李涛：政府数据开放与公共数据治理：立法范畴、问题辨识和法治路径
摘要：大数据时代，政府数据的收集、管理、开放、流动、共享、利用在推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中日益重要，成为推动经济转型升级、完善社会治理方式和提升政府服务质量的基础性工具。海量的政府数据资源若想发挥其应有的功能和效用，取得应用和竞争优势，首先要做的就是开放，开放才能创造经济价值、社会价值和政治价值。政府数据开放行为是政府实施的行政行为，属于行政法规范的范畴。我国当前政府数据开放进程、开放共享水平还落后于发达国家，主要原因在于数据开放共享的法律治理体系有待健全以及在相关法规制定理念和原则上尚未达成共识。将来我国政府数据开放的法治规范路径应注重：一是正本清源，科学界定政府数据开放与公共数据治理的法律概念；二是立足发展实际，合理制定政府数据开放和共享的专项行政法规；三是坚持开放与保护并重，畅通因政府数据开放引起的行政纠纷的救济途径；四是树立全球视野，积极借鉴国外政府数据治理先进经验创制法律。
关键词：政府数据开放；公共数据治理；行政行为；行政法规制目次一、问题的提出二、政府数据开放的内涵样态及其法律属性三、政府数据开放与公共数据治理的法律渊源及立法范畴四、政府数据开放与公共数据治理中的法律问题五、政府数据开放与公共数据治理的法治路径结语
一、问题的提出
在大数据时代，快速发展的信息技术渗透到政治、经济、社会的各个领域并与其相互融合，产生了惊人的海量数据，这些海量数据的收集、管理、开放、共享、流动、利用在推进国家治理现代化的进程中作用显著，成为推动经济转型升级、完善社会治理方式和提升政府服务的基础性工具和重要抓手。其中，政府部门由于公共职能的原因收集和掌握了大量原始数据，可以说是公共数据最大的收集、储存、处理和使用者，“目前我国信息数据资源80%以上掌握在各级政府部门手里。”数据在信息社会具有重要作用已在全球达成共识，但是数据必须开放，被利用起来才能发挥作用。近十多年来，政府数据开放在各国迅速兴起，并已演变成为全球趋势。我国《促进大数据发展行动纲要》（国发[2015]50号）提出，要在依法加强安全保障和隐私保护的前提下，稳步推动公共数据资源开放。《中华人民共和国数据安全法》（以下简称“《数据安全法》”）第41条规定：“国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则，按照规定及时、准确地公开政务数据。依法不予公开的除外。”可见政府数据的收集和处理，尤其是政府数据开放已经成为行政主体履行职权过程中必须面对的重要课题。这就使得政府数据、政府数据开放与行政法治紧密地结合和联系在一起，它们已经不是行政法治的空缺之地。有些学者甚至将政府数据及其利用上升到宪法的高度予以认知，提出政府数据一旦与公共治理联系在一起，对于社会公众而言它就是第四代人权。当前，来自法学、政治学、情报学、公共管理学等多学科的研究者围绕政府数据开放与公共数据治理展开了卓有成效的研究，掀起了政府数据开放研究的热潮。但是，我国政府数据开放与公共数据治理还存在不少问题，学界应该对这些问题加以关注，尤其是要从行政法的角度对其进行规制和治理。
二、政府数据开放的内涵样态及其法律属性
大数据时代也是信息技术革命的时代，数据成为国家治理现代化的重要推动力。《现代汉语词典（第6版）》对数据的定义是：进行各种统计、计算、科学研究或者技术设计等所依据的数值。《数据安全法》第3条第1款规定：“数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。”丰富的数据资源若想发挥其潜在效能，取得应用市场优势，首先要做的就是数据开放，尤其是政府的数据开放，开放才能创造价值。政府数据开放可以直接推动政府开放、透明及提高公共服务水平的进程。政府开放数据是开放数据的一部分，是指政府产生的、收集和拥有的数据，在知识共享许可下发布，允许共享、分发、修改，甚至对其进行商业使用的具有正当归属的数据。中央网信办、发展改革委、工业和信息化部联合印发的《公共信息资源开放试点工作方案》（中网办发文〔2017〕24号）指明，政府数据开放是指将与公众生活需要、企业利用需求密切相关的公共信息资源（涉及国家秘密和个人隐私及法律规定不得公开的除外）通过统一的公共信息资源平台进行公布。政府开放数据的内容包括法律法规、政策文件、部门报告、公共注册信息、气象信息、科研数据库、统计资料汇编与数据集、地图与地理空间信息，以及其他基于公共目的产生的众多数据和信息产品。目前，国际上对政府数据开放已形成一些基本共识：第一，政府开放的数据应是原始数据，即没有经过加工的政府掌握和收集的数据；第二，政府数据应具备可机读、完整性、准确性、时效性等公开质量要求；第三，政府应通过统一开放的数据平台开放政府数据，使政府数据便于公众获取和共享；第四，开放政府数据应使用开放许可，促进公众对数据资源再利用。
政府数据绝大部分是政府履职获取和保留的，涵盖自然知识、现代知识产权、经济和社会发展数据，涉及金融、气象、水文、医疗、教育等信息数据。政府开放的数据是政府部门掌握的没有经过加工处理的原始数据，政府开放数据最主要的目的在于对其进行共享和利用，这是政府数据开放的真正意义所在。我国《数据安全法》亦规定了国家机关应当按照规定及时、准确地公开政务数据。而政府数据开放起步较早的国家一般都将政府数据开放定义为公共行政机构所有的、能被第三方重新利用的数据。可见，政府数据已经成为政府行政权行使中的一个普遍性问题，“政府数据开放行为是政府实施的行为，并且政府对于数据开放的范围和方式具有支配和主导作用，就此而言，政府数据开放行为属于行政法规范的范畴。”在行政主体的职权履行过程中，缺少政府数据作出行政行为的情形将会越来越少，这决定了政府数据开放及其利用问题是行政法治必须面对的现实法律问题。因此，作为一种行政行为，政府数据开放“必须具有行政行为的规范性”，同时“政府数据开放法律关系是一种行政法律关系，必须受到行政法律关系构成要件的约束。”由于政府数据的公共特征使然，政府数据开放与政府行使行政职权紧密有机地联系在一起，易言之，政府数据开放中最重要的主体便是行政主体。一方面，在行政职能行使中每一个行政主体都是相关政府数据的主导者，都具有处置相关政府数据的主体资格；另一方面，在信息时代，政府部门中也有专职收集、保存、维护、管理、分析政府数据的专职机构，例如在我国，中华人民共和国工业和信息化部是专职整个国家的政府数据的治理者，而地方层面的各地的工业和信息化机关则是各个地方的专职治理政府数据的机关。
三、政府数据开放与公共数据治理的法律渊源及立法范畴
美国作为政府数据开放运动的先行者和领先者，其数据治理战略的特点有两方面：一方面，能够根据社会发展实际及时将当前正在发展的数据管理和治理理论、技术与标准规范应用到数据治理中去，形成综合性方法指导数据开放与数据保护战略政策的制定；另一方面，能够充分结合和适应已有国家相关法律政策和制度，如开放政府等促进性法律法规以及隐私保护等规范支撑性政策和制度。因此，完备的数据治理法律体系对于政府数据开放及治理意义重大。我国目前有关政府数据开放与公共数据治理的主要法律形式有：
1.政府数据开放与公共数据治理的专项立法。政府数据开放的法律问题究竟是行政实体法上的问题还是行政程序法上的问题，抑或既是行政实体法的问题又是行政程序法的问题等，在学界尚未形成统一观点，所以在我国相对较高的法律位阶上还没有对政府数据开放及其治理从实体法或程序法上作出具体规定。也就是说，目前我国政府数据开放与公共数据治理在行政法规范体系中至少在国家层面上是没有专项立法的。但是，在我国地方立法的层面上有关政府数据开放与公共数据治理已经有一些专项性立法，说它们是专项性的立法是指它们对政府数据作了相对集中的规定，使政府数据开放与公共数据治理有了一个统一的规则，在这个统一规则之中涉及到了政府数据开放与公共数据治理的主体问题，例如《上海市数据条例》第5条规定：“市政府办公厅负责统筹规划、综合协调全市数据发展和管理工作，促进数据综合治理和流通利用，推进、指导、监督全市公共数据工作。市发展改革部门负责统筹本市新型基础设施规划建设和数字经济发展，推进本市数字化重大体制机制改革、综合政策制定以及区域联动等工作。市经济信息化部门负责协调推进本市公共数据开放、社会经济各领域数据开发应用和产业发展，统筹推进信息基础设施规划、建设和发展，推动产业数字化、数字产业化等工作。”也有地方专项立法涉及到了政府数据开放的相关条件问题，例如《贵州省政府数据共享开放条例》第14条规定：“政府数据以共享为原则、不共享为例外，按照共享属性分为无条件共享、有条件共享和不予共享三种类型。”还有地方专项立法涉及到了政府数据开放及其利用的行政程序规则问题，例如《重庆市公共数据开放管理暂行办法》第23条规定：“对列入无条件开放类的公共数据，经身份认证后，自然人、法人和其他组织可以通过开放系统获取。”而这些相对集中的政府数据开放立法在各地的法律表现形式有所不同，有些地方是以地方性法规的形式出现的，例如《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》，有些地方则是以政府规章的形式出现的，例如《福建省政务数据管理办法》。总之，这种专项立法对我国政府数据开放与公共数据治理有着较大的积极意义，因为它们使得政府数据开放的治理有了相对集中的法律依据、相对统一的规定及相对一致的治理模式，也为中央层面制定统一的政府数据治理的法律作了立法上的尝试，提供了一定有益的地方立法经验。
2.政府数据开放与公共数据治理的行政程序法。政府数据治理问题说到底是一个实体法上的问题，因为数据不仅涉及到政府权力的行使，更涉及到公民所享有的权利的范围，准确可靠的数据可以给行政权的行使带来直接的行政效果，全面完整的数据可以直接给行政相对人带来物质或者精神利益。这都足以证明政府数据相关法律问题首先是实体法上的问题，但是政府数据一旦到了开放和利用的层面上，其就必然从实体法律问题变成了程序法律问题，也正因为如此，我国在相关行政程序法中已经将政府数据作了统一规范，即将政府数据纳入到了行政程序法之中，比较典型的是我国在2007年制定的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称“《政府信息公开条例》”）。《政府信息公开条例》对政府信息及其公开作了全面规定，其将政府信息分为政府必须主动公开的信息和经由相对人申请政府应当公开的信息。这一分类比较科学合理地体现了行政法治中行政主体与行政相对人之间的互动关系，体现了行政主体和行政相对人在信息公开中的权利和义务关系。在打造服务型政府的格局之下，政府应当主动为公众提供公共服务，以此而论政府便应当主动地公开相关的信息。有些行政行为的启动是在当事人申请之下而为之的，当事人的申请是该范畴行政行为作出的依据和前提，与此相适应《政府信息公开条例》中就确立了行政系统在行政相对人请求之下所应当公开的信息的范围。当然，政府信息不一定完全都是政府数据，两者在概念上不能够完全予以对等，“与信息开放不同，数据开放所指的语境是以大数据、云计算、互联网络及智慧城市为特征的Web3.0图景。其中数据主要针对公共领域的，不仅包括结构化数据，更多的是以图表、视频、音频及不同格式的非结构化数据，而且是在物联网、互联网等各种网络中自动实时产生的”。但是同时，我们必须强调政府数据之中必然包含着政府信息，政府信息是政府数据的主要内容。例如在行政许可中，当事人就有权利了解自己所申请的许可事项中其他当事人的情形，当某一当事人申请开业个体诊所，其就有权利从卫生行政管理部门那里了解已经取得资质的其他个体诊所的相关情形，包括在某一区域内有多少个个体诊所，这些个体诊所纳税、营业、是否有违法行为的情形等等，这些都需要有数据予以支撑。《政府信息公开条例》对政府数据的规制是毋庸置疑的，其规制过程就是有关政府数据开放及其利用的程序化的运作过程，无论政府主动公开信息的行为还是当事人申请公开信息的行为，如果涉及到数据问题都必然是程序上的问题。由此可见，有关政府数据开放及其利用的行政程序法在我国已经有相关规定，《政府信息公开条例》就具有代表性，《数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》也都有涉及到政府数据开放及其利用的程序规则。
3.有关政府数据开放与公共数据治理的其他相关法律。政府数据是掌握在政府行政系统手中的原始数据，该数据由公法调整，这是没有争议的。不过，在当代社会运行机制中有相当一部分数据其表现形式比较复杂，其反映出来的权利义务也极其复杂。即便是行政系统所掌控的数据也经常与私方当事人的利益有关，同时有些从形式上看仅仅属于个人的数据也会在行政法治中被行政主体所利用。行政主体实施行政许可行为、行政处罚行为、行政强制行为都需要以行政相对人的个人信息为前提条件，这些个人信息中不乏个人数据。这些数据在进入行政法治程序之前可能被归为其它法律规范所调整，例如《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1034条规定：“自然人的个人信息受法律保护。个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，……。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”第1035条规定：“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：1.征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；2.公开处理信息的规则；3.明示处理信息的目的、方式和范围；4.不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。”第1038条规定：“信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息；未经自然人同意，不得向他人非法提供其个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失；发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的，应当及时采取补救措施，按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。”以上《民法典》三条法律条文都涉及到了个人信息及个人数据，在民事法律关系中如果有这样的数据出现，其就属于私人所有，由私法调整也是顺理成章的事情。然而，一旦行政主体在行政执法中涉及到了这样的信息，它就从私人信息转化成了由政府行政系统所掌握的信息，这样的信息究竟如何定性还需要进一步探讨。但无论如何，在政府数据开放与公共数据治理中，《民法典》对个人数据和个人信息的规定也是行政法的渊源，因为行政系统不能在违反民法规定的情形下来利用和处置这样的信息。在依法治国的体系中，法治政府、法治社会以及法治国家是三个有机联系的法治范畴，可以从理论上对三者作出区分，而在法治实践中三者常常交织在一起。政府行政系统的职权行使与法治社会密不可分，正如《法治社会建设实施纲要（2020—2025）》所规定的：“法治社会是构筑法治国家的基础，法治社会建设是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。”政府行政系统的职权行使无论如何也会渗入到法治社会之中，而与我国法治社会相关联的法律部门除了民法以外还有经济法、社会法、诉讼法及程序法等。这些与法治社会关联的部门法也会涉及相关政府信息和个人信息的内容，该信息若与行政执法关联在一起，行政主体便必须从这些部门法中寻找有关个人信息或者个人数据。这就自然而然地使政府数据及其开放的法律渊源有所拓展。
4.政府数据开放与公共数据治理的行政规范性文件。行政规范性文件在我国行政法体系中的地位和功能比较特别。由于规范性文件在行政系统中数量较多，其究竟处于什么样的法律地位，在制定《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）时就作了比较谨慎的处理。《立法法》没有认可行政规范性文件的法律地位，因为其将我国行政法渊源的最低层次框定在政府规章层面上。然而，在行政法治实践中规范性文件大量存在的事实无法回避，这才使得诸多地方针对规范性文件制定了相应的政府规章，例如《湖南省行政程序规定》专节规定了行政规范性文件，而有些地方则针对规范性文件专门制定了地方政府规章，例如《上海市行政规范性文件管理规定》《广东省行政规范性文件管理规定》《新疆维吾尔自治区行政规范性文件管理办法》，等等。目前，几乎每个省级人民政府都对规范性文件作了专门规定，足见在我国行政法治体系中对行政规范性文件进行规范已逐步得到重视。但是，行政规范性文件是一把“双刃剑”，一方面，它可能会导致一部分行政主体专门通过行政规范性文件进行行政管理以规避上位法；而另一方面，行政规范性文件常常可以在行政管理和行政执法中先行先试，例如如果针对某一方面的行政管理和执法事项制定规章的时机尚不成熟时，便可以率先通过规范性文件予以规定。在政府数据开放与公共数据治理实践中诸多地方政府便通过规范性文件对其作出率先规定，例如北京市大数据工作推进小组办公室就发布了《关于通过公共数据开放促进人工智能产业发展的工作方案》。
四、政府数据开放与公共数据治理中的法律问题
在国家大数据战略和数字经济战略的引领下，我国政府数据的开放共享工作已经起步并正在稳步推进。但总体上看，我国政府数据的开放共享水平还落后于数据开放发达国家，主要原因是数据开放共享的制度保障体系有待健全以及在指导政策和法规制定的原则上尚未达成共识。
第一，政府数据在公法上缺少清晰界定。大数据时代是人们对现时代特征的一个描述，该描述是广义的，它既指存在于社会系统中的海量数据，也指由社会个体所拥有的那些数据，当然也包括国家公权力在实现社会治理中所关联的数据，在这种复杂的数据体系中政府数据的内涵和外延究竟如何确定十分重要。由于政府数据在现代法治社会中都被纳入了公法体系之中，所以政府数据的概念应当明晰、明确，政府数据所包括的数据范畴亦应当准确。那么，如何明确界定复杂的政府数据概念呢？在法律规范上对其作出界定便是必然的。目前我国在中央层面上有关政府数据开放与公共数据治理的行政法文件和其他法律文件几乎都没有对政府数据作出相关界定，政府数据即便是在学术研究上也存在众说纷纭的观点，例如有学者将政府数据界定为：“政府在履行职责过程中制作或获取的数据，也称为政务数据、公共数据或公共信息资源。”还有学者将政府数据界定为“各级人民政府及其职能部门以及依法行使行政职权的组织在其管理或提供公共服务过程中制作、获得或拥有的数据。而公共领域信息（数据）是指由或者为政府或者公共机构所产生、创造、收集、处理、保存和保留、传播或资助的信息产品和服务。”另有学者将政府数据界定为：“政府（政务）信息（数据）是行政机关、法律法规规章授权的组织在进行管理或者服务活动中，产生或者收集的包括其组织机构、行为内容和方式、规则、程序以及影响的状态和变化的总和。”从学者们的这些研究可以看出，政府数据在学术上形成共识是有一定难度的，而将这些认知不同的政府数据概念用行政法规范进行调控必然也不会得出合乎逻辑的结论及使政府数据的治理有序化。基于此，通过行政法规范界定政府数据是政府数据治理首先需要走出的第一步，而现实是目前我国中央层面上有关政府数据治理的法律文件都规避了这个问题，地方层面上有关政府数据治理的法律文件虽然有个别涉及公共数据、政府数据的概念，但这些概念无论从名称还是从内涵上都各有不同。因此，概念上的缺失便自然而然地影响到了后续对政府数据开放的治理。
第二，政府数据在法治体系中的地位比较模糊。如果政府数据仅从概念上进行解读，其应当是由政府行政系统掌控、制作、使用等方面的数据材料，将观察视野放在政府行政系统内部进行似乎更加妥当，政府行政系统在作出行政决策时这些数据具有资料价值，政府行政系统在行政立法时这些数据具有支撑立法背景的价值，政府行政系统在行政执法中这些数据则可以促使行政执法的理性化等。事实上，行政系统在诸多行政行为作出时都充分利用了这些数据，有些行政系统在行政自由裁量权的行使中也通过利用数据使裁量权的行使更加自觉和主动，然而这只是考量政府数据的一个视角。换言之，政府行政系统的行为方式所针对的并不是行政系统内部而是行政系统外部，即社会公众或者行政相对人。以《政府信息公开条例》的规定为例，其将有关的政府信息放在行政系统与社会系统的关系中以及行政主体与行政相对人之间的关系中进行规范和调整。政府数据的法律规制的主要目的在于科学处理行政系统与社会系统的关系以及行政主体与行政相对人之间的关系。进一步讲，政府数据的两个法律范畴中后者最为关键，但目前调整政府数据的行政法规范似乎将重心放在了第一个范畴之中，应当重点解决的第二个范畴则相对单薄。当然，造成该问题的根本原因在于我们尚没有理清政府数据在法治体系中的地位，正如其究竟是内部行政法问题还是外部行政法问题，是行政系统单方面的问题还是行政系统与社会系统发生勾连以后的问题，抑或是公权问题还是私权问题等等，我们都没有给出合乎逻辑的解释和答案。此外，政府数据在法治体系中的地位还有诸多要澄清的问题，例如单独的政府数据有没有实体法律上的价值，或者只有当其在开放和使用时才产生程序法上的价值等。目前这些关键性的法律问题规定得都相对模糊，所以有关此方面的行政法规范才显得相对不足，这也是在规范政府数据开放方面我们尚未找到比较好的切入点的原因之一。
第三，政府数据治理的法律位阶偏低。政府数据在当代信息化的社会中转化为政府信息，作为政府信息就应当纳入行政法治当中，尤其要纳入到行政程序法之中，但是由于历史和现实的原因，我国的行政程序法在行政法体系中相对滞后，例如到目前为止我国尚未制定出统一的行政程序法，它的缺失导致绝大多数行政行为还没有得到行政法规范的调整。从行政实在法的角度看，目前我国仅仅有行政处罚、行政许可和行政强制等行为得到了由立法机关制定的程序法的调整。政府信息在法治发达国家是行政程序法的基本内容之一，例如《美国联邦行政程序法（1946年）》《意大利行政程序与公文查阅法（1990年）》《葡萄牙行政程序法（1991年）》都规定了政府信息的程序规则，而这些有关政府信息的程序规则能够直接或者间接地规范或者调整政府数据。《葡萄牙行政程序法》第65条规定了开放行政原则：“一、任何私人均有权查阅行政档案及记录，即使任何与其直接有关的程序不在进行中，但不得违反规范内外安全、刑事侦查、个人隐私等事宜的法律规定。二、查阅行政档案及记录，由专门法律规范。”而我国调整政府信息的行政法规范仅处于行政法规层面上，其法律位阶相对较低，此外，政府信息与政府数据还不一定能够完全契合，即是说有些政府数据并不能够被政府信息所包容。所以，有关政府数据开放的专项立法并不多余，至少其可以补充有关政府信息行政法文件所遗漏的政府数据开放内容，而专门的政府数据调控的法律便有这样的功能。问题的关键在于，目前我国有关政府数据调控的法律位阶甚至要低于政府信息公开条例，诸多这方面的规定都还是地方立法，在政府数据调控法律位阶相对偏低的情形下对其进行规制没有意义。
五、政府数据开放与公共数据治理的法治路径
社会发展向数据时代转型已经是一个基本事实，围绕数据尤其是政府数据开放而展开的公共政策和法律制度实践已经成为当今国家治理现代化的重要内容。但必须指出的是，尽管有些实证研究揭示了政府数据开放的各种技术创新的治理经验，但是理论发展却没有能够提供统一的治理框架，也未能建立起政府开放数据与公共数据治理法律规制方面的逻辑。
第一，正本清源，科学界定政府数据开放治理中的法律概念。从法律实践的角度讲，“法律理念一方面必须对生活的事实开放，它必须被实质化、具体化、‘实证化’，另一方面必须被理念化、规范化、且概念化地被‘建构’形成。”在现实生活当中，法律规范的目的不仅要统一人们对事物的认识，而且还在于在统一认识的基础上使人们达成行动的一致性。经过十多年的政府数据开放，“我国政府数据治理中比较突出的问题之一在于相关法律概念在公法上缺少明确的规定，而解决该问题的方式其实非常简单，那就是将政府数据的概念在行政法规范中进行明确规定，使政府数据概念由学术用语转化为法律用语，使政府数据有法律上的确切解读。”麦考密克和魏因贝格尔提出，“任何分析研究都要求有一个有待分析的事物，即某种需要分析解释的东西，这种东西被认为独立存在于研究的本身之外。就法律而言，研究的主题是人类的社会活动或者包括人类的社会活动，这种活动是由自觉的有理性的行为人实施的，他们的活动是参考一个概念结构而构成的，相关的概念是法律概念，。”政府数据开放涉及到知识产权、个人隐私保护、国家机密、数据利用许可等诸多法律问题，模糊的法律规定不仅容易造成政府数据开放的侵权、利益分配不均、不正当使用等问题，而且也不利于政府数据开放、共享和利用的可持续发展。法治发达国家一般会在立法中对特定法律概念进行明确规定，例如，美国的联邦行政程序法开篇即为“定义”，对行政程序法律涉及的“机关”“人”“当事人”“法规”“制定法规”“裁定”“裁决”“许可证”“审批许可证”“制裁”“救济”“机关程序”“机关行为”“单方面接触”等相关法律概念一一进行了明确规定。因此，在政府数据开放中对相关法律概念进行明确规定是我国政府数据开放与公共数据治理首先需要完成的任务，通过科学合理的法律概念界定可以使政府数据以及政府数据开放的内涵、外延、范围和边界相对确定，为政府数据开放做好基础性工作。
第二，立足实际，合理制定政府数据开放的行政法规。总体上看，由于政府数据开放、共享和利用日益重要，我国地方政府普遍对政府数据开放与公共数据治理问题重视程度有所增加，并且很多省市还针对政府数据开放专门制定了地方性法规或者政府规章等专项立法，例如《上海市数据条例》《广东省公共数据管理办法》《深圳经济特区数据条例》《贵阳市政府数据共享开放条例》《青岛市公共数据开放管理办法》，等等。各地的政府数据开放地方立法综合性较强、覆盖面较广、调控方法较多，例如，《贵阳市政府数据共享开放条例》第2条规定“本市行政区域内政府数据共享、开放行为及其相关管理活动，适用本条例。本条例所称政府数据，是指市、区（市、县）人民政府及其工作部门和派出机构、乡（镇）人民政府（以下简称行政机关）在依法履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的各类数据资源。本条例所称政府数据共享，是指行政机关因履行职责需要使用其他行政机关的政府数据或者为其他行政机关提供政府数据的行为。本条例所称政府数据开放，是指行政机关面向公民、法人和其他组织提供政府数据的行为。”第12条规定“行政机关应当按照技术规范，在职责范围内采集政府数据，进行处理后实时向共享平台汇聚。采集政府数据涉及多个行政机关的，由相关行政机关按照规定的职责协同采集汇聚。行政机关对其采集的政府数据依法享有管理权和使用权。”但同时，目前有关政府数据开放的各地方专项立法还存在以下两个方面的问题：一方面，立法较为分散，各地立法在法律行文上差异比较大，即便规定了相关政府数据的概念但是也没有形成共识，规定短期性、盲目性特征明显；另一方面，各地立法照抄或照搬问题比较普遍，有些地方将另一些地方有关政府数据利用和开放的相关规定照搬照抄，导致此一地方的政府数据的行政法规范与彼一地方的政府数据行政法规范在内容上高度重合。综合考量，由于制定统一的政府数据开放法的时机尚不成熟，因此，目前关于政府数据开放立法比较适宜的思路是，国务院可以以各地制定的综合性政府数据开放地方性法规和政府规章为蓝本，制定具有综合性、统一性、全面性的政府数据开放行政法规。
第三，开放与保护并重，畅通因政府数据开放引起的纠纷的救济途径。在行政案件的类型中，政府信息公开是一个特有的案件类型，最高人民法院的指导性案例中就有关于政府信息公开类案件，而且行政法研究者在编撰行政法案例教程或者案例汇编时也普遍将政府信息公开作为一个案件类型，由此可见，把政府信息公开案件作为案件类型既有理论上的支撑也有法治实践中的依据。但在行政法治实践当中，政府信息公开类行政案件与其他行政案件相比，经常会遇到障碍，其中的两种不良倾向值得关注：一种倾向是一些行政相对人滥用政府信息公开的诉权，错误理解政府公开信息，进而浪费司法资源，例如有当事人在很短时间内起诉过数十个行政机关要求公开相应的政府信息，而这些信息与该当事人自身并没有直接利害关系，此种“滥诉”并非罕见；另一种倾向是政府行政系统对当事人请求公开信息的行为予以无端地抵制，将当事人正当的诉权行为视为对诉权的滥用。以上两种倾向都使得因政府信息公开所引起的纠纷在行政救济中不畅通。政府数据开放及其利用与政府信息公开还没有完全予以契合，即是说有些政府数据开放和利用的问题，行政主体和司法机关并不认为适合于政府信息公开行政诉讼，社会公众也不知道什么样的政府数据如果不及时开放、没有得到合理利用可以提起行政诉讼，什么样的政府数据开放及其利用还不能提起行政诉讼等。具体以与政府数据相关的司法审查问题为例，《中华人民共和国行政诉讼法》自1989年制定之后有过若干次修正，每一次修正都充分体现了新的时代精神，都尽可能地回应所遇到的新的社会问题。但令人遗憾的是政府数据开放与公共数据治理在我国行政诉讼法中尚未有所体现。另外，我国在2017年行政诉讼法修订时建构了行政公益诉讼制度，其中将生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等作为公益诉讼的受案范围，显然该受案范围没有提到政府数据开放与公共数据治理问题，政府数据开放与公共数据治理还没有被纳入行政公益诉讼的范畴，将来可以在公益诉讼制度中将政府数据开放与公共数据治理引起的纠纷纳入救济路径，这些都是政府数据开放与公共数据治理所涉及到的关键性法律问题。
第四，树立全球视野，积极借鉴国外先进数据治理经验进行公共数据开放治理。发达国家的政府数据开放运动起步早，并且在开放、共享以及相关研究和实践上都已经全面展开，而我国政府数据开放由于起步较晚，政府数据开放的立法和实践相对滞后，还处于兴起和探索的阶段。因此，应积极借鉴数据治理发达国家的有益经验，提高我国政府数据开放与公共数据治理的成效。例如，新加坡个人数据保护规例在制度设计中筹划了数据的境外转移框架，欧盟立法也有同样的内容，欧盟《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation）第48条规定：“未经欧盟法授权的转移或披露任何法庭判决、仲裁裁决或第三国行政机构的决定，若要求控制者或处理者对个人数据进行转移或披露，同时满足以下条件时方能得到认可或执行：一是该判决、裁决或决定必须基于提出请求的第三国与欧盟或其成员国之间订立的法律互助协议等国际条约，二是该判决、裁决或决定不会对本章规定的其他转移形式产生消极影响。”这些较为超前和先进的立法对我国政府数据开放与公共数据治理有一定借鉴意义，政府数据在大数据时代已经超越了国界。在政府数据开放的法律治理中要有全球视野，如果仅仅封闭在我国国内的治理体系中考量政府数据开放，那就会带来较大的风险，因为政府数据被别的国家、组织所关注、索取和利用几乎不可避免，甚至被国外不法行为人所关注、索取和利用同样不可避免。新加坡、欧盟之所以在政府数据治理一开始就关注政府数据的境外移转问题，足见这个问题的重要性，依据这些国家在治理政府数据和个人数据中的经验，我国有关政府数据开放和利用的立法也应当具有全球视野，要根据全球化的要求进行针对性的制度设计。
结语
随着信息技术的快速发展，数据不再被认为只是一种统计学意义上的存在，而是日益成为一种能够提升国家竞争力的基础性战略资源。《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出，加快培育数据要素市场，推进政府数据开放共享，提升社会数据资源价值，加强数据资源整合和安全保护。《民法典》明确了数据作为合同标的物及其交付与所有权转移规则，从而为数据生产要素的交易和市场化利用奠定了法律基础。大数据时代是人们对时代特征的一个描述，但是在政府数据开放与公共数据问题上，应遵循循序渐进、由浅入深的原则，谋划完善的制度框架，推动政府数据开放与公共数据治理有序走向法治化。
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●华国庆、黄大芬：《民法典》视域下环境健康损害惩罚性赔偿的适用研究
●温世扬、袁野：人格标识合理使用规则的教义展开——《民法典》第999条评析