刘加良、李畅：商标权恶意诉讼的理性规制
摘要：强化知识产权的司法保护，不能忽视对商标权恶意诉讼的依法规制。商标权恶意诉讼会妨碍营商环境的优化，阻却诉讼诚信原则的实现，干扰商标制度的发展。厘清恶意诉讼与恶意投诉、批量维权的边界，对实践样态进行类型化分析以及对恶意要件采取高阶化标准，有助于探寻到更趋客观的商标权恶意诉讼识别标准。修正不侵权确认之诉的适用条件，单列因恶意诉讼侵害责任纠纷案由，注重开庭前的早期治理，从严审查恶意诉讼行为人的撤诉申请加之启动专项检察监督，方可从程序层面有效规制商标权恶意诉讼。被诉方以商标权恶意诉讼行为人为被告提起损害赔偿诉讼具有实体法依据，对其损失的确定不应机械地限定在为应对恶意诉讼而产生的合理开支，引入惩罚性赔偿以确定商标权恶意诉讼行为人的侵权责任应慎之又慎。
关键词：商标权；恶意诉讼；诉讼诚信；程序规制；侵权责任
目次
一、问题的提出
二、商标权恶意诉讼的现实危害
三、商标权恶意诉讼的识别
四、商标权恶意诉讼的程序规制
五、商标权恶意诉讼的实体规制
一、问题的提出
在国家不断强化知识产权司法保护的政策背景下，知识产权领域的正当维权与恶意诉讼并存。2004年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》较早地将恶意诉讼定义为，故意以他人受到损害或者攫取不法利益为目的，在无事实根据和正当理由的前提下发动民事诉讼，导致相对人因诉讼而遭受损失的行为。相比之下，商标权恶意诉讼更为多发。2021年“潼关肉夹馍”和“青花椒”系列案件涉及全国数百家餐饮店，引发广泛的社会关注。此前“指南针诉优衣库”案也曾引发理论界和实务界对商标权恶意诉讼的巨大关注。
商标权恶意诉讼影响经济制度、司法制度以及知识产权制度，其现实危害呈现出全面性与多重性的特征。目前商标权恶意诉讼仍持续高发，司法实务中对商标权恶意诉讼仍缺乏较为全面的认识，商标权恶意诉讼的识别标准仍不够明晰，对商标权恶意诉讼的识别仍存在困难。因此，有必要基于现状考察，对商标权恶意诉讼提出有效因应之策。
二、商标权恶意诉讼的现实危害
商标权恶意诉讼的发生场域涵盖了市场经济、司法领域以及知识产权领域，这一沉疴痼疾所带来的现实危害也直接辐射到市场经济制度、司法制度以及知识产权制度，阻碍相关制度的平稳运行和未来发展。
（一）妨碍营商环境的优化
伴随2022年《宜商环境评估体系》（Business Enabling Environment，简称BEE ）的发布，世界银行的营商环境评价体系已从优化营商环境向优化宜商环境转向。在新评价体系下，市场准入、市场竞争以及商业纠纷解决等是宜商环境重要的评价指标。解决商业纠纷指标涵盖运行良好的商业纠纷解决机制、整体纠纷解决的效率与质量、诉讼期间所维护社会效益等具体考察事项。
商标是特有的识别性符号，消费者经由商标能够对市场上商品和服务的来源进行有效区分，商标特有的商业价值是商事主体的重要财富。实践中，恶意诉讼行为人通过网络信息检索能够在短时间内锁定大量可诉主体，并进行有针对性的筛选。作为诉讼“策略”，恶意诉讼行为人偏好于针对处于商业链条末端的销售终端，此类小微企业和个体工商户由于自身取证能力和诉讼作为能力的薄弱，和原告实力差距往往很大，难以应对复杂的商标侵权诉讼。商标权恶意诉讼给营商环境带来的负面影响，主要表现在：其一，导致被诉主体承担包括但不限于应诉成本、赔偿金、和解或调解费用等直接金钱损失，影响被诉主体的正常经营与发展。实践中法院常因侵权造成的损失或获益难以证明而适用《商标法》第63条的法定赔偿模式，这会导致被诉主体的较低获益与较高法定判赔之间产生明显不均衡，对于恶意诉讼被诉主体造成更大的经济冲击；其二，在市场主体逐利心态的影响下，商标权恶意诉讼可能会演变成为部分市场主体打击、钳制商业竞争对手的手段，进而阻碍正常市场竞争，降低市场效率与活力。恶意诉讼行为人在发起诉讼的同时，利用知识产权领域的行为保全制度，恶意散播诉讼中的未决信息，间接影响竞争对手的企业形象及商业信誉，剥夺其经营机会。加之商标权无效宣告和诉讼审理都需要较长时间，即使恶意诉讼行为人最终败诉，但其破坏市场竞争的意图却早已实现；其三，会迟滞诚实守信市场文化的形成。商标权恶意诉讼泛滥，体现出商业规则与市场诚信悖反，长此以往会增加市场行为的风险性，破坏市场运行的可预见性，影响经济运行的稳定性。
（二）阻却诉讼诚信原则的实现
商标权恶意诉讼直接冲击民事诉讼诚信原则的落实与实现。作为民商事领域的“帝王原则”，诚信原则在我国《宪法》第51条、《民法典》第7条、第142条以及《民事诉讼法》第13条均有所体现。真实陈述、促进诉讼、禁反言、诉讼权能丧失、禁止滥诉等义务均是诚信原则对当事人的具体要求。商标权恶意诉讼行为人以诉讼作为牟利之手段，非公正、非诚实和非善意地行使诉权或滥用纠纷解决请求权，理应被纳入诚实信用规制之范畴。恶意诉讼被普遍认为是一种诉权滥用行为，我国法律关于“滥用”的规定可以分为“滥用权利”“滥用权力”以及“滥用地位”三种类型，其成立前提在于行为主体存在基础性权限并实际行使了该权限。而在权利滥用的语境中，所滥用的权利应当是合法存在之利益，以违法方式取得或保有的利益并不具有民事权利的实质意义。在商标权恶意诉讼中，恶意诉讼起诉人商标侵权的请求权基础存有不足，本质上缺乏诉之利益。按照新堂幸司的观点，诉的利益是法院对本案实体问题作出审判的前提条件，用以考量作出本案判决的必要性和实效性。缺乏诉的利益，起诉人的诉讼请求不会得到法院的支持。
商标权恶意诉讼行为人多会在全国范围内大规模、大批量集中起诉，被告通常会向商标注册管理部门提出商标无效宣告之申请，导致诉讼周期较长，造成司法资源的严重浪费。根据我国《商标法》第45条及第54条之规定，当事人对商标评审委员会所做出的商标无效或撤销与否的决定不服的，还可向法院提起知识产权行政诉讼，一案可引出多案。在《民事诉讼法》2021年修改之前，知识产权案件整体被排除在小额诉讼程序的适用范围之外，尽管2021年修改后的《民事诉讼法》将部分知识产权案件纳入简案快审之范围。但由于知识产权内容的复杂性、知识产权认定的专业性和行政程序的高度关联性，大部分知识产权案件作为“繁案”仍然不能通过审前繁简分流程序进入速裁程序审理，这会增加法院的相关办案负担。
（三）干扰商标制度的发展
商标制度通过实现智力成果财产化以促进知识创新。保护商标权在内的知识产权，不仅是基于经济发展的现实需要，同时也是履行《与贸易有关的知识产权协定》所明确之国际义务的必然要求。知识产权领域诚信体系建设于2021年被正式纳入《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》。尽管知识产权失信行为尚未被规范性文件予以标准化和明确化，但商标权恶意诉讼的高发现状与强化知识产权领域诚信体系建设的目标背道而驰，将严重阻碍知识产权制度良性发展。
知识产权并非单一向度的领域，其构造了专有领域和公有领域两大空间，其法价值结构的基本内核是私权保护和基于私权保护与权利限制双重架构而产生的公共利益的确保以及利益平衡。在这样的双层架构下，知识产权制度中私益保护和公益维护之间存在一定张力。一方面，知识产权制度确认并保护权利人的合法权利，鼓励智慧创新；另一方面，制度为知识产权设定权利边界，确保知识产权合理使用，以保障社会对知识产权的正当、合理需求。知识产权制度旨在实现私益与公益的良性互动，因而知识产权的边界会在私益与公益领域之间动态流转。
在商标权恶意诉讼中，私益与公益的紧张关系主要体现为，行为人利用现行商标形式审查制度进行“圈地式”抢申、恶意抢注，在司法实践中法定赔偿泛化适用的背景下，提起大规模诉讼。行为人以维护商标权益之名，行牟取不正当利益之实，本身即有违商标制度保护商标专用权、维护商标信誉、关注保障生产经营者以及消费者的权益、促进市场竞争与经济发展之目的。行为人在诉诸司法救济时，还会寻求行政权力的介入。双方当事人会分别根据《商标法》第60条请求行政执法或根据《商标法》第44条提起注册商标无效宣告。部分恶意诉讼行为还可能会涉及不正当竞争，需要市场监督管理部门采取措施予以监管。总体而言，商标恶意诉讼不仅导致司法资源的大量浪费，而且导致行政资源的大量投入，因此有必要对商标权恶意诉讼予以有效规制，以实现知识产权制度运行发展中私益与公益的动态平衡。
三、商标权恶意诉讼的识别
（一）商标权恶意诉讼的范围识别
恶意诉讼与恶意投诉、批量维权之间存在高度的相关性和转换的可能性，把握三者的差异，才能够更好地廓清商标权恶意诉讼的范围。
尽管恶意诉讼与恶意投诉都强调当事人的主观恶意，但恶意诉讼与伴生于电子商务产业的“恶意投诉”行为仍有较大差异。二者的差异主要体现为客观诉讼行为和投诉行为的区别。《民法典》第1195条确立了避风港原则，即在接到权利人的通知后，网络服务提供者需要尽到通知转送义务以及根据初步侵权证据等情况采取删除、屏蔽等措施的义务。“通知—删除”规则设定的初衷在于帮助权利人及时止损。实践中，这一规则却存在被滥用的情形。部分行为人利用该条文进行不正当的商业竞争，在生产经营的重要时刻，如节假大促等时点举报、投诉其他竞争对手，利用平台仅进行形式审查这一特点，导致其他竞争对手的销售链接被网络服务平台下架删除，影响其生产经营活动。我国自2019年1月1日起施行的《电子商务法》第41条至第43条对“通知—删除”规则予以完善，增加15日静默期的规定，若被投诉人提交不侵权声明并由平台反通知给投诉人，即使投诉人在15日内未诉诸行政或司法救济，网络服务提供平台也不能在此期间内恢复被投诉人之链接。链接删除一定程度上起到了诉前禁令的效果，但也可能进一步滋生恶意投诉行为。“通知—删除”规则下，不会影响投诉人后续的救济，因此部分恶意投诉也可能因为缺乏正当依据或伪造证据而在进入法院后演变为恶意诉讼。
当前知识产权领域的批量维权情形剧增，且常见于电子商务领域。批量维权本身是对知识产权维权规模和维权数量进行客观描述的中性词汇，由于知识产权领域的复杂性和专业性，当事人偏好于委托知识产权代理机构或专业律师进行批量维权。批量维权的形式包括但不限于“通知—删除”原则下的平台救济、行政救济以及司法救济。“恶意”批量维权的典型模式是“抢申式恶意维权”和“钓鱼式维权”，而当行为人采用诉讼的形式进行“恶意”批量维权，批量维权则会演化为商标权恶意诉讼。当这类恶意批量维权案件发生在电子商务领域时，当事人还会通过恶意投诉实现其不正当利益，甚至会发动商标权恶意诉讼。
（二）商标权恶意诉讼的类型化识别
目前商标权领域的恶意诉讼在实践中呈现出多种样态。以商标客体为标准，现行《商标法》第3条将商标划分为商品商标和服务商标；以商标的功能为标准，将商标划分为普通商标、集体商标以及证明商标。对商标权恶意诉讼的分类可以商标的固有分类为基础。商标恶意诉讼常表现为抢注他人在先使用具有一定影响力的商标，抢注后并不实际运营该商标，随后针对相关商标的使用人提起诉讼。“指南针诉优衣库”案和“芭黎贝甜诉巴黎贝甜”案分别对应商品商标恶意诉讼和服务商标恶意诉讼。服务商标恶意诉讼还有一种常见形态是将其他品类的通用名称注册为服务商标，如“青花椒”案中商标权利人在商标注册后随即在全国范围并集中于四川省起诉多家个体商户，而“青花椒”作为川菜常见味型之描述在四川并不鲜见。以“青花椒”案为例，四川省高级人民法院在二审中认为，尽管万翠堂公司在第43类服务类合法取得“青花椒”商标，但餐饮服务和菜品调料之间具有天然联系，二者界限微妙，这进一步导致了注册商标显著性以及服务来源识别性的削弱。注册商标专用权的保护范围与其显著性高度相关，正是由于“青花椒”商标的弱显著性这一特点，决定了该商标保护范围不宜过宽，以示对其他市场主体正常的经营活动予以尊重。
以商标功能为标准，商标恶意诉讼呈现出如下常见样态：1.将地名作为普通商标进行申请注册。例如，西华县逍遥镇胡辣汤协会注册“逍遥镇胡辣汤”这一普通商标后，起诉河南省多家使用“逍遥镇胡辣汤”招牌的商户。尽管《商标法》第10条将县级以上行政区划的地名排除在普通商标注册的范围之外，但因为逍遥镇胡辣汤协会选取了县级以下的“逍遥镇”作为普通商标进行申请，所以该商标获得许可。地名作为商标注册识别性较弱，可能会导致注册人对该地名形成垄断，对其他需要使用地名的竞争者构成不公平竞争。按照美国商标法理论，地名商标（geographic mark）作为商品产地或服务提供场所的商标，属于弱商标，其注册的基础在于长时间使用所产生的能与其他商品区分的“第二含义”（secondary meaning）。2.将地名注册作为地理标志集体商标或证明商标。“潼关肉夹馍”案是地理标志相关的知识产权纠纷。特定地区的自然或者人文因素能够对部分商品的品质、信誉或者其他特征产生决定性影响。地理标识不仅是产地的象征，其更表明产地之于商品的特殊联系。共有性和公共性是地理标识的显著特征。《商标法》第59条和《商标法实施条例》第4条明确不得禁止以地理标志作为集体商标或证明商标注册的团体、协会或其他组织以外的主体正当使用该地理标志，但实践中不少地理标志集体商标或证明商标持有组织或团体仍然向未参加该团体的店铺提起商标侵权诉讼，将公共资源作为盈利的工具。
有论者认为可依据具体行为类型将知识产权恶意诉讼的不同形态划分为权利瑕疵型、虚构事实型、恶意保全型和重复诉讼型四种类型。但显然具体行为列举的分类手段不足以涵盖商标权恶意诉讼的多样性，无法代替对商标权恶意诉讼的全括性分类。但以此作为参照，以恶意诉讼行为人之行为所违反规范的性质为标准，可作实体意义上的商标权恶意诉讼和程序意义上的商标权恶意诉讼之区分。
实体意义上的商标权恶意诉讼，侧重于商标权权利基础的正当性，即商标权在申请注册或者运营上本身缺乏正当性或者存在瑕疵，当事人由此提起的商标侵权诉讼的实体法依据缺乏正当性。当前我国没有对商标申请的数量进行限制，对商标实际使用、运营的要求也较少。恶意抢注他人在先使用的商标、囤积大量商标却不使用、将通用名称或地理标志注册为商标的情况比较常见，由此提起的商标权侵权诉讼即属于实体意义上的恶意诉讼。
程序意义上的商标权恶意诉讼，侧重于恶意诉讼行为人滥用程序性诉讼权利，如滥用管辖异议权、申请诉讼保全以及撤诉权或是进行重复诉讼、无理缠诉等行为。值得注意的是，2020年修改后的《民事案件案由规定》（以下简称《民事案由规定》）第五部分“知识产权与竞争纠纷”下设“因申请知识产权临时措施损害责任纠纷”这一独立案由，这意味着对部分滥用保全措施的纠纷可以基于这一案由进行诉讼救济。诚然，以权利基础是否有正当性为标准也不能实现对商标权恶意诉讼的绝对二分。由于知识产权制度的复杂性和当事人目的的多样性，程序手段的失当常常伴生于实体依据的缺失，两种类型有并存的较大可能。但这一分类方法实现了对商标权恶意诉讼的宏观概括，有助于从实体依据和程序手段结合的角度来探寻商标权恶意诉讼的识别之法。
（三）商标权恶意诉讼的主观恶意识别
商标权恶意诉讼的实体认定，本质上是对侵权行为的认定，其中过错要件的识别应是核心所在。故意和过失是过错的两种基本形态，但具体到商标权恶意诉讼，则首先需要对“恶意”这一描述行为人主观心态的词汇进行解构。恶意与故意是高度关联但不相同的概念。二者各有侧重，故意侧重于认识因素的明知和意志因素的放任与追求，这也是故意这一主观心理状态的可归责性；而恶意本身即是对行为目的作出负面评价。在既有规范中，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《知识产权惩罚性赔偿解释》）明确其中的故意包括《商标法》和《反不正当竞争法》中的“恶意”。由此来看，恶意应当是故意的下位概念。《商标法》第4条、第36条、第45条均包含“恶意”之表述，相关条文涉及恶意申请、恶意注册、恶意侵权以及恶意诉讼等情形，但均未对恶意之内涵作出明确界定。2021年国家知识产权局公布的《商标审查审理指南》中对商标领域“恶意”之概念予以厘清，将其界定为一定行为表现，明显违背诚实信用原则，明知或者应知其行为违反法律规定、有碍公序良俗、损害公共利益或者侵犯他人权利，但为了牟取不正当利益，仍然实施相应行为，并追求或者放任其后果发生的主观心理状态。加之恶意申请、注册、侵权、诉讼等行为本身也存在诸多关联，较多恶意诉讼建立在恶意申请与恶意注册的基础上，因此，在法律适用上，对四类恶意行为采用体系解释应当更为妥适。恶意不包含重大过失，恶意是对故意这一主观状态的加重修饰，解释为“致人损害之故意”，并以此作为正常诉讼和滥诉之界分。一般而言，在重大过失中行为人对于损害结果的发生持否定态度，其主观恶意小于故意状态下对损害结果的追求或放任，因此重大过失不宜被纳入恶意之范畴。
具体到司法实践，对恶意认定应坚持更严格的标准，其认识因素应当是恶意诉讼的当事人明知自己提起诉讼缺乏法律或者事实的依据。在“歌力思”商标一案中，原告王某永在地理位置以及业务范围均高度相关的情况下，攀附具有较高知名度的“歌力思”服饰品牌用于钱包、提包等商品上，这种非善意的注册行为被最高人民法院认定为“应知”。就其意志因素而言，恶意诉讼行为人启动诉讼本身的目的即具有不正当性。如果恶意的范畴扩大至间接故意或是重大过失，实践中会有更多的正当维权被认定为恶意诉讼，这相当于提高了商标权利人维权的门槛，也不符合一般理性人对于商标权维权的认识，可能会最终影响商标维权渠道和知识产权制度。
“恶意”的认定具有难度，主观化的判断标准会诱发对法官自由心证的过度依赖。裁判尺度的不统一会降低当事人对法律的可预见性，冲击普遍司法公信力，还会滋生行为人恶意诉讼的射幸心态，甚至促成恶意诉讼的泛滥。检验过错标准的客观化，是民法理论发展的必然。但将客观实在形态作为检验过错的客观标准也不能改变过错的本质属性。对商标权恶意诉讼的认定，可以行为人主观“恶意”作为出发点，结合客观行为予以综合判断。商标权恶意诉讼有实体意义上和程序意义上之别，当事人的“明知”同样外化体现于实体权利内容和程序性手段中，这为过错的认定提供了两条可能路径：其一，判断行为人对于实体性内容的明知，如商标注册时间、商标本身是否有违《商标法》第9条至第12条、第32条等商标禁注规定，抑或是商标注册后囤积或进行经营等要素。其二，关注行为人对程序性手段的明知，如在临时措施的申请上，明知缺乏必要性以及紧迫性的情况下随意申请保全，明知法院已经对争议事实作出最终裁判依旧发动其他相关诉讼等行为，这些都是其主观过错的外在表现。
（四）识别标准明定
商标权制度具有专业性，商标权恶意诉讼具有隐蔽性，这导致商标权正当维权和恶意诉讼的界限并不十分清晰。支持正当维权与规制恶意诉讼并不矛盾，对商标权恶意诉讼的识别需要以客观中立作为基本立场。
商标权恶意诉讼的识别需坚持依据客观化，客观事由能够作为恶意诉讼的有力证明。商标权恶意诉讼事实上也常呈现出较多客观特征，如涉诉商标数量往往较多，批量化集中化起诉；起诉时间常选择能够影响被诉方经营的重要节点；起诉对象多选择处于销售链条末端的个体商户；在诉讼结果上多撤诉、和解而少有胜诉记录等等。以上外在表现的组合足以形成商标权恶意诉讼行为人的画像。由于商标适用的广泛性，即使正当维权亦可能采用批量维权模式，选择应诉能力更弱的销售终端，能够在缩减起诉成本的同时获得规模效应，正当维权可选择任意时点进行维权，选择对被诉方生产经营影响更大的时间也未尝不可，以上均可能是诉讼策略使然，在正当维权中并不鲜见。而侵权诉讼的裁判结果常被作为界定诉讼不法性的重要因素，认为部分商标权专有权侵权之原告诉讼败诉的原因在于商标权利人的实体权利不存在或是存有瑕疵，但将败诉与否作为是否恶意诉讼的单一识别标准是不妥当的。知识产权案件的专业性及复杂性导致部分商标权利人难以对是否侵权作出准确判断，因此还需要结合其维权手段、对象、时间等等进行综合判断。这在历时六年的“上海冠生园与金华冠生园‘话’字商标”系列案件中得以充分展现，尽管上海冠生园公司在先所提起的商标侵权案件全部败诉，但结合上海冠生园公司提起诉讼时知晓权利基础，且在浙江省高级人民法院作为再审法院对双方争议予以明确后，上海冠生园公司尊重法院生效判决，随即撤回其他商标权侵权诉讼，不再针对这一争议提起其他诉讼。纵观“‘话’字商标”案诉讼历程，上海冠生园公司的诉讼基础和维权手段都难谓恶意。总体而言，识别依据客观化有助于提升实务中恶意诉讼认定的操作便捷性，但其对当事人主观心理的探求生硬转换为对客观行为的反映，易导致恶意诉讼的辐射范围恣意扩张，将正当维权纳入其中，进而侵害当事人诉权。因此可考虑针对具体案件就案件所涉权利基础及其他客观周边事实进行考察，遵循客观原则进行综合考量，尽可能以此推知商标权人“无事实或法律依据”的明知这一主观心理状态以及探知商标权人“本诉之外的目的”。
商标权恶意诉讼的识别须审慎把握证明标准。尽管在恶意诉讼的认定中，需要由恶意诉讼相对人来承担举证责任，较多的被诉主体作为个体工商户，其举证能力较恶意诉讼行为人更弱。鉴于此，不少观点认为需要对恶意诉讼的证明标准进行调整，由高度盖然性标准降低至优势证据标准，以更好地实现对恶意诉讼的规制。如此观点有待商榷，原因在于：一方面，对恶意诉讼相对人而言，尽管在实体层面上，现行法律上没有设置针对恶意诉讼的抗辩权，但根据现行《商标法》之规定，被诉主体依然能够以行为人滥用商标权或者自身属于正当使用，抑或在先使用有一定影响的商标为由对恶意商标权侵权诉讼进行抗辩。另一方面，降低证明标准是出于保护恶意诉讼被诉方权益，但恶意诉讼最终亦没有被纳入《民法典》侵权责任编，也未被规范为特殊侵权类型，因此不能以预防和制裁作为出发点，通过降低证明标准更大范围地规范恶意诉讼。需要更大化地追求规则化解决，反对不必要的自由裁量，这种改变证明标准实质上依旧是以法官自由裁量为基础，在操作性和明确性上都存在先天不足，且难以识别和监督。
因此，秉持客观原则，在商标权领域中把握正当维权和恶意诉讼的界限，既有必要防止司法认定的矫枉过正成为正当维权的阻碍，又要避免保守主义立场下的恶意诉讼认定条件高阶化，以更好地维护商标权人的利益。
四、商标权恶意诉讼的程序规制
规制恶意起诉主张的核心是保护无辜者和法院免受不当诉讼。商标权恶意诉讼起诉人将民事诉讼程序作为其谋取不当利益的途径，经由诉讼程序对商标权恶意诉讼进行规制具有必要性和可行性。可以诉讼类型、案件案由、庭前程序、临时措施以及诉讼监督为切入点，逐步探索商标权恶意诉讼的适宜规制路径。
（一）修正不侵权确认之诉的适用条件
2019年修改后的《商标法》第68条规定，法院可对恶意提起商标诉讼的行为予以处罚。这一规定将商标领域的诚信诉讼义务予以具体化，为规制商标权恶意诉讼提供了相关依据，但该条文的处罚基础、处罚依据、处罚措施、后续救济措施阙如，具有明显的局限性。在现行法律框架内，相对人可以诉讼的形式对商标权恶意诉讼进行反击。
“确认不侵害商标权”是规制恶意诉讼的可能路径，其能够让涉嫌侵权人转守为攻，在收到权利人的侵权警告后，其可通过提起诉讼的方式请求法院对双方法律关系进行明确，以实现自证清白，从而实现避免被诉侵权人或利益相关者的生产经营较长时间地处于不稳定状态。“确认不侵权纠纷”是2008年版《民事案件案由规定》中的一类独立案由，2011年最高人民法院在《民事案由规定》中将其修改为“确认不侵害知识产权纠纷”，不仅将“确认不侵权纠纷”限定于知识产权领域，并将其具体划分为专利权、商标权及著作权三种类型。尽管理论上商标不侵权确认诉讼有利于规制恶意诉讼，但是其效用仍具有限性，具体体现在：
1.确认不侵害商标权诉讼的起诉条件过于严格。作为消极确认之诉，其起诉主体不限于权利人，甚至诉讼的提起不以权利抑或法律关系的发生为其前提，也正是因为消极确认之诉的特殊性质，导致其启动可能性的扩张。在此基础上，为避免泛化滥用的风险，最高人民法院对不侵权确认之诉作出了仅适用于知识产权领域的限定。除领域限定外，司法解释对其起诉条件也作出严格限制。自2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《专利权案件解释》）规定，利害关系人收到书面侵权警告之后未在合理期限内撤回警告或者提起诉讼是专利不侵权确认纠纷的必要受理条件。不侵权确认诉讼进入到商标权领域，其起诉条件应当依照《商标法》和《民事诉讼法》的相关规定予以确定，在法律尚无明确规定的情况下，则应当参照适用《专利权案件解释》第18条。实践中，最高人民法院就“许某、曾某与淘宝网络有限公司确认不侵害商标权案”所作出的民事裁定书认为这一参照适用的做法并无不当。具体言之，确认不侵害商标权诉讼的提起亦须以“经催告后两月内不撤回警告也不提起诉讼”为前提。在商标权恶意诉讼案件中，警告并非商标权权利人维权的必经环节，大量的恶意诉讼起诉人直接提起大规模诉讼，在此情况下，恶意诉讼受害人无法通过提起确认不侵害商标权诉讼予以反击。
2.不侵权确认诉讼仍是缺乏共识、处于较大争议境地的诉讼形态。从学理上看，不侵权确认之诉在性质上有“确认之诉”和“侵权之诉”之争。诉讼性质直接影响诉讼管辖地的选择，同时决定着能否同时请求损害赔偿。对此，最高人民法院认为知识产权不侵权确认纠纷为侵权诉讼，从而其将这一案由置于《民事案由规定》之“十四、知识产权权属、侵权纠纷”之下。从司法效益原则出发，法院期待在解决不侵权确认的同时，一并解决损害赔偿的问题。但诉讼类型作为诉讼的基础理论，关乎诉讼标的、既判力范围、重复起诉的认定以及诉讼合并等问题。不侵权确认之诉的“诉的利益”的认定需要格外谨慎，何为“具有确认利益的法律关系或争议”众说纷纭，延伸而来的问题还有对不侵权确认之诉被告的选择，需要警惕不侵权确认之诉演化为另一种形式的恶意诉讼。从实践状况看，不侵权确认之诉的适用存在泛化现象，有实证研究发现，法定受理条件未被法院完全采纳，侵权警告和催告呈现多样化，严格解释和法官自由裁量的较量在不侵权确认之诉之中表现明显。
因此，有必要对不侵权确认之诉的适用条件进行修正。首先，须严格把握对“具有确认利益”的理解，保证具有“确认利益”是提起不侵权确认之诉的必要条件。在确认之诉中，诉的利益即确认利益，是本案通过司法途径予以确认的必要性和实效性。为避免消极确认之诉的泛化适用，现行司法解释已经对其起诉条件予以严格限制。对方当事人警告应当继续作为确认利益的判断标准，经警告之后的法律关系才具有争议性，进而才会具有需要诉诸司法的必要性，这也有助于确定不侵权确认之诉的被告。不经警告而提起消极确认之诉会导致另一种诉权滥用，尤其在当下尚未规定强制反诉制度的背景下，破坏法律关系的安定。其次，须对“书面警告”进行扩大解释。在严格解释下，“书面警告”是权利人向侵权人发出书面函件进行警告，其主体限于权利人本人。但在知识产权领域中，部分权利人会请求行政机关进行执法，由知识产权主管机关或者海关部门对侵权人进行处罚。行政裁决抑或行政决定都能够起到警告的效果，因此扩大对书面警告的认定范围具有合理性，书面投诉应被纳入书面警告的范围。再次，须关注不侵权确认之诉的既判力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第247条被普遍认为是既判力理论的教义学基础，由既判力理论可引出禁止法院矛盾裁判的积极既判力和禁止重复起诉的消极既判力。当不侵权确认之诉和侵权之诉均被提起，法院应当一并受理，这将有助于纠纷的一次性解决；当在后的侵权之诉提出损害赔偿请求时，则可以利用既判力扩张效力，不必再对侵权与否进行判断。
（二）单列因恶意诉讼损害责任纠纷案由
在确认不侵权诉讼效用有限、恶意诉讼抗辩权缺位的背景下，向恶意诉讼行为人提起侵权损害赔偿诉讼是现行法律框架内，规制恶意诉讼最重要的救济手段。恶意诉讼损害赔偿诉讼须以诚信原则为价值衡量，须以一般侵权四要件为判断标准。截至2023年5月，以“恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”作为关键词在中国裁判文书网进行检索，仅有判决书134份，足以管窥这一案由未被充分利用。可在《民事案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”项下，单列因恶意诉讼损害责任纠纷案由，以便商标权恶意诉讼受害者由此实现权利救济。
于法院而言，民事案由是案件核心民事法律关系性质的直接体现；于当事人而言，民事案由是对当事人诉争法律关系性质的直接概括。民事案由有便于当事人诉讼、案件适用标准统一、法院案件管理诸多功能。通过案由的调整，可更好地实现对于恶意诉讼的规制。单列案由的原因在于：其一，较之于“恶意提起诉讼”，“恶意诉讼损害赔偿纠纷”的内涵更为丰富。“恶意提起诉讼”强调出于主观恶意滥用起诉权，而后者不仅包括无理缠诉、重复诉讼等滥用起诉权的情形，还包括在诉讼中滥用管辖权异议、滥用撤诉权等其他滥用诉讼权利的行为，更全面地概括了“恶意诉讼所引发的损害赔偿责任纠纷”。其二，虽然恶意诉讼在知识产权领域高发，但其并非知识产权领域所独有。恶意诉讼是滥用民事权利的典型行为。自2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条规定，对滥用民事权利造成损害的行为按照《民法典》第七编即侵权责任编予以处理。由此可见，恶意诉讼作为一种典型侵权行为已然成为共识，将其置于“侵权责任纠纷”项下符合恶意诉讼的侵权本质，恶意诉讼和滥用申请保全权均是滥用权利的侵权行为，由此将具有同质性的因申请财产保全、行为保全、证据保全、申请先予执行损害责任纠纷等案由并列具有合理性。
单列恶意诉讼损害赔偿纠纷案由，有助于强化规制恶意诉讼的理念，通过各领域案件对该案由的适用，形成规模效应，充分激活这一案由，使其成为规制恶意诉讼的最重要手段，可为推动恶意诉讼如同虚假诉讼一样被纳入程序基本法规制的范围做好准备。
（三）注重开庭前的尽早治理
自2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》要求对立案材料进行形式审查，以实现有案必立、有诉必理的目标。降低审查力度的立案登记制度为恶意诉讼留下了缝隙。《民诉法解释》第110条、第119条和2019年修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条、第71条均对《据实陈述保证书》《如实作证保证书》的签署作出规定，从形式和内容上均强调诚信义务。以此为基础，实践中不少法院在立案阶段即向当事人发放《人民法院诚信诉讼警示书》或《诚信诉讼提示书》，要求当事人签署《诚信诉讼承诺书》或《诚信诉讼保证书》，对恶意诉讼、滥用诉权的风险及其法律后果予以告知，充分实现风险提示。最高人民法院立案庭已经开始探索依托信息技术对恶意诉讼进行识别，建立立案辅助系统，通过大数据分析、关联案件信息检索，以实现在立案阶段对恶意诉讼进行控制。需要注意的是，规制恶意诉讼应当充分尊重立案登记制度的价值，不可实质性地对商标权诉讼进行实体判断。在价值排序上，保障当事人诉权应当优于对当事人滥用诉权的审查。
庭前会议能促使案件在进入实体审理前得以解决，经由庭前会议可进一步减少恶意诉讼的存续可能。日本《民事诉讼法》所强调的诉前注意义务主要包括原告方在起诉前应对案件事实和法律关系进行简单调查的事前调查义务，以及在庭前进行合理交涉的事前交涉义务，但这种义务仅需达到一般理性原告所及的程度即可。这种诉前义务的履行有助于对恶意诉讼的识别，也能在一定程度上避免不必要起诉。我国《民事诉讼法》第136条规定，法院在正式开庭前有权组织当事人进行充分证据交换，及时确定案件争议焦点，促进案件快速解决。推动庭前会议迈向实质化，促进当事人全面及时地披露相关事实和证据，可让商标权恶意诉讼起诉人尽早地“知难而退”，以节约司法资源、减轻相对人的诉累。
（四）从严审查恶意诉讼行为人的撤诉申请
以“潼关肉夹馍地理标志”系列案为例，在中国裁判文书网以“潼关肉夹馍协会”“商标权”为关键词进行检索可得知，已公开的240份裁判文书中包括210份准许潼关肉夹馍协会撤诉的民事裁定书，其中运城市中级人民法院做出的准许裁定多达25份，这些裁判文书的发布时间集中于2021年11月末12月初，即在国家知识产权局和最高人民法院民三庭介入之后。在“青花椒”案引发舆情后，上海万翠堂其所委托的知识产权服务有限公司已经撤回全部起诉。在司法实践中，当商标权恶意诉讼行为人通过诉前和解达到索赔目的时，大多会选择撤诉。但当恶意诉讼行为人发现通过恶意诉讼获取不正当利益的目的不能实现时，其会大批量地提出撤诉申请，以规避法院通过判决明确对其不利的法律后果。
准许潼关肉夹馍协会撤诉裁定书的说理部分主要体现为，“自愿申请撤回起诉系行使处分权的行为，理由正当且不侵害第三人合法权益”和“撤诉申请符合法律规定”。法院按照《诉讼费用交纳办法》对诉讼费用予以减半收取。恶意诉讼行为人撤诉，在成本上至多负担几百元，在结果上却可以规避裁判中的不利结果和负面评价，故其偏好这一低成本高收益的操作，但如此操作严重有损有违诉讼程序的严肃性和司法公信力。
尽管撤诉权是当事人所合法享有的处分权，但是民事失权制度则是对当事人的诉讼行为和诉讼权利加以规制的制度。《民事诉讼法》第148条规定是否准许撤诉应由法院进行裁定，说明法院有权对当事人处分权予以干预。商标恶意诉讼行为人不仅存在滥用起诉权的行为，还存在滥用撤诉权的可能。法院是商标权恶意诉讼目的落空与否的决定者，也是规制商标权恶意诉讼的责任主体。若原告在同一地区甚至同一法院大批量提起商标权恶意诉讼后大规模撤诉，法院不应裁定准许撤诉，而应以判决驳回其诉讼请求，并对其行为作出否定性评价。法院还可根据《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》将恶意诉讼行为人的不诚信诉讼行为纳入全国征信系统。这些举措对恶意诉讼行为人的商誉会产生较大的负面影响，对其继续实施类似行为也会产生威慑。
（五）启动专项检察监督
伴随大量的商标权恶意诉讼涌入法院，诉讼成为恶意诉讼行为人牟利的手段，检察机关应能动履职，启动对商标权恶意诉讼的专项监督。尽管自2021年8月1日起施行的《人民检察院民事诉讼监督规则》（以下简称为《民诉监督规则》）没有明确将恶意诉讼纳入依职权启动监督程序案件类型范围内，但其第37条第一项“损害国家利益或者社会公共利益”和第三项“当事人存在虚假诉讼等妨害司法秩序行为”，仍可以为对商标权恶意诉讼的检察监督提供规范依据。但两相比较，商标权恶意诉讼这一行为被纳入第37条第三项的辐射范围内更为适宜，理由在于：1.恶意诉讼性质上属于妨害司法秩序的行为。第三项民事检察监督的对象是“妨害司法秩序的行为”，并列举了恶意诉讼这一具体行为类型。而恶意诉讼和虚假诉讼在形式上均是滥用民事诉权、以诉讼作为损害他人利益牟取不正当利益的手段，造成对方当事人经济损失或竞争优势的削弱，在事实上违背诚信原则，严重浪费司法资源、破坏司法秩序的行为，在性质上也应归为“妨害司法秩序的行为”。2.第三项所保护法益与规制恶意诉讼更为贴合。尽管商标权恶意诉讼会对知识产权保护秩序、社会经济秩序以及司法秩序造成负面影响，侵害国家利益和社会公共利益，但“国家利益和社会公共利益”的外延宽泛，为民事检察监督范围兜底。在第三款内涵更为具体的情况下，应当首选第三款作为规范依据，而非启用更概括更宏观的“国家利益和社会公共利益条款”。3.第三项的兜底设计为规制恶意诉讼预留制度空间。从2014年10月发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》到2021年6月印发的《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，检察机关法律监督在国家监督体系中的重要性被给予高度重视。在此背景下创制的《民诉监督规则》第37条为检察机关的主动监督设计兜底条款，避免主动监督的于法无据。法律解释的最终目标只能是探求法律在今日法秩序的标准意义，这需要同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法。因此，关于第三项“等”字的理解，结合法律解释的主观目的和客观目的，较之于被解释为“等内等”的“列举穷尽”，“等外等”的“列举未尽”应当是更为适宜的解释，这也符合加强民事检察监督的立法趋向。
较之于单纯的后端监督，事前预防与后端监督相结合的方式能够更好地减少恶意诉讼对于诉讼制度的冲击。检察监督的重心应适当前移，检察机关发现规模化或集中化的商标权恶意诉讼案件线索时，可向相关法院制发检察建议，从诉源上解决商标权恶意诉讼问题。浙江绍兴柯桥区检察院通过大数据监督模型“民事裁判文书智慧监督系统”发现62件花型著作权虚假诉讼案件，最终以诈骗罪提起公诉4人，该案入选最高人民检察院发布的2022年知识产权检察十大案事例，由该案总结出的办案经验有助于提升检察机关对商标权恶意诉讼进行检察监督的质效。
商标权恶意诉讼的发生很可能有专业律师谋划。商标权案件以外包形式的商业化维权模式在实践中并不鲜见。在风险代理模式之下，代理人在利益驱动下会发起批量化的“维权诉讼”，以实现前期检索、取证等法律服务成本的降低。律师具有专业知识优势，对起诉依据有更为准确的判断，若律师大规模地批量提起恶意诉讼，实际上有违《律师法》第2条对律师诚信信用义务的概括性要求。律师代理“维权”案件应有权利边界，一旦其涉及故意提供虚假证据等法律禁止的行为，检察机关可向司法行政机关制发检察建议，对其进行惩戒。
五、商标权恶意诉讼的实体规制
允许受害人另行提起损害赔偿诉讼，在实体上追究商标权恶意诉讼行为人的民事责任是行之有效的规制措施。商标权恶意诉讼常导致被诉方的损害包括减损现有财产的积极损害、将来获益的消极损害和其他非财产性损害。恶意诉讼被诉方可诉诸法院确定恶意诉讼行为人的侵权责任，可根据《民法典》第179条提出赔偿损失的诉讼请求，以实现权益救济。但一般商标权侵权损害赔偿责任和因恶意诉讼损害赔偿责任存有差异，二者的基础法律关系不同。前者基于商标侵权，更关注知识产权权利人的损失；后者基于恶意提起诉讼所导致的侵权，更偏重关注被侵权人的维权成本。
合理开支费用尚不能充分填补恶意诉讼被诉方的损失，有限拓展损害赔偿范围具有必要性。自2016年9月12日起施行的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》明确，因当事人滥用诉讼权利造成损害的，法院可根据具体情况支持无过错方合理的赔偿请求。此后，《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》将滥用诉讼权利所导致合法开支具体列举为律师费、交通费、食宿费，并以“等”表示列举未尽。因扣押支付的费用、因行政处罚费用以及申请对方商标无效宣告申请等费用是否纳入其中，目前尚存在较大争议。“TELEMATRIX商标”案二审判决书载明，中讯公司所主张的不侵权诉讼及向国家商标局提出申请撤销程序中的相关律师费用与涉案诉讼之间没有直接关联，因此对此部分费用不予认可。在专利诉讼领域，有法院对此类费用予以肯定，在“乐立方”外观专利案中，除律师费用之外，法院对公证费及宣告无效程序的相关费用予以支持。理由在于此类支出作为损害结果与恶意诉讼当事人提起恶意诉讼存在因果关系。为实现遏制商标权恶意诉讼之目的，建议将此类费用囊括至合理必要支出的范围内。激活律师费用转付规则，可对恶意诉讼被诉方的积极损失予以救济。关于因恶意诉讼所导致的商业机会错失、商誉的减损等，尽管逸失利益难以通过“填平原则”进行救济，但法官仍可将其纳入考虑因素，这一案例的裁判思路随后被写入《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南》，在损失难以界定的情况下，可将受害人现实的经济损失以及预期利润的损失等相关因素纳入裁判范围，对赔偿数额予以酌定。在“腾讯与谭发文企鹅外观设计专利案”中，法官将诉讼对腾讯公司和中科公司合作的影响作为了判赔数额的重要考量因素，将“机会利益损失”纳入损害赔偿范围。此举不仅能够最大程度填补恶意诉讼被诉方损失，而且可以在裁判中对恶意诉讼行为进行否定，产生良好的司法效果和社会效应，值得推广。
是否引入惩罚性赔偿是恶意诉讼损害赔偿诉讼的热点问题，惩罚性赔偿实质上是以私法机制执行由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度，其具有惩戒、补偿、预防等多重功能，在知识产权领域适用惩罚性赔偿的观点已获得基本面上的支持。已有法院在裁判文书的说理部分强调对非诚信诉讼行为的惩戒，以此作为判定赔偿数额的重要因素。如在“TELEMATRIX商标”一案中，一审和二审法院均认为比特公司抢注商标并恶意诉讼的行为主观恶意明显，不仅给对方当事人带来较大损失，同时冲击了社会诚信价值体系，有必要予以惩戒，以防止此类行为的再度发生。这一案例被视为惩罚性赔偿在商标权领域的开拓性适用，意义重大。即使裁判文书作出对恶意诉讼的否定性评价并将惩戒目的纳入赔偿的考量因素，但这一做法并不等于适用惩罚性赔偿，其本质上仍然是补偿性赔偿。上述“赔偿的考量因素”所指应当是补偿性赔偿，恶意诉讼被诉方并未因所谓赔偿获得超出损失范围的利益；惩罚性赔偿适用需要于法有据，如上述赔偿属于惩罚性赔偿，则该裁判则会存在于法无据的问题，从该文书的说理部分来看应该也不属于惩罚性赔偿的适用。《知识产权惩罚性赔偿解释》将惩罚性赔偿引入知识产权领域，但作为公平正义的最后防线，法院应当遵循谦抑原则，在惩罚性赔偿基数和倍数均未确定的情况下，在商标权恶意诉讼中引入惩罚性赔偿应格外谨慎。
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