亦表明醉驾案件仍呈高发态势甚至案发量逐年递增，如在浙江省跃居案件数首位且占全部刑案的四分之一。危险驾驶罪是典型的轻罪，由基层司法机关管辖，案件数量的激增导致基层司法机关人力资源向该罪过度集中，进一步加剧了长期存在的人案矛盾。所以，基于醉驾治理而增设的危险驾驶罪出现了“越治越乱”的司法尴尬，案发率持续保持高位的现状足以证明“醉驾入刑”的预防效应已近乎消耗殆尽，危险驾驶罪绝对不是一个特例，它再一次成为其他轻罪化社会治理模式的前车之鉴。如前所述，增设妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪等新罪是为了维护公众的“交通安全”“生产安全”“头顶上的安全”，在2021年3月1日生效后，人们基于社会媒体的规范宣导和信息传播，相关新罪的“关键词”进入公众视野，这对潜在犯罪人可能会产生规制效应，对于一般大众会萌生“刑法强力保护公共安全”的安全感受。但是，风险的发生是各种原因的综合，刑事司法对风险的遏制和情绪的安抚是短效的，在人们对相关新罪的敏感度降低之后，“入刑”“入罪”的预防功能一定会呈现边际效用递减趋势。在基于“法网严密”而不断增设新罪轻罪的将来，刑法既没有实现公共安全问题的“治理”，甚至连公众虚无缥缈的“安全感”（Sicherheitsgefühl ）也未能守住，相反加剧了公众的“不安全感”（Unsicherheitsgefühl），因为可罚行为的扩张带来的是“犯罪数量自动增加”，“体感治安”因“越打越多”的犯罪率攀升变得更加恶化。经过“醉驾入刑”在治理实践上的挫败，如今的“醉驾治理”已经不再执念于刑法积极干预，“综合治理”“多元治理”等真正的社会治理话语已经在该论题上赢得更多重视，这是货真价实的“经验之谈”，但我们本不必为获此承担如此高额的成本。因此，制定“预防犯罪的刑罚替代措施”（alternativen Maßnahmen der Kriminalprävention）包括“非刑法的”（außerstrafrechtlich）甚至“非法律的”（außerrechtlich）措施更为重要，比如《安全生产法》的严格执法、企业合规计划的监督落实、高空抛物监控探头的有效安装等。于是，在妨害安全驾驶罪、危险作业罪等犯罪的司法裁判中，应当谨防出现轻罪化治理功能失策的局面，不能在其他社会治理问题上继续迷信“积极入罪”的重刑主义观念，“积极入罪”不等于预防实效、“实质出罪”也不等于动摇行为规范，公共安全的治理应更多发挥其他规范和主体“多元协同”“共建共治”的综合效应，期待刑法树立行为规则、引领社会风尚、培育规范意识永远是不切实际的幻想。
其二，为了缓解上述司法困境，不起诉、刑事速裁、认罪认罚从轻等过滤机制一定会得到强化，这既弱化了相关立法的威慑预防性，也颠覆了“以确立行为规范”为目标的所谓积极预防性，最终证实的仅仅是刑罚的压制性或报应性。为了应对严密法网、增设轻罪带来的司法压力，基层司法机关不断呼吁不起诉制度、刑事速裁程序等，支持轻罪化立法的学者也反复强调建立前科消灭制度、轻罪法庭等。换言之，司法程序上的过滤机制是对实体法上犯罪圈宽泛的被迫回应。例如，2019年10月8日浙江省“公检法”《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》规定，“醉酒驾驶摩托车，认罪悔罪，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。没有造成他人轻伤及以上后果，认罪悔罪，酒精含量在200mg/100ml以下，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；其中，酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉”。笔者对于上述程序改革持肯定态度，因为它们可以在缓解人案矛盾的过程中实现危险犯的司法限缩，不起诉、刑事速裁等繁简分流程序是对轻罪化立法天然缺陷的弥补。但这些不得不提上日程的过滤机制、速裁程序等，在司法简化程序中传递的是“行为不一定有罪”和“有罪不一定被罚”的规范指导，对于社会大众而言，这种刑罚实践显然会增加其侥幸心理，直接覆灭“用刑法立规矩”的畅想。正如王敏远教授所言，标准化、格式化快速产出的办理模式“不利于行为人对自身行为的准确认知、矛盾纠纷的司法化解，成为一种以追求速度和刑罚为目标的流水线式生产，导致行为人悔罪感不强，被害方获得感薄弱”。可以预想的是，在未来妨害安全驾驶罪等犯罪的司法过程中，不起诉、速裁、认罪认罚等程序也注定有很大的适用空间并起到程序出罪、繁简分流的司法意义。对于由此产生的“培养规范意识”立法初衷的落空，笔者的一个明确回答是：那样的初衷本就不符合实际，也就不应值得念念不舍。刑法规范的优先属性是裁判规范，未来轻 罪司法中的最重要任务是，面对立法的草率而不得不推进过滤程序、速裁程序改革，而在这些措施中应再次避免因缓解人案矛盾而片面追求办案效率、简化被告人的诉讼权利。
结语
在“风险刑法”“预防刑法”等积极主义刑法观念主导下，“刑法积极参与社会治理”逐渐成为立法和司法上的信条，《刑法修正案（十一）》对公共安全治理继续表现出了以“严密法网”为目标的轻罪化、法益保护前端化的立法。但积极主义刑法观所坚持的“引导社会行为”“树立规范意识”等刑法目标并不符合社会生活的实际，行为规则绝对不是只来自于刑法，刑法规范仅仅是社会行为规范系统中的微小一部分，不断增设的法益保护前置性刑法规范属于回应公共安全热点的“关键词立法”，新罪刑规范的背后仍然是刑法工具主义的路径依赖症，本质仍然是寄希望于“严刑峻法”的威慑性，这也就注定此类立法规范在司法实践中必然显现犯罪预防的短效性。而在规范构造上，第133条之二妨害安全驾驶罪属于（过失）抽象危险犯，第134条之一危险作业罪属于过失（具体）危险犯，二者均处于核心刑法规范的最边缘，因而面临最大的立法正当化诘问，即便立法者为之配备了轻刑，也难逃犯罪圈膨胀的合理怀疑。上述立法导致刑法“不是对最严重侵犯公民自由利益的反应，而往往是内政的侧翼手段”“日益掏空了刑法在整体法律系统中的立场，与民法或行政法的职能逐渐趋同”。这就需要在教义学上摒弃“一律入罪论”，引入实体法上的实质出罪机制以及程序法上的过滤简化机制，最大限度地缓解相关轻罪的正当化危机。在可预见的将来，司法机关应当牢记危险驾驶罪这一公共安全犯罪的刑事治理经历，在维护驾驶安全、生产安全时注重综合发挥刑法前置法规范、非法律规范的共建共治效能，拒绝司法入罪上的重刑主义，避免重复“醉驾入刑”10年来公共安全治理的旧路。
END